Ухвала КАС ВС № 420/23667/21

ф УХВАЛА 21 лютого 2023 року м. Київ справа №420/23667/21 адміністративне провадження №К/990/31085/22, №К/990/30537/22 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача - Загороднюка А.Г., суддів: Калашнікової О.В., Соколова В.М., розглянувши у порядку письмового провадження клопотання ОСОБА_1 про передачу справи №420/23667/21 на розгляд Великої Палати Верховного Суду, УСТАНОВИВ: У листопаді 2021 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду із адміністративним позовом до Одеської обласної прокуратури (далі - відповідач-1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-2), в якому позивач просив суд: - визнати протиправним та скасувати рішення №311 від 13 вересня 2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації», ухвалене П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» відносно заступника керівника Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 ; - визнати протиправним та скасувати наказ керівника Одеської обласної прокуратури Одеської області №2340к від 20 жовтня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника керівника Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області з 29 жовтня 2021 року; - поновити позивача в органах прокуратури України на посаді заступника керівника Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області з 30 жовтня 2021 року; - стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з дати незаконного звільнення і до дати постановлення судового рішення; - зобов`язати Офіс Генерального прокурора визначити відповідну кадрову комісію та призначити додатковий день (день, час, місце) для повторного складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 22 липня 2022 року у задоволенні позову ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку та зобов`язання вчинити певні дії відмовлено. Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що позивачем 05 листопада 2020 року завершено тестування під час другого етапу атестації та фактично використане своє право проходження відповідного етапу атестації. Позивач прибув для проходження тестування, пройшов іспит і лише після отримання негативного результату (меншої кількості балів, ніж прохідний) звернувся із заявою до кадрової комісії про повторне проходження іспиту у зв`язку із наявністю технічних збоїв. Суд враховує, що в момент проходження тестування, чи при засвідченні результатів своїм підписом у відомості позивачем незгода з балом не фіксувалась подвоєнням тексту на моніторі екрану. Сам факт звернення прокурора із заявою після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. Водночас позивачем будь-яких належних і допустимих доказів щодо наявності технічних збоїв в роботі комп`ютерної техніки під час проходження ним іспиту суду не надано та матеріали справи не містять. Варто зазначити, що сам факт звернення позивача із заявою про подвоєння тексту та про погане самопочуття після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності, суд оцінює як намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат. У разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування або поганого самопочуття єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день. Чого в даному випадку не було. Про такі обставини (технічні збої або погане самопочуття) позивач міг зазначити також у відомості, в якій ставив підпис відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, але він цього не зробив. Вказане свідчить про те, що позивачем набрано 90 балів (що визнається ним самим), а відомість про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки є належним та допустимим доказом ненабрання прохідного балу для успішного складання іспиту. Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що кадрова комісія, не мала повноважень приймати рішення про призначення прокурору нового часу та дати, крім випадків, чітко визначених законодавством. Підстав для повторного проходження позивачем тестування кадровою Комісією №15 не встановлено. Враховуючи викладене, суд вказав на те, що кадровою Комісією № 15, відповідно до вимог пунктів 13, 16, 17 розділу II Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу III Порядку №221, прийнято законне та обґрунтоване рішення від 13.09.2021 №311 «Про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ». Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 07 вересня 2022 року скасовано рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22 липня 2022 року та ухвалено нове судове рішення, яким адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено в повному обсязі. Визнано протиправним та скасовано рішення №311 від 13 вересня 2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації», ухвалене П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» відносно заступника керівника Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 . Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Одеської обласної прокуратури Одеської області №2340к від 20 жовтня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника керівника Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області з 29 жовтня 2021 року. Поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури України на посаді заступника керівника Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області з 30 жовтня 2021 року. Стягнуто з Одеської обласної прокуратури за рахунок її бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30 жовтня 2021 року по 07 вересня 2022 року у розмірі 100340,64 грн. Стягнуто з Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора солідарно за рахунок їх бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 судові витрати у розмірі 4540,00 грн. Суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що за результатами розгляду заяв позивача Другою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за наслідками проходження позивачем тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки було прийнято процедурне рішення, оформлене протоколом від 19 листопада 2020 року №14, про призначення нового часу та дати складання іспиту та внесені зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а саме виключено зі списку осіб, які неуспішно склали іспит (II етап). Будь-якого рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації Другою кадровою комісією не приймалось. Таким чином, після прийняття Другою кадровою комісією рішення за наслідками проходження позивачем другого етапу атестації, він правомірно очікував про призначення нової дати та часу складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Враховуючи вищевикладене, колегія суддів суду апеляційної інстанції дійшла висновку, що прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією з посиланням на пункт 13, 16, розділу II Закону №113-ІХ, пункт 6 розділу І, п.5,6 розділу III Порядку №221, рішення від 13 вересня 2021 року №311 про неуспішне проходження позивачем атестації, за наявності рішення Другої кадрової комісії (протокол від 19 листопада 2020 року №14), яким вирішено виключити позивача зі списку осіб, які не склали іспит та призначити новий час (дату) складання іспиту позивачем є безпідставним та необґрунтованим. З огляду на це суд апеляційної інстанції дійшов висновку про задоволення позовних вимог позивача. Ухвалою Верховного Суду від 21 грудня 2022 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Одеської обласної прокуратури на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 07 вересня 2022 року. Ухвалою Верховного Суду від 08 листопада 2022 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 07 вересня 2022 року. 06 лютого 2023 року до Верховного Суду від позивача надійшло клопотання про передачу справи №420/23667/21 на розгляд Великої Палати Верховного Суду. Клопотання обґрунтовано тим, що справа містить правову проблему щодо з`ясування питання про те, чи повинні суди при вирішенні спорів за позовами звільнених працівників органів прокуратури до 15 кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), прокурора та прокуратур обласного, рівня про визнання протиправними та скасування рішень, ухвалених нею 13 вересня 2021 року про неуспішне проходження прокурорами атестації, скасування наказів про звільнення та поновлення на роботі, за наявності рішень 1-4 кадрових комісій, ухвалених у листопаді 2020 року, якими цим прокурорам були призначені нові дати проходження II етапу атестації, а саме іспиту на загальні здібності, виходити за межі позовних вимог позивачів та надавати правову оцінку законності прийняття 1-4 кадровими комісіями актів, які не були предметом оскарження в судах І та II інстанцій та у зв`язку із цим чи має право суд касаційної інстанції під час розгляду цієї категорії спорів встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. Колегія суддів, дослідивши доводи заявленого клопотання про передачу справи №420/23667/21 на розгляд до Великої Палати Верховного Суду, вважає що у задоволені такого клопотання необхідно відмовити. Так, відповідно до частини п`ятої статті 346 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики. Підстава для передачі касаційним судом справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, визначена частиною п`ятою статті 346 КАС, передбачає наявність у справі виключної правової проблеми, вирішення якої необхідне для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики. Як зазначила Велика Палата Верховного Суду в судовому рішенні від 26 березня 2019 року у справі № 804/15369/13-а, для віднесення справи до категорії спорів, що містять виключну правову проблему і вирішення яких необхідне для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики, така справа повинна мати декілька з наведених ознак: - справа не може бути вирішена відповідним касаційним судом у межах оцінки правильності застосування судами нижчих інстанцій норм матеріального права чи дотримання норм процесуального права; - встановлена необхідність відступити від викладеного в постанові Верховного Суду України правового висновку, який унеможливлює ефективний судовий захист; - існують кількісні критерії, що свідчать про наявність виключної правової проблеми, а саме значний перелік подібних справ (зокрема, між тими ж сторонами або з однакового предмета спору), які перебувають на розгляді в судах; - існують якісні критерії наявності виключної правової проблеми, зокрема: - немає усталеної судової практики у застосуванні однієї і тієї ж норми права, в тому числі, наявність правових висновків суду касаційної інстанції, які прямо суперечать один одному; - невизначеність законодавчого регулювання правових питань, які можуть кваліфікуватися як виключна правова проблема, в тому числі необхідність застосування аналогії закону чи права; - встановлення глибоких та довгострокових розходжень у судовій практиці у справах з аналогічними підставами позову та подібними позовними вимогами, а також наявність обґрунтованих припущень, що аналогічні проблеми неминуче виникатимуть у майбутньому; - наявність різних наукових підходів до вирішення конкретних правових питань у схожих правовідносинах. Згідно з частиною першою статті 347 КАС питання про передачу справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду вирішується судом за власною ініціативою або за клопотанням учасника справи. Положеннями статті 2 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" від 02 червня 2016 року № 1402-VIII (далі - Закон № 1402-VIII) визначено, що суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Відповідно до частини першої статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. Судом касаційної інстанції в адміністративних справах відповідно до статті 327 КАС України є Верховний Суд, у складі якого за змістом статей 36, 37 Закон №1402-VIII діє, зокрема, Касаційний адміністративний суд. Переглядаючи в касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції у межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права. Підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судами нижчих інстанцій норм матеріального права чи порушення норм процесуального права. Отже, до повноважень Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду, зокрема, належить вирішення питань про правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, їх тлумачення при вирішенні юридичних спорів в адміністративних справах чи проблем щодо забезпечення захисту прав, свобод або інтересів. Реалізація таких повноважень пов`язана з наявністю правових проблем. Враховуючі викладене, колегія суддів вважає, що наведене у клопотанні обґрунтування наявності виключної правової проблеми, вирішення якої необхідне для формування єдиної правозастосовної практики, не створює підстави для передачі на розгляд Великій Палаті Верховного Суду справи №420/23667/21. Необхідно враховувати, що Верховний Суд ухвалив постанову від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а за аналогічних фактичних обставин справи і правового регулювання спірних відносин. Так, спір у справі №600/6322/21-а виник у зв`язку із винесенням П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки як такого, що набрав кількість балів, меншу прохідного балу для успішного складення іспиту (93 бали), яке, у свою чергу, стало підставою для винесення обласною прокуратурою наказу про звільнення позивача у цій справі (№ 600/6322/21-а) з посади прокурора на підставі пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX. При цьому, спільною є також наявність рішення кадрової комісії [Першої] стосовно задоволення заяви прокурора про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яким вирішено внести його до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. У розрізі встановлених обставин справи №600/6322/21-а Верховний Суд у постанові від 30 листопада 2022 року висловив правову позицію з приводу застосування положень пунктів 16, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IХ, яка полягає у тому, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX. Суд касаційної інстанції при вирішенні спірних правовідносин уважає за необхідне урахувати вже сформовані Верховним Судом та не убачає підстав для відступлення від них. З урахуванням вищезазначеного, клопотання позивача про передачу справи №420/23667/21 на розгляд до Великої Палати Верховного Суду задоволенню не підлягає. Керуючись статтями 344, 346, 347, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд, УХВАЛИВ: Відмовити у задоволенні клопотання ОСОБА_1 про передачу справи №420/23667/21 на розгляд до Великої Палати Верховного Суду. Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання й оскарженню не підлягає. Головуючий суддя: А. Г. Загороднюк Судді: О.В. Калашнікова В. М. Соколов