Ухвала Вищий антикорупційний суд № 991/1189/23

справа №991/1189/23 провадження №1-кс/991/1201/23 ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД У Х В А Л А «13» лютого 2023 року м. Київ Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 , адвокатів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , розглянувши у відкритому судовому засіданні скаргу адвоката ОСОБА_4 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , на повідомлення про підозру у кримінальному провадженні №52022000000000057 від 22 лютого 2022 року, ВСТАНОВИВ: До Вищого антикорупційного суду надійшла скарга адвоката ОСОБА_4 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , на повідомлення про підозру у кримінальному провадженні №52022000000000057 від 22 лютого 2022 року. Обставини, якими обґрунтована скарга. Скарга обґрунтована тим, що детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування зазначеного кримінального провадження, в межах якого 08 грудня 2022 року складено та, всупереч, на думку адвоката, порядку, визначеному ст.ст. 135, 276-278 КПК України, вручено ОСОБА_7 повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 255, ч. 4 ст. 368 КК України. Це повідомлення про підозру адвокат вважає незаконним і таким, що підлягає скасуванню, оскільки, відповідно до витягу з ЄРДР від 27 грудня 2022 року, правові кваліфікації за ч. 2 ст. 255, ч. 3 ст. 255, ч. 3 ст. 368 КК України, про підозру у вчиненні яких повідомлено особам в межах цього кримінального провадження, не були внесені до ЄРДР, а тому висунуті поза його межами. Крім того, адвокат вважає, що призначені групи прокурорів здійснювали процесуальний нагляд в окремих кримінальних провадженнях №52022000000000057, №52022000000000058, №52022000000000059 без їх об`єднання та визначення підслідності аж до 22 квітня 2022 року, тоді як кримінальне провадження №52022000000000059 за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 255 КК України, як окреме кримінальне правопорушення не підслідне детективам НАБУ та незаконного розслідувалось майже два місяці. На думку адвоката, законність підозри в даному кримінальному провадженні нівелюється за рахунок очевидно недопустимих доказів щодо участі ОСОБА_7 в злочинній організації, які були отримані до внесення відомостей в ЄРДР, а досудове розслідування за ч. 3 ст. 255 КК України фактично не проводилося, тобто підозра складена щодо злочину, який не розслідується в даному кримінальному провадженні. Вказане підтверджується також тим, що 07 лютого 2023 року в судовому засіданні щодо обрання ОСОБА_7 запобіжного заходу стороні захисту прокурором було вручено додаткові документи в даному кримінальному провадженні, зокрема витяг з ЄРДР та змінене повідомлення про підозру від 03 лютого 2023 року, в якому з`явилося чотири додаткових епізоди кримінальних правопорушень за ч. 2 ст. 255 ( ОСОБА_8 ), ч. 3 ст. 255 ( ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 ), ч. 3 ст. 368 ( ОСОБА_9 ), ч. 4 ст. 368 ( ОСОБА_7 ) КК України. Так, за попереднім витягом з ЄРДР, досудове розслідування стосовно ОСОБА_7 здійснювалась за ч. 1 ст. 255 КК України (епізод 3). В той самий час, внесення лише 20 січня 2023 року відомостей до ЄРДР за ч. 3 ст. 255 КК України стосовно ОСОБА_7 свідчить про те, що слідством мали би бути використані інші (нові) докази щодо причетності ОСОБА_7 до вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 255 КК України, і він є окремим (іншим злочином) по відношенню до відомостей, що були внесені 21 лютого 2022 року за ч. 1 ст. 255 КК України. Сама ж змінена підозра, необхідність у здійснені якої була в уточнені обставин злочину, нічим суттєвим від першої підозри не відрізняється та є похідною від неї, тож, на переконання адвоката, її незаконність випливає із незаконності первинної підозри. У скарзі також зазначено, що відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, внесені лише 13 жовтня 2022 року та, за арифметичними підрахунками адвоката, розмір предмета кримінального правопорушення (станом на 2022 рік) повинен перевищувати 620 250 грн для підслідності НАБУ, а отже НАБУ незаконно здійснювалося досудове розслідування відносно ОСОБА_7 щодо отримання ним неправомірної вигоди в розмірі 300 000 грн, що також кваліфіковано не вірно. З урахуванням викладеного, адвокат згрупував свої доводи щодо незаконності повідомлення про підозру ОСОБА_7 таким чином: досудове розслідування як за ч. 3 ст. 255 КК України, так і за ч. 4 ст. 368 КК України в даному кримінальному провадженні не розслідувалось на дату повідомлення про підозру; дії ОСОБА_7 незаконно кваліфіковано за ч. 4 ст. 368 КК України з метою порушення вимог ст. 216 КПК України; кримінальне провадження щодо дій ОСОБА_7 не підслідне НАБУ та САП ані за ч. 3 ст. 255, ані за ч. 3 ст. 368 КК України; докази, які б могли переконати стороннього спостерігача в законності підозри не можуть бути враховані. Позиція сторін у судовому засіданні. В судовому засіданні адвокати ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 подану скаргу підтримали та просили її задовольнити з підстав, викладених у ній. Прокурор в судовому засіданні, заперечуючи проти задоволення скарги, зазначив, що кримінальне провадження щодо першого епізоду (ч. 1 ст. 14, ч. 5 ст. 191 КК України) було внесене ще у лютому 2022 року (№52022000000000058), щодо другого епізоду (№52022000000000057) - дійсно міститься кваліфікація за ч. 4 ст. 368 КК України, що підтверджується витягом з ЄРДР, однак в подальшому відбулася перекваліфікація на ч. 2 ст. 369-2 КК України. Щодо цих епізодів ні ОСОБА_7 , ні іншим фігурантам про підозру не повідомлялося. Зокрема, ч. 4 ст. 368 КК України, яка інкримінується ОСОБА_7 , була внесена до ЄРДР станом на час повідомлення йому про підозру 08 грудня 2022 року. Що стосується ст. 255 КК України (дата реєстрації 21 лютого 2022 року, №52022000000000059), то до ЄРДР були внесені відомості за ч. 1 цієї статті. Три кримінальні провадження були об`єднані, тож розслідування здійснювалось і ст. 255 КК України та постановою детектива була визначена підслідність об`єднаного кримінального провадження за НАБУ, оскільки епізод за вказаною статтею КК України неможливо було виділити. В подальшому було повідомлено про підозру, в тому числі і ОСОБА_7 , за ч. 3 ст. 255 КК України. Усі доводи сторони захисту, на думку прокурора, жодним чином не спростовують факту повідомлення ОСОБА_7 про підозру у цьому кримінальному провадженні та її обґрунтованість. Прокурор також вказав на те, що повідомлення про підозру було вручено ОСОБА_7 з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального законодавства. В подальшому до такого повідомлення були внесені зміни, зокрема в частині ролі ОСОБА_7 в злочинній схемі. На переконання прокурора, на теперішній час остаточним документом, в якому відображена суть підстав притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності є останнє повідомлення про змінену підозру, а перша вже не є актуальною з точки зору її змісту. Разом з тим, прокурор переконаний, що датою, з якої ОСОБА_7 набув статусу підозрюваного у цьому кримінальному провадженні, є 08 грудня 2022 року. Встановленні обставини, мотиви і оцінка слідчого судді. Заслухавши учасників судового засідання, дослідивши матеріали скарги з додатками, слідчий суддя зазначає про наступне. Вичерпний перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування, визначений ст. 303 КПК України. Зокрема, у відповідності до п. 10 ч.1 ст. 303 КПК України, на досудовому провадженні може бути оскаржене рішення слідчого, прокурора про повідомлення про підозру після двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом. Як вбачається з матеріалів скарги, оскаржуване повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри складено 08 грудня 2022 року. Із скаргою на це повідомлення адвокат ОСОБА_4 звернувся 09 лютого 2023 року. На момент звернення до суду із скаргою та на момент її розгляду кримінальне провадження не закрито, обвинувальний акт до суду не передано, тобто скаргу подано після спливу двох місяців, що відповідає п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України та у строк, визначений ч.1 ст.304 КПК України. В обґрунтування своїх позицій у судовому засіданні сторони надали додаткові матеріали, які підтверджують рух кримінального провадження (витяги з ЄРДР, постанови тощо), обґрунтованість підозри (матеріали НСРД), порядок набуття статусу підозрюваного (поштові відправлення, повідомлення тощо). Відповідно до ч. 3 ст. 26 КПК України слідчий суддя у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом. Згідно із ч.ч.1, 2 ст.22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Розглядаючи зазначену скаргу, слідчий суддя вважає за доцільне першочергово дослідити аргументи сторін кримінального провадження, в результаті оцінки яких було прийняте рішення. Відповідно до ст.279 КПК України, у випадку виникнення підстав для повідомлення про нову підозру або зміну раніше повідомленої підозри слідчий, прокурор зобов`язаний виконати дії, передбачені статтею 278 цього Кодексу. Як вбачається з доданих матеріалів, 03 лютого 2023 року було вручено повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри у вчиненні кримінальних правопорушень ОСОБА_7 за ч.3 ст.255, ч.4 ст.368 КК України. Слідчий суддя не надає оцінки обґрунтованості зміненої підозри ОСОБА_7 , як і не надає оцінки набуттю ним статусу підозрюваного, оскільки зазначені обставини знаходяться поза межами предмету розгляду скарги сторони захисту, а тому обмежується лише фактом такої зміни. Надаючи оцінку таким діям, як складання нової підозри та зміна повідомленої раніше підозри, про які йдеться у ст.279 КПК України, на мою думку, ці дії є тотожними в частині наслідків, які вони спричиняють для зацікавлених осіб, і виключно від слідчого або прокурора залежить те, в якій формі йому/їм краще складати повідомлення про підозру - у разі якщо неможливо щось уточнити шляхом змін, то краще, мабуть, скласти нову підозру, яка може стосуватися як попереднього епізоду, так і взагалі не бути пов`язаною ні колом осіб, ні діянням, ні часом, а стосуватися тільки особи підозрюваного, головне, щоб при обранні форми складання повідомлення про підозру прокурором/слідчим був дотриманий порядок вручення згідно зі ст. 278 КПК України. Підставою для зміни повідомлення про підозру або складання нової підозри можуть бути ситуації, коли органом досудового розслідування були отримані нові докази та/або проведена оцінка вже відомим доказам, була встановлена необхідність в уточненні фактичних обставин скоєного (місце, спосіб, час, характер, дії, сума тощо) або частина підозри не була підтверджена в результаті іншої оцінки доказів, що тягне за собою виключення з раніше повідомленої підозри епізодів протиправної діяльності чи навпаки їх доповнення новими епізодами і, як наслідок, можлива зміна/уточнення/доповнення кваліфікації. Аналізуючи змінену підозру ОСОБА_7 від 03 лютого 2023 року та порівнюючи її з положеннями попередньої підозри від 08 грудня 2022 року, можливо прийти до висновку, що підставою для такої зміни стали певні лінгвістичні уточнення та виключення деяких епізодів протиправної діяльності, зокрема щодо налагодження особистих довірливих стосунків із керівництвом правоохоронних органів на регіональному рівні (одержання інформації про заплановані слідчі дії) та щодо сприяння у одержанні представниками санаторію Державної прикордонної служби України «Аркадія» м. Одеси документів щодо земельної ділянки, яка розташована у АДРЕСА_1 . Застосовуючи положення ст.279 та 278 КПК України у їх взаємозв`язку, вважаю, що такою дією, як складання 03 лютого 2023 року повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри ОСОБА_7 сторона обвинувачення фактично та юридично припинила дію попередньої підозри від 08 грудня 2022 року. За відсутності предмета оскарження та втрати повідомлення про підозру ОСОБА_7 від 08 грудня 2022 року своєї сили, слідчий суддя приходить до висновку про необхідність прийняття рішення у формі саме закриття провадження за скаргою адвоката ОСОБА_4 , а не відмови у її задоволенні. Оформлення слідчим суддею резолютивної частини в такому вигляді не перешкоджає стороні захисту оскаржити її у встановленому процесуальному порядку, що також було відображено у відповідній частині рішення. Вважаю за можливе надати відповіді і на інші твердження сторони захисту, а саме: -неналежне ведення ЄРДР, як інформаційної складової наповнення цього реєстру, в частині відсутності зафіксованої офіційної інформації щодо здійсненних процесуальних дій та прийнятих рішень слідчими/прокурорами є недоліком цього провадження, але на цьому етапі розслідування, на думку слідчого судді, передчасно вести мову про істотний вплив такого недоліку на права зацікавлених осіб, що має наслідком скасування підозри чи закриття провадження в цілому; -питання підслідності як за суб`єктом (3 категорія), так і за розміром неправомірної вигоди (300 000 грн) було вирішено прокурором постановою від 22 квітня 2022 року про визначення підслідності за Національним антикорупційним бюро України, у зв`язку з чим на цьому етапі розслідування відсутні будь-які об`єктивні обставини для розумного сумніву у помилковості зроблених прокурором висновків у цій постанові, у тому числі з урахуванням попередньої кваліфікації усіх епізодів неправомірної діяльності, які перевіряються в межах об`єднаного кримінального провадження. Керуючись ст. ст. 303, 305, 372 КПК України, слідчий суддя,-

ПОСТАНОВИВ: Провадження за скаргою адвоката ОСОБА_4 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , на повідомлення про підозру у кримінальному провадженні №52022000000000057 від 22 лютого 2022 року - закрити. Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду протягом 5 (п`яти) днів з дня її оголошення. Якщо ухвалу постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення. Слідчий суддя ОСОБА_1