Постанова КАС ВС № 560/17650/21

ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 26 січня 2023 року м. Київ справа №560/17650/21 адміністративне провадження № К/990/28722/22, №К/990/25556/22 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача - Єресько Л.О., суддів: Соколова В.М., Загороднюка А.Г., за участю: секретаря судового засідання - Волощука В.В., представника Офісу Генерального прокурора та Хмельницької обласної прокуратури - Дикого О.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні у порядку спрощеного позовного провадження у касаційній інстанції справу № 560/17650/21 за позовом ОСОБА_1 до Хмельницької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур (на правах місцевих) про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії за касаційними скаргами Хмельницької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 11 квітня 2022 року, ухвалене суддею Тарновецьким І.І. та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 17 серпня 2022 року, ухвалену колегією суддів у складі головуючого судді Білої Л.М., суддів: Матохнюка Д.Б. Гонтарука В. М., УСТАНОВИВ: Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування

1. У грудні 2021 року ОСОБА_1 (далі - позивачка, ОСОБА_1 ) звернулася до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1), П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - відповідач 2, П`ятнадцята кадрова комісія), Хмельницької обласної прокуратури (далі - відповідач 3), де просила: 1.1. визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №275 про неуспішне проходження атестації прокурором Білогірського відділу Старокостянтинівської місцевої прокуратури ОСОБА_1 ; 1.2. зобов`язати Офіс Генерального прокурора та уповноважену ним кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) призначити ОСОБА_1 нову дату та час складання нею іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 1.3. визнати протиправним та скасувати наказ керівника Хмельницької обласної прокуратури від 21.10.2021 № 1257к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Білогірського відділу Старокостянтинівської місцевої прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-ІХ, з 29.10.2021; 1.4. зобов`язати Хмельницьку обласну прокуратуру поновити ОСОБА_1 на публічній службі в Хмельницькій обласній прокуратурі, на посаді рівнозначній посаді, з якої її було звільнено на умовах безстрокового трудового договору; 1.5. зобов`язати Хмельницьку обласну прокуратуру зарахувати ОСОБА_1 весь час вимушеного прогулу в загальну вислугу (стаж) та стаж роботи на посадах прокурора; 1.6. допустити до негайного виконання постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на публічній службі в Хмельницькій обласній прокуратурі на умовах безстрокового трудового договору; 1.7. стягнути з Хмельницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 01.11.2021 до моменту фактичного поновлення на публічній службі з розрахунку середньоденної заробітної плати.

2. В обґрунтування позовних вимог позивачка зазначає, що результатами проходження другого етапу атестації нею отримано меншу кількість балів (83) від прохідного балу (93). Непогодившись із отриманим результатам, позивачка 05.11.2020 звернулася до голови Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (далі - Друга кадрова комісія) із заявою, де просила скасувати результати тестування та призначити новий час та дату для повторного складення нею іспиту. Далі на електронну пошту позивачки 09.12.2020 надійшов лист від Другої кадрової комісії, у якому повідомлено, що згідно протоколу цієї комісії від 19.11.2020 № 14 її заяву розглянуто та вирішено на підставі пункту 11 розділу І Порядку № 221 визнати причини неуспішного складення іспиту ОСОБА_1 поважними, результати іспиту визнати недійсними та виключити її зі списків осіб, які за результатами іспиту набрали менше 93 балів. Також вирішено призначити іншу дату, визначену кадровими комісіями, включивши її до відповідного графіку. 2.1. Водночас, як зауважує позивачка, іншої дати комісією призначено не було, натомість вже П`ятнадцятою кадровою комісією 13.09.2021 прийнято оскаржуване рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. Позивачка наголошує, що спірне рішення прийнято П`ятнадцятою кадровою комісією без урахування та всупереч рішенню Другої кадрової комісії, без наведення аргументів та мотивів його прийняття та не містить дійсних підстав з яких виходила комісія при його прийнятті. 2.2. На переконання позивачки її звільнення спірним наказом відбулося із порушенням положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), оскільки відповідач у цьому наказі не конкретизував підставу звільнення (ліквідація/реорганізація) скорочення кількості прокурорів), порушивши принцип правової визначеності. При цьому, такі підстави для звільнення за вказаним пунктом, як-то ліквідація/реорганізація Генеральної прокуратури, як і скорочення кількості прокурорів органу прокуратури у якому позивачка обіймала посаду, не настали. Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

3. Позивачка з 2015 року працювала в органах прокуратури України, остання займана посада згідно наказу від 11.12.2015 № 1583к - прокурор Білогірського відділу Старокостянтинівської місцевої прокуратури.

4. На виконання вимог пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ) позивачка подала Генеральному прокурору України заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

5. З метою проведення атестації Генеральним прокурором України наказом від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації та наказом від 17.10.2019 № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора України (далі - Порядок № 233).

6. За результатами першого етапу атестації у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, який відбувся 26.10.2020 позивачка набрала 88 балів при прохідному - 70.

7. Наказом виконуючого обов`язки Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474 встановлено прохідний 93 бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап).

8. За наслідками проходження другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що відбувся 05.11.2020, позивачка набрала 83 бали при прохідному - 93.

9. Цього ж дня, позивачка звернулася до голови Другої кадрової комісії із заявою про скасування результатів другого етапу тестування на загальні здібності і навички та надання їй можливості повторного складання відповідного тесту, оскільки під час здачі іспиту програмне забезпечення на відведеному персональному комп`ютері функціонувало некоректно, періодично стався збій в роботі програми для тестування, а саме, уповільнено спрацьовувала система тестування при переході на наступне питання. Також, позивачка відзначила про погане самопочуття під час іспиту.

10. Згідно з протоколом від 19.11.2020 №14 Друга кадрова комісія, враховуваши доводи заявника, конкретні обставини та додані документи, дійшла висновку про наявність об`єктивних та поважних причин, які вплинули на перебіг і результат складання іспиту. Вирішила, керуючись пунктом 11 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок №221), заяву позивачки задовольнити, визнати недійсними результати іспиту, що мав місце 05.11.2020 та виключити її зі списку осіб, які під час іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрали менше 93 балів. Вирішено призначити проходження позивачкою анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, на іншу дату, визначену кадровими комісіями, включивши її до відповідного графіку.

11. На електронну пошту позивачки 09.12.2020 надійшов електронний лист з офіційної електронної адреси Другої кадрової комісії в якому останню повідомлено, що її заяву щодо можливості повторної здачі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки задоволено. Новий час та дата складання іспиту будуть оприлюднені на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора.

12. Наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 №236 "Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 №423 "Про створення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)".

13. Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 №239 "Про створення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" утворено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур.

14. П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення від 13.09.2021 №275 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

15. На підставі зазначеного рішення комісії, наказом керівника Хмельницької обласної прокуратури від 21.10.2021 № 1257к позивачку звільнено із займаної посади на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, з 29.10.2021. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

16. Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 11.04.2022, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 17.08.2022, позовні вимоги у цій справі задоволено частково: визнані протиправними і скасовані рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №275 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації та наказ керівника Хмельницької обласної прокуратури від 21.10.2021 № 1257к, яким ОСОБА_1 звільнено із займаної посади; зобов`язано Хмельницьку обласну прокуратуру поновити ОСОБА_1 з 29.10.2021 на публічній службі на посаді, рівнозначній посаді з якої її юбуло звільнено. Стягнуто з Хмельницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.11.2021 по 11.04.2022 включно в сумі 39211,20 грн. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

17. Задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд аепляційної інстанції, зазначив, що оскаржуване рішення П`ятнадцятої кадрової комісії стосовно позивачки є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, при цьому, відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги. 17.1. Так, судами зазначено, що у рішенні П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №275 наявне лише посилання на результати складання іспиту позивачкою 05.11.2020. Водночас, відсутня будь-яка мотивація із зазначенням обставин, що вплинули на прийняття такого рішення, враховуючи наявність протоколу Другої кадрової комісії від 19.11.2020 №14 щодо призначення нових часу та дати для складання іспиту позивчакою. 17.2. Судами обох інстанцій зауважено, що новостворена П`ятнадцята кадрова комісія, приймаючи рішення про неуспішне проходження позивачкою атестації використала, як підставу, результати складання іспиту 05.11.2020, який рішенням Другої кадрової комісії визнано таким, що не відбувся. 17.3. На думку судів попередніх інстанцій, Офіс Генерального прокурора та створені ним кадрові комісії недотрималися власних встановлених процедур, оскільки ще 19.11.2020 Друга кадрова комісія визнала іспит від 05.11.2020 для позивачки таким, що не відбувся і визнала необхідність призначення нової дати його складання, натомість 13.09.2021 П`ятнадцята кадрова комісія, на підставі результатів цього ж іспиту, прийняла рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. 17.4. Судами обох інстанцій враховано, що члени П`ятнадцятої кадрової комісії не були присутні під час складання іспиту позивачкою, що на їх думку свідчить про порушення комісією пункт 4 розділу II Порядку № 221, яким передбачено, що тестування проходить автоматизовано за присутності членів відповідної кадрової комісії. 17.5. Дійшовши висновку про протиправність рішення П`ятнадцятої кадрової комісії, суди попередніх інстанцій вирішили, що наказ про звільнення позивачки, який прийнято на його підставі, також підлягає скасуванню. 17.6. Із посиланням на абзац 1 статті 235 КЗпП України, суди попередніх інстанцій, обираючи ефективний спосіб поновлення прав позивачки, поновили останню на публічній службі в Хмельницькій обласній прокуратурі, на посаді рівнозначній посаді, з якої її було звільнено. 17.7. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог про зобов`язання Хмельницьку обласну прокуратуру зарахувати позивачці, весь час вимушеного прогулу в загальну вислугу (стаж) та стаж роботи на посадах прокурора, суд першої інстанції. з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, зазначив, що з моменту скасування спірного наказу та поновлення позивача на публічній службі фактично перебіг стажу позивача не припиняється та з моменту поновлення враховується безпосередньо з дати звільнення, про що безальтернативно вноситься відповідний запис до трудової книжки, тобто така вимога виконується відповідачем відповідно до закону. 17.8. Відмовляючи у задоволенні позовної вимоги в частині зобов`язання Офісу Генерального прокурора та уповноважену ним кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) призначити позивачці нову дату та час складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, суди попередніх інстанцій зазначили, що означене питання знаходиться в межах дискреційних повноважень Офісу Генерального прокурора та відповідних кадрових комісій. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

18. Від Хмельницької обласної прокуратури до Верховного Суду (далі - Суд) 20.09.2022 надійшла касаційна скарга, в якій відповідач 2 просить скасувати рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 11.04.2022 та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 17.08.2022 та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у цій справі. 18.1. Ця касаційна скарга подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України). 18.2. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за вказаним пунктом скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пунктів 9, 16, 17, розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ. 18.3. За доводами цієї касаційної скарги стверджується, що має місце порушення судами попередніх інстанцій при вирішенні спірних правовідносин вимог пункту 17 розділу I Закону № 113-1X, пункту 8 Порядку № 221, та не взято до уваги, що Другою кадровою комісією за результатами проходження позивачкою атестації прийнято процедурне, а не остаточне рішення (про успішне/неуспішне проходження атестації), яким вирішено призначити новий час складання цього іспиту без визначення конкретної дати. При цьому, протокол засідання Другої кадрової комісії від 19.11.2020 № 14 не містить рішення про те, щоб вважати іспит, складений позивачкою таким, що не відбувся. 18.4. Скаржник зауважує, що новий час та дату складання іспиту Другою кадровою комісією не призначено, графік складання іспиту, у т.ч. відносно позивачки, не затверджено. При цьому, законодавством, що регулює спірні правовідносини, не передбачені строки, протягом яких повинні бути призначені нові час і дата складання іспиту, а визначення такої дати (часу) є дискреційними повноваженнями кадрових комісій. 18.5. Як наголошує скаржник, Законом № 113-IX та Порядком № 221 повторне проходження атестації, крім випадків, визначених цими правовими актами, не передбачено. Своєю чергою, за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрала 83, бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93) і її не допущено до проходження наступного етапу атестації - співбесіди. 18.6. Касатор переконує, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії відповідає вимогам пунктів 13, 16, 17 розділ I Закону № 113-1X, пункту 8 розділу І та пункту 6 розділу III Порядку № 221, є законним та обґрунтованим.

19. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 05.10.2022 відкрито касаційне провадження № К/990/25556/22 за вищевказаною касаційною скаргою.

20. Від Офісу Генерального прокурора до Суду 21.10.2022 надійшла касаційна скарга, в якій просить скасувати оскаржувані у цій справі рішення суду першої та апеляційної інстанцій та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у цій справі.

21. Ця касаційна скарга подана на підставі пункту 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України. 21.1. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник посилається на те, що при вирішенні питання поновлення позивачки на посаді суди попередніх інстанцій застосували статтю 235 КЗпП без урахування висновку щодо її застосування у подібних правовідносинах, викладеного, зокрема, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 у справі № П/9901/101/18 та постановах Верховного Суду від 20.01.2021 у справах № 640/18679/18, № 804/958/16, від 23.12.2020 у справі № 813/7911/14, від 09.12.2020 у справі № 826/18134/14, від 19.11.2020 у справі № 826/14554/18, від 07.07.2020 у справі № 811/952/15, від 19.05.2020 у справі № 9901/226/19, від 15.04.2020 у справі № 826/5596/17, від 22.10.2019 у справі № 816/584/15. 21.2. Як зазначає Офіс Генерального прокурора судами попередніх інстанцій не враховано, що за приписами частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. 21.3. Скаржник звертає увагу, що судами попередніх інстанцій невірно визначено період вимушеного прогулу позивачки, що впливає на правільність розрахунків належної їй суми середньої заробітної плати за цей час. 21.4. А в обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пунктів 9, 16, 17, розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, пункту 7 розділу І Порядку № 221. 21.5. Неправильне застосування судами попередніх інстанцій означених положень законодавства, на думку касатора, полягає в тому, що за умови ненабрання прокурором достатньої кількості балів та відсутності обставин, передбачених пунктом 7 розділу І Порядку № 221 (якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора), кадрова комісія приймає рішення щодо неуспішного проходження прокурором атестації, яке за обставин цієї справи було єдиним легітимним варіантом. 21.6. В цілому доводи касаційної скарги Офісу Генерального прокурора в частині підстав касаційного оскарження за вказаним пунктом є аналогічними доводам касаційної скарги Хмельницької обласної прокуратури.

22. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 24.10.2022 відкрито касаційне провадження №К/990/28722/22 за вищевказаною касаційною скаргою.

23. Ухвалами Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 06.12.2022 закінчено підготовчі дії по справі та призначено її до розгляду у відкритому судовому засіданні.

24. У судовому засіданні представник відповідачів підтримав вимоги касаційних скарг та просив їх задовольнити. Позиція інших учасників справи

25. Від позивачки 16.11.2022 на адресу Суду надійшов відзив на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора, яку остання просила залишити без задоволення з мотивів її безпідставності, а оскаржувані судові рішення залишити в силі. Доводи та аргументи цього відзиву є аналогічними доводам позовної заяви ОСОБА_1 . 25.1. Ухвалу Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 05.10.2022 про відкриття касаційного провадження за касаційною скаргою Хмельницької обласної прокуратури надіслано ОСОБА_1 06.10.2022 на електронну пошту, зазначену нею у позовній заяві, що підтверджується роздруківкою електронного листування. Водночас правом подати відзив на цю касаційну скаргу позивачка не скористалася, що відповідно до статті 338 КАС України не перешкоджає перегляду рішення судів попередніх інстанцій в касаційному порядку.

26. У судове засідання, призначене 22.12.2022 позивачка не з`явилася. Протокольною ухвалою від 22.12.2022 Судом вирішено відкласти розгляд справи на 26.12.2022. З метою повідомлення позивачки про наступне судове засідання секретарем засобами телефонного зв`язку на вказаний в матеріалах справи номер телефону ОСОБА_1 здійснено телефонний дзвінок. За результатами дзвінка секретарем судового засідання складено телефонограму, згідно якої за зазначеним номером телефону ніхто не відповів. Повістка про виклик до суду на 26.12.2022 була також направлена на електронну пошту позивачки, зазначену нею у позовній заяві. Поштові конверти із повістками про виклик до суду, які направлялися Судом 22.12.2022 та 12.01.2023 на адресу позивачки, зазначену у позовній заяві, повернулися до Суду із відміткою установи поштового зв`язку "адресат відсутній за вказаною адресою". 26.1. Згідно із статтею 126 КАС України у разі повернення поштового відправлення із повісткою, яка не вручена адресату з незалежних від суду причин, вважається, що така повістка вручена належним чином. Статтею 127 КАС України визначено, що часом вручення повістки вважається день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду. 26.2. У судове засідання призначене на 26.12.2022 позивачка повторно не з`явилася, що відповідно до частини четвертої статті 344 КАС України не перешкоджає судовому розгляду справи. Позиція Верховного Суду Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи.

27. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

28. Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

29. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

30. Колегія суддів, перевіривши доводи касаційних скарг Офісу Генерального прокурора та Хмельницької обласної прокуратури, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, виходить із такого.

31. Спірні правовідносини між сторонами склалися з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.

32. Верховний Суд враховує, що на час розгляду справи вже сформовано правовий висновок у подібних правовідносинах щодо правомірності прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за наявності протокольного рішення попередньої кадрової комісії та застосування пунктів 16-19 розділу I Закону № 113-1X, пунктів 7, 8 розділу І Порядку № 221, який викладено, зокрема, у постанові від 30.11.2022 у справі № 600/6322/21-а, у постановах від 24.12.2022 у справах №160/21174/21, №500/7878/21, № 580/9908/21, №500/8296/21, №560/16514/21, від 22.12.2022 у справі №160/22578/21 та багатьох інших.

33. Практика Верховного Суду щодо застосування вказаних норм права є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних справах, є релевантними до обставин цієї справи. Колегія суддів не бачить підстав для відступу від цих висновків, уважає їх застосовними до обставин цієї справи і надалі зауважує таке.

34. Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02.06.2016 № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, яка вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

35. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

36. У зв`язку із імплементацією цих змін у національний правопорядок 19.09.2019 прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ, у пункті 1 пояснювальної записки до проєкту якого наголошено, що після ухвалення Закону № 1697-VII в органах прокуратури не відбулося повноцінного кадрового перезавантаження з метою очищення лав прокурорів від осіб, які не відповідають вимогам доброчесності і професійності, що впливало на належність рівня виконання прокурорами своїх повноважень, а також рівня підтримки діяльності прокуратури суспільством. Цей Закон спрямований не стільки на зміну форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки на проведення оцінки діючих прокурорів критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики.

37. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури.

38. За змістом цього Закону реформування прокуратури є цілеспрямованим комплексом процедур і заходів, передбачених чинним законодавством, спрямованих на трансформацію цінностей, принципів, завдань і функцій прокуратури, а також стандартів і організаційно-правових засад її діяльності. Мета цієї реформи - сформувати в Україні ефективну прокуратуру, яка б користувалася повагою та довірою суспільства та сформувати високопрофесійний і доброчесний корпус прокурорів.

39. Реалізація кадрового перезавантаження за цим Законом відбувається у формі атестації діючих прокурорів на відповідність критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики. Встановлена цим Законом атестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою.

40. Положення Закону № 113-ІХ щодо процедури переведення діючих прокурорів у разі успішного проходження ними атестації у порядку цього Закону, а також щодо процедури добору на вакантні посади, яка не є складовою процедури призначення на посаду прокурора у розумінні Закону № 1697-VII (норми щодо якої зупинені відповідно до абзацу 3 пункту 2 розділу ІІ Закону №113-ІХ) а є самостійною та тимчасовою процедурою, передбаченою пунктами 20 та 22 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, носять тимчасовий характер (до 01.09.2021).

41. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ).

42. З дня набрання чинності Законом № 113-ІХ усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (пункт 6 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ).

43. Пунктом 21 розділу І Закону № 113-ІХ передбачено заміну слів у Законі №1697-VII, зокрема слова "Генеральна прокуратура України" (в усіх відмінках) замінено словами "Офіс Генерального прокурора" (в усіх відмінках), а слова "регіональні" словами "обласні"; "місцеві" - "окружні".

44. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 цього пункту, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.

45. Суть запровадженого Законом № 113-ІХ етапу реформування прокуратури в частині кадрового перезавантаження полягала у тому, що корпус прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур мав формуватися, зокрема із уже переведених прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом працювали на посадах прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних та місцевих прокуратурах та успішно пройшли атестацію у порядку, визначеному Законом № 113-ІХ.

46. Частиною третьою статті 16 Закону № 1697-VII, в редакції до внесення змін Законом №113-IX, було встановлено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

47. З набранням чинності Законом №113-ІХ стаття 16 Закону № 1697-VII зазнала змін та на момент виникнення спірних правовідносин була викладена в редакції, відповідно до якої прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (підпунктом 12 пункту 21 розділу І Закону № 1697-VII у частині третій статті 16 слова "цим Законом" замінено словом "законом").

48. Таким чином на час виникнення спірних правовідносин законодавство, що регулює підстави та порядок звільнення прокурора з посади або припинення його повноважень, не обмежувалося виключно положеннями Закону № 1697-VII.

49. Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

50. Так, відповідно до пункту 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

51. При цьому, пунктом 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

52. У аспекті спірних правовідносин необхідно виходити з того, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

53. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

54. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 (в редакції чинній на час проходження позивачкою другого етапу атестації) повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

55. Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

56. Згідно із пунктом 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. 56.1. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. 56.2. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. 56.3. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. 56.4. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. 56.5. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

57. Відповідно до пункту 1 розділу ІV Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

58. За пунктом 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

59. Відповідно до пунктів 3-6 розділу ІІІ Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

60. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

61. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

62. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

63. Питання правомірності прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за наявності протокольного рішення попередньої кадрової комісії, було предметом дослідження Верховним Судом у справах № 600/6322/21-а, № 500/8296/21, №560/16514/21, № 580/9908/21, №380/23308/21, № 140/12386/21 за подібних правовідносин.

64. Так, у справі № 600/6322/21-а Верховний Суд у постанові від 30.11.2022 висловив правову позицію з приводу застосування положень пунктів 16, 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IХ, яка полягає у тому, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.

65. Проаналізувавши наведені положення законодавства у системному зв`язку Верховний Суд у вказаній справі зазначив, що "після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема щодо другого етапу атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки), то кадрова комісія (у цій справі такою була Перша кадрова комісія) має ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрова комісія такого рішення (щодо позивача) не ухвалила. Натомість ця кадрова комісія ухвалила рішення за заявою прокурора, яке, на думку колегії суддів, суперечило Порядку № 221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення)".

66. Поряд із цим Верховний Суд у вказаній справі також зазначив, що у цій справі (№ 600/6322/21-а) таких обставин не було, а тому дійшов висновку, що протокольне рішення кадрової комісії (щодо позивача) було безпідставне.

67. Повертаючись до обставин цієї справи необхідно зауважити, що протокольним рішенням Другої кадрової комісії від 19.11.2020 №14 за результатами розгляду заяви позивачки, яка була подана нею до комісії після завершення проходження тестування, комісією на підставі пункту 11 розділу І Порядку № 221 вирішено призначити інший час для складання цього іспиту, однак без визначення конкретної дати. При цьому, протокол Другої кадрової комісії від 19.11.2020 № 14 не місить рішення про те, що комісія дійшла висновку вважати іспит, складений позивачкою таким, що не відбувся, як то передбачено пунктом 7 розділу І Порядку № 221.

68. Пунктом 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IХ та пункт 7 розділу І Порядку № 221 заборонено повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів. Водночас пунктом 7 розділу І Порядку № 221 конкретизовано випадки призначення нової часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди у разі, коли складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

69. Зі змісту вказаної правової норми слідує, що призначення повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів можливе виключно у разі переривання відповідного іспиту або у випадку, якщо він не відбувся. Тобто у цьому випадку буде відсутній кінцевий результат складання іспиту відповідним прокурором, оскільки тестування ним не завершене.

70. Варто зазначити, що пункт 11 розділу І Порядку № 221 яким керувалася Друга кадрова комісія, врегульовує іншу процедуру, а саме перенесення дати іспиту у разі неявки прокурора на відповідний етап атестації та визначає виключні випадки та умови, за яких такий іспит може бути перенесено на іншу дату, а саме за наявності заяви прокурора, поданої безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора разом із підтверджуючими документами неможливості з`явитися на відповідний етап атестації.

71. Судами у цій справі установлено, що позивачка з`явилася для складення іспиту, пройшла другий етап атестації набравши меншу кількість балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, та результат тестування зафіксовано у відповідній відомості. Позивачкою не заперечується, що тестування нею було завершене, а із заявою до Другої кадрової комісії із проханням призначити повторний іспит вона звернулася лише після складення іспиту.

72. Отже, у цій справі наявність виключних обставин для повторного проходження одного з етапів атестації, визначених пунктом 7 розділу І Порядку № 221 (переривання тестування чи непроведення його з технічних або інших причин) не було, оскільки позивачкою проходження тестування завершено, а відтак вказане дає підстави вважати іспит, складений ОСОБА_1 таким, що відбувся.

73. При цьому, відповідно до пункту 6 розділу 3 Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

74. Таким чином отримані позивачкою результати іспиту, проходження якого вона завершила, виключають дискрецію Другої кадрової комісії прийняти будь-яке інше рішення, окрім одного можливого - про неуспішне проходження прокурором атестації.

75. Водночас у ситуації позивачки Друга кадрова комісія не прийняла такого рішення, яке було передбачено пунктом 8 розділу І Порядку № 221, натомість нею прийнято протокольне рішення не передбачене цим Порядком та яке суперечить його положенням та приписам пункту 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.

76. В подальшому Друга кадрова комісія так і не призначила нову дату та час для складання відповідного іспиту позивачкою.

77. Відтак, у спірних правовідносинах склалася ситуація, коли правові підстави для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для позивачки відсутні, проте стосовно неї не прийнято рішення, яке передбачене пунктом 8 розділу I Порядку № 221.

78. Далі наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 № 236 визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 № 423 "Про створення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)".

79. З метою продовження проходження прокурорами атестації наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 № 239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка за своїми функціональним повноваженнями є правонаступником ліквідованих кадрових комісій.

80. П`ятнадцята кадрова комісія розглянувши заяви прокурорів, в тому числі і позивачки, з приводу включення їх до графіку складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, які надійшли до цієї комісії та дослідивши передані їй матеріали попередньої атестації прокурорів встановила, що правові підстави для включення до цього графіку, зокрема, ОСОБА_1 відсутні, оскільки повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного із її етапів забороняються.

81. Зміст законодавства, яке регулює процедуру проходження прокурорами атестації, свідчить, що кожен з етапів атестації обов`язково закінчується відповідним висновком/рішенням кадрової комісії про успішне чи про неуспішне проходження атестації.

82. Ураховуючи, що попередня кадрова комісія не прийняла відповідного рішення за результатами проходження позивачкою другого етапу атестації, таке рішення прийняла П`ятнадцята кадрова комісія на підставі пункту 8 розділу І Порядку № 221.

81. У контексті наведеного Верховний Суд, не оцінюючи протокольне рішення Другої кадрової комісії від 19.11.2020 № 14, констатує, що суди попередніх інстанцій дійшли помилкових висновків про обов`язковіть врахування П`ятнадцятою кадровою комісією цього рішення, позаяк воно не має жодного юридичного значення в процедурі проходження прокурорами атестації та не може переважати нормативно визначену заборону щодо повторного проходження відповідного етапу атестації у ситуації після завершення прокурором тестування.

82. Висновки судів попередніх інстанції про порушення П`ятнадцятою кадровою комісією положень пункту 4 розділу ІІІ Порядку № 221, колегія суддів уважає також помилковими, оскільки у кадрових комісій відсутні дискреційні повноваження щодо визначення результатів за наслідками складення прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички, ураховуючи автоматизовану процедуру другого етапу тестування.

83. Така автоматизована процедура проходження другого етапу атестації встановлена Порядком № 221 з метою уникнення будь-якого суб`єктивного впливу з боку кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.

84. Своєю чергою рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки кадровою комісією приймається на підставі визначеного програмно-апаратним комплексом результату у вигляді автоматично нарахованої кількості балів, які фіксуються у відповідній відомості.

85. Результати складання позивачкою іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) відображені у відповідній відомості. Отже, вказаний етап позивачка пройшла повністю та завершила його, за наслідками чого отримала відповідний результат і цей результат відповідним чином та у передбачений законодавством спосіб задокументований шляхом відображення у відповідній відомості.

85. Відтак склад комісії, яка приймає рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації не впливає на отриманий ним результат тестування.

86. Підсумовуючи наведене колегія суддів зазначає, що суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку про наявність правових підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачкою.

87. Таким чином, набрання позивачкою за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації меншої кількості балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для її недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.

88. Зважаючи на вказане, П`ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, яке є предметом позову, діяла відповідно до наведених приписів Закону №113-ІХ і Порядку №221, а тому підстави для його скасування відсутні, відтак Верховний Суд не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про наявність підстав для задоволення позовних вимог у цій частині.

89. Отже, рішення судів попередніх інстанцій прийняті з неправильним застосуванням пунктів 16-19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та пунктів 7, 8 розділу І Порядку № 221, що призвело до неправильного вирішення справи.

90. Наявність відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачкою атестації, зважаючи на те, що підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прямо передбачено звільнення прокурорів та слідчих органів прокуратури, яке пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, а тому оскаржуваний наказ про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади та органів прокуратури виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування задоволенню не підлягають.

91. При цьому, суд касаційної інстанції при вирішенні спірних правовідносин уважає за необхідне урахувати вже сформовані Верховним Судом за подібних правовідносин висновки щодо застосування вказаних норм матеріального права.

92. Таким чином підсумовуючи викладене Верховний Суд дійшов висновку, що суди першої та апеляційної інстанції задовольняючи адміністративний позов повно встановили обставини справи, але допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних рішень в частині задоволення позовних вимог.

93. З огляду на зазначене, Верховний Суд не погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій щодо наявності підстав для задоволення позову в частині визнання протиправними і скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

94. Стосовно доводів касаційної скарги Офісу Генерального прокурора про порушення судами попередніх інстанції приписів статті 235 КЗпП при вирішення питання поновлення позивачки на посаді, які слугували підставою для відкриття касаційного провадження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, то з огляду на результат касаційного перегляду цієї справи Верховний Суд оцінки цим доводам не надає.

95. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

96. Беручи до уваги, що у цій справі вирішення спору залежить від застосування норм матеріального права, а у питанні застосування та тлумачення норм матеріального права Верховний Суд є судом, який має повну юрисдикцію, то Суд за правилами частини першої статті 351 КАС України, уважає за необхідне прийняти нове рішення, не направляючи справу на новий судовий розгляд.

97. За вказаних обставин, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень та прийняття нового рішення про відмову в задоволенні позову.

98. З огляду на результат касаційного розгляду, витрати понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції не розподіляються. Керуючись статтями 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Хмельницької обласної прокуратури задовольнити.

2. Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 11 квітня 2022 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 17 серпня 2022 року у справі № 560/17650/21 скасувати, ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Хмельницької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур (на правах місцевих) про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає. ........................... ........................... ........................... Л.О. Єресько В.М. Соколов А.Г. Загороднюк Судді Верховного Суду