Окрема думка КАС ВС № 640/23100/21

27 січня 2023 року м. Київ справа №640/23100/21 адміністративне провадження №К/990/24102/22 ОКРЕМА ДУМКА судді Верховного Суду Стародуба О.П. у справі №640/23100/21 (провадження К/9901/24102/22) за позовом Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) до Публічного акціонерного товариства "Дарницький комбінат будівельних матеріалів і конструкцій" про зобов`язання вчинити дії, щодо постанови Верховного Суду від 27.01.2023, якою касаційну скаргу Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) залишено без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 31.01.2022 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 08.08.2022 - залишено без змін. Предметом оскарження у цій справі була вимога про зобов`язання відповідача привести до початкового стану земельну ділянку, де розташована обслуговуюча споруда по вул. Є. Маланюка (Степана Сагайдака) 101 у Дніпровському районі м. Києва. Позивач наголошував, що будівництво обслуговуючої споруди є самочинним, оскільки ведеться відповідачем поза межами земельної ділянки з кадастровим номером 8000000000:66:105:0002, на земельній ділянці, яка не належить замовникові будівництва ПрАТ "Дарницький комбінат будівельних матеріалів і конструкцій". Крім того, проектна документація розроблена без містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки. Залишаючи оскаржувані рішення без змін, Верховний Суд погодився з висновками судів попередніх інстанцій про те, що земельна ділянка з кадастровим номером 8000000000:66:105:0002, перебуває у користуванні ПрАТ "Дарницький завод будівельних матеріалів та конструкцій" на підставі договору оренди земельних ділянок від 14.03.2006 та договору про укладення договору оренди земельних ділянок на новий строк 19.11.2021. В свою чергу спірний об`єкт будівництва знаходиться в межах розташування причалу, який є складовою належного відповідачу на праві власності майнового комплексу і знаходиться саме на земельній ділянці із кадастровим номером 8000000000:66:105:0002. Також Верховний Суд погодився з висновками судів попередніх інстанцій щодо відсутності обов`язку отримання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, оскільки відповідачем проводиться реконструкція об?єкта. З огляду на зазначене, Суд дійшов висновку що встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи виключають застосування до спірних відносин положень статті 376 Цивільного кодексу України. На підставі статті 34 КАС України вважаю за необхідне висловити окрему думку щодо зазначеного судового рішення. Відповідно до частини 1 статті 38 Закону № 3038-VI у разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснила (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису. У разі якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі, орган державного архітектурно-будівельного контролю подає позов до суду про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсацію витрат, пов`язаних з таким знесенням.. Таким чином, законом передбачено право органу державного архітектурно-будівельного контролю звернення до суду саме з позовом про знесення самочинно збудованого об`єкта. За правилами частини 4 статті 5 КАС України суб`єкти владних повноважень мають право звернутися до адміністративного суду виключно у випадках, визначених Конституцією та законами України. Право органу державного архітектурно-будівельного контролю звернення до суду з позовом про приведення земельної ділянки до початкового стану законом не передбачено, що в силу приписів виключає можливість звернення суб?єкта владних повноважень до суду з таким позовом. За змістом частини 1 статті 376 Цивільного кодексу України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил. Відповідно до частини 2 статті 39-1 Закону № 3038-VI у разі виявлення відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю факту подання недостовірних даних, наведених у надісланому повідомленні чи зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об`єкт самочинним будівництвом, зокрема, якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи без належно затвердженого проекту або будівельного паспорта, а також у разі набрання законної сили судовим рішенням про скасування містобудівних умов та обмежень відповідний орган державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду звертається до суду із позовом про скасування реєстрації такої декларації або про припинення права на виконання підготовчих або будівельних робіт, набутого на підставі поданого повідомлення. Одне з порушень, яке зафіксовано відповідачем під час перевірки, це відсутність містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки для проектування об`єкта будівництва. Позивач заперечував таке порушення обгрунтовуючи свою позицію тим, що ним проводиться не нове будівництво, а реконструкція, для якої містобудівні умови не потрібно отримувати. Також позивач покликався на наявність у нього декларації про початок виконання будівельних робіт: "Реконструкція водної станції та обслуговуючих споруд з облаштування елементів благоустрою та берегоукріплення по вул. Маланюка, 101 у Дніпровському районі м. Києва". Водночас, як встановлено судами в провадженні судів перебувають справи №640/12786/21 та №640/12784/21 за позовом ПАТ "Дарницький комбінат будівельних матеріалів і конструкцій" та ТОВ "Будівельна компанія "Міськбудінвест" про скасування приписів та постанов, винесених Департаментом за результатами позапланових перевірок на об`єкті будівництва на вул. Є. Маланюка (Степана Сагайдака) 101 у Дніпровському районі м. Києва. Також на розгляді в суді перебуває справа № 640/16685/21 за позовом Департаменту про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт: "Реконструкція водної станції та обслуговуючих споруд з облаштування елементів благоустрою та берегоукріплення по вул. Маланюка, 101 у Дніпровському районі м. Києва". На мою думку саме у цих справах підлягають встановленню обставини щодо дотримання чи недотримання позивачем вимог містобудівного законодавства, обставини щодо того чи здійснюється позивачем нове будівництво чи реконструкція об?єкта, чи потрібно для виконання таких будівельних робіт отримання містобудівних умов та обмеження. Встановлення таких обставин та дослідження відповідних доказів у справі про знесення самочинно збудованого об`єкта не буде відповідати правилам належності доказів до предмета доказування відповідно до статті 73 КАС України. Крім того, до завершення розгляду справи № 640/16685/21 (за умови задоволення позовних вимог та скасування декларації) висновок позивача щодо відсутності у відповідача документа, який дає право виконувати будівельні роботи, буде безпідставним, оскільки відповідач в цій частині покликається на те, що у нього є зареєстрована декларація про початок виконання будівельних робіт "Реконструкція водної станції та обслуговуючих споруд з облаштування елементів благоустрою та берегоукріплення по вул. Маланюка, 101 у Дніпровському районі м. Києва". За таких обставин, висновки Верховного Суду у цій справі видаються певною мірою необґрунтованими. Суддя