Постанова Шостий апеляційний адміністративний суд № 640/9555/22

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД 01010, м. Київ, вул. Князів Острозьких, 8, корп. 30. тел/факс 254-21-99, e-mail: inbox@6aa.court.gov.ua Головуючий у першій інстанції: Шейко Т.І. Суддя-доповідач: Епель О.В. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 31 січня 2023 року Справа № 640/9555/22 Шостий апеляційний адміністративний суд у складі: Головуючого судді Епель О.В., суддів: Губської Л.В., Карпушової О.В., при секретарі Горегляд Д.В., розглянувши в порядку письмового провадження в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу Відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 31 жовтня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження про визнання протиправним та скасування рішення, У С Т А Н О В И В : Історія справи.

1. ОСОБА_1 (далі - Позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження (далі - Відповідач) про визнання протиправним та скасування рішення Відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження від 25.05.2022 № 62дп-22 «Про накладення дисциплінарного стягнення на начальника Долинського відділу Знам`янської окружної прокуратури Кіровоградської області». В обґрунтування заявлених вимог Позивач стверджував, що рішення, дії чи бездіяльність прокурора можуть бути оскаржені виключно в порядку, передбаченому КПК України, а тому, на переконання Позивача, Відповідач не мав правових підстав для відкриття дисциплінарного провадження за фактом застосування прокурором ст. 75 КК України щодо корупційного злочину. Також Позивач вважав, що Відповідачем порушено строки здійснення дисциплінарного провадження. Позивач наполягав на відсутності в його поведінці складу дисциплінарного проступку, зазначив, що відповідна угода з обвинуваченим затверджена вироком суду, а також посилався на практику Вищого антикорупційного суду з цього питання та на юридичну доктрину.

2. Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 31 жовтня 2022 року позов було задоволено повністю. Ухвалюючи таке рішення, суд виходив з того, що вчинені Позивачем процесуальні дії щодо укладання угоди про визнання винуватості у кримінальній справі про корупційне правопорушення, фактично були пов`язані із процесуальною самостійністю прокурора та не виходили за межі наданих йому законом повноважень. Водночас суд зазначив, що вчинення такої процесуальної дії, саме по собі, не може вважатися невиконанням завдань кримінального провадження. Також суд вказав, що Відповідачем не надано належних та допустимих доказів, які б підтверджували наявність підстав для притягнення Позивача до дисциплінарної відповідальності. При цьому суд звернув увагу на те, що приймаючи рішення про притягнення Позивача до дисциплінарної відповідальності, Відповідач вирішував питання щодо правомірності застосування норм права із посиланням на судову практику, яка не є релевантною до обставин справи.

3. Не погоджуючись з таким рішенням суду, Відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити постанову про відмову в задоволенні позову в повному обсязі, стверджуючи, що висновки суду не ґрунтуються на нормах чинного законодавства. Разом з тим Апелянт стверджує, що Позивачем при укладання угоди з обвинуваченою ОСОБА_2 не було дотримано вимоги ст. 75 КК України, у зв`язку з чим вказаній особі не призначено реальної міри покарання за вчинення корупційного злочину. Також Апелянт вказує, що практика Вищого антикорупційного суду з приводу застосування вказаної норми КК України є суперечливою, зокрема протилежною, порівняно з тією, на яку послався суд. Крім того, на думку Апелянта, суд першої інстанції безпідставно не прийняв до уваги листи Генеральної прокуратури України та Офісу Генерального прокурора щодо застосування ст. 75 КК України. Водночас Апелянт вказує, що Позивач не виконав вимоги, зазначені у таких листах, хоча був з ними ознайомлений. З цих та інших підстав Апелянт вважає, що оскаржуване ним рішення суду прийнято за неповно встановлених обставин справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору в цілому.

4. Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 30.11.2022 та від 04.01.2023 було відкрито апеляційне провадження за апеляцією позивача, встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до судового розгляду.

5. Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить залишити таку скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, наполягаючи на необґрунтованості доводів Апелянта та правильності висновків суду першої інстанції. Разом з тим, у своєму відзиві Позивач просить розглядати справу без його участі. 6. 31.01.2023 від Відповідача надійшло клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження.

7. Відповідно до ст. 311 КАС України, апеляційним судом постановлено ухвалу, яку занесено до протоколу судового засідання, про перехід до розгляду цієї справи в порядку письмового провадження.

8. Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду - скасуванню з наступних підстав.

9. Обставини справи, установлені судом першої інстанції. Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 проходить службу в органах прокуратури на посаді начальника Долинського відділу Знам`янської окружної прокуратури Кіровоградської області. Відповідно до наказу керівника Знам`янської окружної прокуратури Кіровоградської області від 06.04.2021 № 6 про розподіл обов`язків між працівниками Знам`янської окружної прокуратури, до обов`язків прокурора Вітряка Р.Ю. належало здійснення нагляду за додержанням законів у кримінальних провадженнях, досудове розслідування в яких проводять слідчі територіальних ГУНП області, а також (за дорученням керівництва) в інших кримінальних провадженнях, в тому числі у формі процесуального керівництва ним з його початку до завершення, підтримання публічного обвинувачення та оскарження судових рішень, згідно з вимогами Порядку організації діяльності прокурорів і слідчих органів прокуратури у кримінальному провадженні, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 28.03.2019 №

51. Прокурор Вітряк Р.Ю. здійснював процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 12020120150000567, в якому з обвинуваченою ОСОБА_2 28.04.2021 уклав угоду про визнання винуватості, а саме щодо узгодження міри покарання за частиною другою статті 191 Кримінального кодексу України у вигляді обмеження волі строком на 2 роки зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік, на підставі статті 75 Кримінального кодексу України, з позбавленням права обіймати посаду начальника відділення поштового зв`язку АТ «Укрпошта» строком на 1 рік. Вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 03.06.2021 у справі № 388/591/21 вищевказану угоду затверджено, ОСОБА_2 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 191 Кримінального кодексу України та призначено покарання, погоджене сторонами угоди. Згідно з описовою частиною вказаного вироку, прокурор у судовому засіданні наполягав на затверджені угоди і просив призначити покарання, узгоджене в угоді. Прокурор у кримінальному провадженні та керівництво окружної прокуратури погодились із вказаним вироком суду та з урахуванням обмежень, які містяться в статті 394 Кримінального процесуального кодексу України, не встановили підстав для його апеляційного оскарження. 11.08.2021 прокурором Долинського відділу Знам`янської окружної прокуратури Волковською С.В., яка входила до складу групи прокурорів у вказаному провадженні, внесено апеляційну скаргу до Кропивницького апеляційного суду у зв`язку з порушенням вимог кримінального та кримінального процесуального законодавства у частині заборони застосування статті 75 Кримінального кодексу України у випадках засудження за корупційні кримінальні правопорушення. Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 19.08.2021 у судовому провадженні № 11-к/4809/660/21 відмовлено у відкритті апеляційного провадження за вказаною скаргою. 08.12.2021 до Відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження (надалі - Комісія) надійшла дисциплінарна скарга виконувача обов`язків керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_3 про вчинення начальником Долинського відділу Знам`янської окружної прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_1 дисциплінарного проступку. Цього ж дня для вирішення питання про відкриття дисциплінарного провадження автоматизованою системою вказану скаргу розподілено за членом Комісії ОСОБА_4 , яким 17.12.2021 прийнято рішення про відкриття дисциплінарного провадження № 07/3/2-771дс-198дп-21 стосовно прокурора ОСОБА_1 . У матеріалах справи наявна копія адресованого Позивачеві повідомлення Відповідача від 20.12.2021 № 07/3/2-771дс-198дп-21-510вих-21, яким ОСОБА_1 повідомлено про відкриття 17.12.2021 дисциплінарного провадження № 07/3/2-771дс-198дп-21 за скаргою щодо вчинення ним дисциплінарного проступку. Вказаним повідомленням Позивачеві було запропоновано до 31.12.2021 надати деталізовані пояснення щодо доводів, зазначених у дисциплінарній скарзі, а також для оперативного додаткового інформування з питань дисциплінарного провадження - повідомити номер мобільного телефону та адресу електронної пошти. Згідно наданих Відповідачу пояснень від 11.01.2022, Позивачем було вказано мобільний номер та адресу електронної пошти: ІНФОРМАЦІЯ_1 03.05.2022 за результатами перевірки членом Комісії складено висновок про наявність дисциплінарного проступку прокурора, який із зібраними матеріалами перевірки передано на розгляд Комісії. Разом з тим, згідно з повідомленням від 13.05.2022 № 07/3-297вих-22 та доказами його направлення про засідання Комісії Відповідача щодо розгляду висновку про наявність у діях Позивача дисциплінарного проступку у дисциплінарному провадження №07/3/2-771дс-198дп-21, зазначене повідомлення разом із копією дисциплінарної скарги та вказаним висновком були надіслані з електронної адреси відповідача (info@kdpv.gov.ua) 13.05.2022 об 11:44 год. на електронну адресу: ІНФОРМАЦІЯ_1 Отже, відповідні матеріали внаслідок допущеної описки були надіслані відповідачем не на ту електронну адресу, що вказувалась позивачем у наданих ним поясненнях від 11.01.2022. Однак, згідно заяви Позивача від 23.05.2022, в якій ним знову вказано адресу електронної пошти ІНФОРМАЦІЯ_1 та повідомлено про обізнаність щодо засідання Комісії відповідача 25.05.2022, а також про не ознайомлення із висновком, прийнятим за результатами розгляду дисциплінарної скарги №07/3/2-771дс-198дп-21, Позивач клопотав про розгляд Відповідачем зазначеного висновку без його участі. При цьому, як убачається із наявних доказів щодо отримання Відповідачем заяви Позивача від 23.05.2022 з електронної пошти, остання була надіслана 23.05.2022 о 14:34 год. на електронну пошту відповідача (info@kdpv.gov.ua) з електронної пошти ІНФОРМАЦІЯ_1 25.05.2022 за результатами розгляду вказаного висновку Комісією ухвалено рішення № 62-дп-22 про притягнення Позивача до дисциплінарної відповідальності та накладено на нього дисциплінарне стягнення у вигляді догани. Так, у ході дисциплінарного провадження Комісією встановлено обставини щодо вищевказаного кримінального провадження № 12020120150000567 під процесуальним керівництвом Позивача, ураховано, що в період 2019-2021 років до обласної (регіональної) прокуратури з ГПУ та з Офісу Генерального прокурора надходило два листи щодо забезпечення додержання вимог антикорупційного законодавства у кримінальному провадженні на підставі угод, з якими Позивач був ознайомлений, та в яких, зокрема викладено правову позицію щодо застосування статті 75 Кримінального кодексу України у кримінальних справах про корупційні злочини. При цьому Комісія встановила, що у вказаних листах Офіс ГП та ГПУ роз`яснили, що частина перша та друга статті 75 Кримінального кодексу України співвідносяться між собою як загальна та спеціальна норми, а тому застосування частини другої статті 75 Кримінального кодексу України можливе лише за умови дотримання загальних вимог, передбачених частиною першою цієї статті і звернули увагу на те, що відповідно до пункту 7 розділу V Порядку 51 прокурори у судовому провадженні відповідно до вимог законодавства повинні забезпечувати під час розгляду угоди про визнання винуватості доведення перед судом наявності обставин, які без сумніву вказують на те, що укладення угоди прокурора з обвинуваченим відповідає вимогам закону та інтересам суспільства. У рішенні Комісії від 25.05.2022 № 62дп-22, зокрема також установлено, що прокурором ОСОБА_1 при укладенні угоди у рамках кримінального провадження № 12020120150000567 не було дотримано вимоги частини першої статті 75, статті 45 Кримінального кодексу України та ОСОБА_2 (обвинуваченій) не призначено реальної міри покарання відповідно до санкції статті Кримінального кодексу України за вчинення корупційного злочину, у вчиненні якого вона обвинувачувалась, тобто не застосовано закон, який підлягає застосуванню, внаслідок чого ухвалено вирок, яким її звільнено від призначеного покарання у виді обмеження волі зі звільненням від його відбування з випробуванням з іспитовим строком, тобто застосовано закон, який не підлягає застосуванню, а отже неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність. З цих підстав Комісія дійшла висновку, що прокурор Вітряк Р.Ю., маючи значний досвід роботи в органах прокуратури, мав би утриматися від укладання угоди про визнання винуватості у кримінальному провадженні за фактами корупційного правопорушення, а під час розгляду угоди про визнання винуватості судом повинен був інформувати суд про наявність обставин, які без сумніву вказують на те, що укладення угоди прокурора з обвинуваченим не відповідає вимогам закону та інтересам суспільства. При цьому за висновком Комісії дії Позивача призвели до негативних наслідків, а саме невиконання завдань кримінального провадження, що свідчить про факт неналежного виконання ним своїх службових обов`язків, порушення вимог статті 75 Кримінального кодексу України, статей 2, 7, 9, 470, 472 Кримінального процесуального кодексу України та пункту 7 розділу V Порядку №51, тобто вчинення дисциплінарного проступку, відповідальність за який передбачено пунктом 1 частини першої статті 43 Закону України «Про прокуратуру», а саме неналежне виконання службових обов`язків, що свідчило про наявність підстав для притягнення його до дисциплінарної відповідальності.

10. Позивач, вважаючи протиправним вищезазначене рішення про притягнення його до дисциплінарної відповідальності, звернувся до суду з цим позовом.

11. Нормативно-правове обґрунтування. Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Кримінально-процесуальним кодексом України (далі - КПК України), Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), Кодексом професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженим Всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017 (далі - Кодекс етики), Порядком організації діяльності прокурорів і слідчих органів прокуратури у кримінальному провадженні, затвердженим наказом Генеральної прокуратури України від 28.03.2019 № 51, який був чинним станом на час виникнення спірних правовідносин (далі - Порядок № 51). Так, відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Згідно зі статтею 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом. Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України регламентовано спеціальним Законом № 1697-VII. Згідно з пунктами 2, 10 частини першої статті 3 Закону № 1697-VII діяльність прокуратури ґрунтується на засадах законності, справедливості, неупередженості, об`єктивності та неухильного дотримання вимог професійної етики та поведінки. Відповідно до частини другої, пунктів 3, 4 частини четвертої статті 19 Закону № 1697-VII прокурор зобов`язаний вдосконалювати свій професійний рівень та з цією метою підвищувати кваліфікацію; діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, додержуватися правил прокурорської етики, зокрема, не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури. Нормами Кодексу етики, а саме статетями 5, 10, 11, 15, регламентовано, що професійна діяльність прокурорів ґрунтується на принципах верховенства права, справедливості, неупередженості та об`єктивності, професійної честі та гідності. Відповідно до зазначених принципів професійна діяльність прокурора має ґрунтуватися на неухильному дотриманні конституційних принципів верховенства права та законності. При здійсненні повноважень прокурор зобов`язаний діяти відповідно до Закону, своєчасно вживати вичерпних заходів для їх належного виконання; зобов`язаний діяти справедливо, неупереджено, додержуючись вимог закону щодо підстав, порядку та умов реалізації повноважень прокуратури в межах її функцій; дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність; прокурор повинен здійснювати службові повноваження сумлінно, компетентно, вчасно і відповідально, постійно підвищувати свій загальноосвітній та професійний рівень. Відповідно до пункту 3 розділу IV Порядку № 51 прокурор у кримінальному провадженні, здійснюючи процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, відповідно до вимог законодавства забезпечує виконання завдань кримінального провадження з дотриманням його загальних засад. Згідно зі ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура. Частиною першою статті 7 КПК України визначено загальні засади судочинства та передбачає, що зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться законність (пункт 2) та презумпція невинуватості (пункт 10). Статтею 9 КПК України регламентовано таку загальну засаду судочинства як законність та встановлює такі зобов`язання прокурора під час кримінального провадження: - неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства (частина перша); - всебічно, повно і неупереджено досліджувати обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень (частина друга). Повноваження прокурора у кримінальному процесі безпосередньо визначені статтею 36 КПК України, згідно із пунктами 9, 11, 13, 14, 17, 20, 21 якої прокурор уповноважений: - приймати процесуальні рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, у тому числі щодо закриття кримінального провадження та продовження строків досудового розслідування за наявності підстав, передбачених цим Кодексом; - повідомляти особі про підозру; - затверджувати чи відмовляти у затвердженні обвинувального акта, вносити зміни до складеного слідчим обвинувального акта, самостійно складати обвинувальний акт; - звертатися до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності; - перевіряти повноту і законність проведення процесуальних дій; - оскаржувати судові рішення в порядку, встановленому цим Кодексом; - здійснювати інші повноваження, передбачені цим Кодексом. Поняття законності розкрито зокрема у статті 9 Кримінального процесуального кодексу України, згідно якої під час кримінального провадження прокурор зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. Загальні права та обов`язки прокурора визначені статтею 19 Закону №1697-VII, серед яких зазначено обов`язок діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Статтею 22 Закону №1697-VII установлено, що в судовому провадженні державне обвинувачення прокурором підтримується з використанням прав і виконанням обов`язків, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України. Як сторона обвинувачення, прокурор є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється, та наділений достатніми повноваженнями для забезпечення виконання завдань кримінального провадження. Зазначене забезпечує засади рівності та змагальності сторін кримінального провадження (стаття 36 КПК України). Відповідно до частини другої статті 16 Закону № 1697-VII, здійснюючи функції прокуратури, прокурор є незалежним від будь-якого незаконного впливу, тиску, втручання і керується у своїй діяльності лише Конституцією та законами України. Згідно з пунктом 7 розділу V Порядку № 51 прокурори під час судового розгляду відповідно до вимог законодавства, зокрема: - надають для вивчення керівнику прокуратури або його першому заступнику чи заступнику згідно з розподілом обов`язків проект угоди про визнання винуватості, опрацьовують пропозиції відповідного керівника, після чого за наявності законних підстав укладають угоду; - забезпечують під час розгляду угоди про визнання винуватості доведення перед судом наявності обставин, які без сумніву вказують на те, що укладення угоди прокурора з обвинуваченим відповідає вимогам закону та інтересам суспільства, не порушує права учасників кримінального провадження; можливості виконання обвинуваченим взятих на себе за угодою зобов`язань щодо співпраці у викритті кримінального правопорушення, вчиненого іншою особою (якщо такі домовленості мали місце). Відповідно до частини першої статті 43 Закону № 1697-VII прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з таких підстав: 1) невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків; 2) необґрунтоване зволікання з розглядом звернення; 3) розголошення таємниці, що охороняється законом, яка стала відомою прокуророві під час виконання повноважень; 4) порушення встановленого законом порядку подання декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування; 5) вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури; 6) систематичне (два і більше разів протягом одного року) або одноразове грубе порушення правил прокурорської етики; 7) порушення правил внутрішнього службового розпорядку; 8) втручання чи будь-який інший вплив прокурора у випадках чи порядку, не передбачених законодавством, у службову діяльність іншого прокурора, службових, посадових осіб чи суддів, у тому числі шляхом публічних висловлювань стосовно їх рішень, дій чи бездіяльності, за відсутності при цьому ознак адміністративного чи кримінального правопорушення; 9) публічне висловлювання, яке є порушенням презумпції невинуватості. Згідно з частиною першою статті 45 Закону № 1697-VII дисциплінарне провадження - це процедура розгляду відповідним органом, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів, дисциплінарної скарги, в якій містяться відомості про вчинення прокурором дисциплінарного проступку. Рішення, дії чи бездіяльність прокурора в межах кримінального процесу можуть бути оскаржені виключно в порядку, встановленому Кримінальним процесуальним кодексом України. Якщо за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність прокурора в межах кримінального процесу встановлено факти порушення прокурором прав осіб або вимог закону, таке рішення може бути підставою для дисциплінарного провадження. Право на звернення до відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів, із дисциплінарною скаргою про вчинення прокурором дисциплінарного проступку має кожен, кому відомі такі факти (частина друга статті 45 Закону № 1697-VII). Згідно з частинами першою - четвертою, шостою, дев`ятою-одинадцятою статті 46 Закону № 1697-VII cекретаріат відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, у день надходження дисциплінарної скарги реєструє її та за допомогою автоматизованої системи визначає члена відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, для вирішення питання щодо відкриття дисциплінарного провадження. Член відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, своїм вмотивованим рішенням відмовляє у відкритті дисциплінарного провадження, якщо: 1) дисциплінарна скарга не містить конкретних відомостей про наявність ознак дисциплінарного проступку прокурора; 2) дисциплінарна скарга є анонімною; 3) дисциплінарна скарга подана з підстав, не визначених статтею 43 цього Закону; 4) з прокурором, стосовно якого надійшла дисциплінарна скарга, припинено правовідносини у випадках, передбачених статтею 51 цього Закону; 5) дисциплінарний проступок, про який зазначено у дисциплінарній скарзі, вже був предметом перевірки і щодо нього відповідний орган, що здійснює дисциплінарне провадження, прийняла рішення, яке не скасовано в установленому законом порядку. За відсутності підстав, передбачених частиною другою цієї статті, член відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, приймає рішення про відкриття дисциплінарного провадження щодо прокурора. Заява за результатами проведеної перевірки доброчесності прокурора, внаслідок якої встановлено вчинення дисциплінарного проступку, є обов`язковою підставою для відкриття дисциплінарного провадження щодо прокурора. Після відкриття дисциплінарного провадження член відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, проводить перевірку в межах обставин, повідомлених у дисциплінарній скарзі. У разі виявлення під час перевірки інших обставин, що можуть бути підставою для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності, інформація про це включається у висновок члена відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, за результатами перевірки. Під час здійснення перевірки член відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, має право ознайомлюватися з документами, що стосуються предмета перевірки, отримувати їх копії, опитувати прокурорів та інших осіб, яким відомі обставини вчинення діяння, що має ознаки дисциплінарного проступку, отримувати за письмовим запитом від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб, керівників підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадян, громадських об`єднань необхідну для проведення перевірки інформацію. Прокурор, стосовно якого здійснюється дисциплінарне провадження, має право надавати пояснення або відмовитися від їх надання стосовно себе. Перевірка відомостей про наявність підстав для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності проводиться у строк, який не перевищує двох місяців із дня реєстрації дисциплінарної скарги, а в разі неможливості завершення перевірки протягом цього строку він може бути продовжений відповідним органом, що здійснює дисциплінарне провадження, але не більш як на місяць. До завершення дисциплінарного провадження прокурор не може бути звільнений з посади прокурора у зв`язку з поданням заяви про звільнення за власним бажанням. Член відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, за результатами перевірки готує висновок, який повинен містити інформацію про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора та виклад обставин, якими це підтверджується. Якщо за результатами перевірки член відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, встановив наявність дисциплінарного проступку, у висновку додатково зазначається характер проступку, його наслідки, відомості про особу прокурора, ступінь його вини, інші обставини, що мають значення для прийняття рішення про накладення дисциплінарного стягнення, а також пропозиція члена відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, щодо конкретного виду дисциплінарного стягнення. Висновок та зібрані у процесі перевірки матеріали передаються на розгляд відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, та мають бути отримані його членами не пізніш як за п`ять днів до засідання, на якому такий висновок розглядатиметься. Згідно приписів статті 47 Закону № 1697-VII розгляд висновку про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора відбувається на засіданні відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження. На засідання запрошуються особа, яка подала дисциплінарну скаргу, прокурор, стосовно якого відкрито дисциплінарне провадження, їхні представники, а у разі необхідності й інші особи. Повідомлення про час та місце проведення засідання відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, має бути надіслано не пізніш як за десять днів до дня проведення засідання. До повідомлення про час та місце проведення засідання відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, яке надсилається прокурору, додаються копія дисциплінарної скарги та висновок про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора. Висновок про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора розглядається за його участю і може бути розглянутий без нього лише у випадках, коли належним чином повідомлений прокурор: 1) повідомив про згоду на розгляд висновку за його відсутності; 2) не з`явився на засідання, не повідомивши про причини неявки; 3) не з`явився на засідання повторно. Рішення про можливість розгляду висновку за відсутності відповідного прокурора приймає відповідний орган, що здійснює дисциплінарне провадження. Прокурор, який не братиме участі в засіданні відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, вправі надіслати письмові пояснення щодо висновку про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку, які оголошуються на засіданні відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження. Розгляд висновку про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора відбувається на засадах змагальності. На засіданні відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, заслуховуються пояснення члена відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, який проводив перевірку, пояснення прокурора, стосовно якого здійснюється дисциплінарне провадження, та/або його представника і в разі необхідності інших осіб. Прокурор, стосовно якого здійснюється дисциплінарне провадження, та/або його представник мають право давати пояснення, відмовитися від їх надання, ставити питання учасникам провадження, висловлювати заперечення, заявляти клопотання, а також за наявності сумнівів у неупередженості та об`єктивності члена відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, подавати заяву про його відвід. Згідно зі ст. 48 Закону № 1697-VII відповідний орган, що здійснює дисциплінарне провадження, приймає рішення в дисциплінарному провадженні більшістю голосів від свого загального складу. Перед прийняттям рішення відповідний орган, що здійснює дисциплінарне провадження, за відсутності прокурора, стосовно якого здійснюється провадження, і запрошених осіб обговорює результати розгляду висновку про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора. Член відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, який проводив перевірку та готував висновок про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора, не має права брати участі у голосуванні при прийнятті рішення за результатами розгляду зазначеного висновку та бути присутнім під час проведення такого голосування. При прийнятті рішення у дисциплінарному провадженні враховуються характер проступку, його наслідки, особа прокурора, ступінь його вини, обставини, що впливають на обрання виду дисциплінарного стягнення. Рішення про накладення на прокурора дисциплінарного стягнення або рішення про неможливість подальшого перебування особи на посаді прокурора може бути прийнято не пізніше ніж через рік із дня вчинення проступку без урахування часу тимчасової непрацездатності або перебування прокурора у відпустці. У разі відсутності підстав для накладення на прокурора дисциплінарного стягнення відповідний орган, що здійснює дисциплінарне провадження, своїм рішенням закриває дисциплінарне провадження. Рішення відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, викладається в письмовій формі, підписується головуючим і членами відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, які брали участь у розгляді висновку про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку, і оголошується на засіданні цього органу. Рішення у дисциплінарному провадженні має містити: 1) прізвище, ім`я, по батькові та посаду прокурора, який притягається до дисциплінарної відповідальності; 2) обставини, встановлені під час здійснення провадження; 3) мотиви, з яких відповідний орган, що здійснює дисциплінарне провадження, ухвалила рішення; 4) суть рішення за наслідками розгляду із зазначенням виду дисциплінарного стягнення в разі його накладення; 5) порядок і строк оскарження рішення. За наявності окремої думки член відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, викладає її у письмовій формі та додає до справи, про що головуючий повідомляє на засіданні. Зміст окремої думки на засіданні не оголошується. За клопотанням прокурора, стосовно якого здійснюється дисциплінарне провадження, йому надається копія окремої думки члена відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження. Копія рішення відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, вручається прокуророві, стосовно якого воно прийнято, або у семиденний строк надсилається йому поштою рекомендованим листом із повідомленням про вручення. У цей же строк копія рішення надсилається керівникові органу прокуратури, в якому прокурор, стосовно якого воно прийнято, обіймає посаду. Рішення відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, прийняте за результатами розгляду дисциплінарного провадження, оприлюднюється на її веб-сайті у семиденний строк. Відповідно до частини першої статті 49 Закону № 1697-VII на прокурора можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: 1) догана; 2) заборона на строк до одного року на переведення до органу прокуратури вищого рівня чи на призначення на вищу посаду в органі прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду (крім Генерального прокурора); 3) звільнення з посади в органах прокуратури. Згідно частини першої статті 50 Закону № 1697-VII прокурор може оскаржити рішення, прийняте за результатами дисциплінарного провадження, до адміністративного суду або до Вищої ради правосуддя протягом одного місяця з дня вручення йому чи отримання ним поштою копії рішення. Висновки суду апеляційної інстанції.

12. Отже, законодавством регламентовані правові підстави для порушення уповноваженим органом дисциплінарного провадження за відповідною скаргою щодо вчинення прокурором дисциплінарного проступку.

13. Водночас дисциплінарним проступком прокурора є протиправна винна поведінка (дія або бездіяльність, прийняття рішення чи його неприйняття), що полягає у невиконанні або неналежному виконанні ним своїх посадових обов`язків, вимог Закону № 1697-VII та інших нормативно-правових актів.

14. Разом з тим завданням дисциплінарного провадження є перевірка наявності або відсутності факту невиконання чи неналежного виконання прокурором службових обов`язків, зокрема факту ухилення від вчинення дій, передбачених законодавством, при здійсненні ним спеціальних повноважень або завідомого неякісного, із порушенням норм законодавства та правил професійної етики, виконання прокурором посадових обов`язків, що тягне за собою настання негативних наслідків.

15. При цьому оцінка дисциплінарною комісією обставини щодо належного виконання або невиконання прокурором службових обов`язків не залежить від того, чи скористався учасник кримінального процесу правом на оскарження відповідних рішень, дій чи бездіяльності такого прокурора. Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 07.10.2021 по справі № 9901/628/19.

16. Аналізуючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів звертає увагу на те, що спірне дисциплінарне провадження було відкрито Відповідачем на підставі дисциплінарної скарги від 06.12.2021, поданої в.о. керівника Кіровоградської обласної прокуратури на підставі пункту 1 частини першої статті 43 Закону № 1697-VII щодо неналежного виконання Позивачем своїх службових обов`язків. Тому доводи Позивача щодо безпідставного та неправомірного для відкриття Відповідачем дисциплінарного провадження за вказаною дисциплінарною скаргою колегія суддів відхиляє як необґрунтовані. При цьому у контексті аналізу таких доводів суд апеляційної інстанції зазначає, що вказана дисциплінарне провадження було розпочато Відповідачем за дисциплінарною скаргою, поданою поза межами кримінального провадження, в якому Позивач був старшим відповідної групи прокурорів та здійснював нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва. Тому дія абзацу другого частини першої статті 45 Закону № 1697-VII, яким передбачено особливості оскарження поведінки прокурора в межах кримінального процесу, на спірні правовідносини не поширюється.

17. Далі, перевіряючи обставини щодо процедури прийняття Відповідачем оскаржуваного рішення та доводи Позивача щодо порушення уповноваженим органом строків розгляду дисциплінарної скарги, апеляційний суд зазначає наступне. Так, з аналізу вищенаведених приписів ст.ст. 46, 48 Закону № 1697-VII убачається, що законодавством окремо регламентовано строки для перевірки відомостей про наявність підстав для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності (два місяці з дня реєстрації дисциплінарної скарги та може бути продовжений ще на один місяць, тобто загалом три місяці) та строки, у межах яких прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності (рік із дня вчинення проступку). При цьому приписами Закону №1697-VII окремо регламентовано строки в частині перевірки відомостей про наявність підстав для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності, та строки на прийняття рішення за результатами дисциплінарного провадження У свою чергу, процедура притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності розпочинається із відкриття дисциплінарного провадження, надалі включає в себе етап перевірки інформації про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора, та завершується прийняттям рішення про накладення на прокурора дисциплінарного стягнення або рішення про неможливість подальшого перебування особи на посаді прокурора, чи у разі відсутності підстав для накладення на прокурора дисциплінарного стягнення - рішення про закриття дисциплінарного провадження. Етап перевірки інформації про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора розпочинається з моменту відкриття дисциплінарного провадження за дисциплінарною скаргою і завершується складанням висновку, який повинен містити інформацію про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора та виклад обставин, якими це підтверджується. У постанові Верховного Суду від 05.03.2018 у справі № 800/581/17 закладено правовий підхід, відповідно до якого законодавцем встановлено двомісячний строк саме для проведення перевірки членом Комісії, а не для складання висновку, який може бути продовжений ще на місячний строк. З огляду на викладене та аналізуючи обставини цієї справи, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо дотримання Відповідачем строків притягнення Позивача до дисціплінарної відповідальності. Водночас апеляційний суд зазначає, що саме по собі недодержання строків проведення перевірки не може бути підставою для визнання протиправним викладеного у рішенні висновку щодо кваліфікації певних дій як таких, що мають характер дисциплінарного проступку. Аналогічний правовий підхід викладено у постанові Верховного Суду від 05.03.2018 у справі № 800/581/17.

18. Доводи Позивача про те, що спірне рішення про притягнення його до дисциплінарної відповідальності прийнято Відповідачем без попереднього направлення йому відповідного висновку Комісії, судова колегія до уваги не приймає, оскільки, як убачається з обставин справи, установлених вище, Позивач був обізнаний про дату засідання Комісії щодо розгляду вказаного висновку та просив розглянути такий висновок без його участі. Тобто Позивачу було відомо про наявність вказаного висновку і він мав реальну можливість з ним ознайомитися, зокрема клопотати перед Відповідачем про таке, та/або просити відкласти розгляд висновку саме для ознайомлення з висновком і надання відповідних пояснень. Втім Позивача наданими йому правами не скористався. Водночас реалізації особою своєї прав залежить від її власного волевиявлення і утримання від їх здійснення не може ставитися у вину іншій стороні. Тому наведені вище доводи Позивача вказують лише на його пасивну поведінку та свідоме утримання від реалізації своїх прав та не свідчить ані про порушення Відповідачем процедури притягнення до дисциплінарної відповідальності, ані про неправомірність спірного рішення.

19. Враховуючи вищевикладене, судова колегія вважає, що Відповідачем дотримано процедуру притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності і доводи Позивача щодо формальних порушень такої процедури не знайшли свого підтвердження матеріалами справи.

20. Далі, аналізуючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів звертає увагу на те, що підставою для притягнення Позивача до дисциплінарної відповідальності стало те, що під час здійснення керівництва у кримінальному провадженні щодо корупційного злочину він не забезпечив дотримання вимог законодавства в частині щодо заборони застосування ст.ст. 45, 75 КК України у випадках засудження за корупційні кримінальні правопорушення, що зумовило уникнення особою, яка вчинила злочин, реальної міри покарання. Водночас, як убачається з матеріалів дисциплінарного провадження, Позивач, маючи достатній досвід роботи в органах прокуратури, будучи неодноразово ознайомленим з листами ГПУ та Офісу ГП щодо роз`яснення порядку застосування наведених норм кримінального законодавства, взаємозв`язку частин першої і другої ст. 75 КК України та неможливості застосування жодної з частин цієї статті до корупційних злочинів, уклав угоду про визнання винуватості зі звільненням від відбування покарання з обвинуваченим у кримінальному провадженні № 12020120150000567, яке здійснювалося під його керівництвом та стосувалось саме корупційного правопорушення. Отже, Позивач свідомо неправомірно застосував законодавчу норму, яка не підлягала застосуванню до відповідних правовідносин, що призвело до невиконання завдань кримінального провадження та, з огляду на склад відповідного злочину, до порушення інтересів суспільства щодо дієвої та ефективної боротьби з корупцією. Наведені обставини підтверджують наявність факту неналежного виконання Позивачем своїх службових обов`язків про здійсненні процесуального керівництва у вищевказаному кримінальному провадженні, а отже вчинення ним дисциплінарного проступку, за який його притягнуто до відповідальності.

21. При цьому судова колегія звертає увагу на те, що Відповідачем при виборі за вчинений Позивачем проступок виду дисциплінарного стягнення, а саме догани, було враховано його позитивну характеристику, відсутність дисциплінарних стягнень, характер проступку, ступінь вини, що відповідає вищенаведеним приписам законодавства. З огляду на викладене та додатково проаналізувавши всі матеріали дисциплінарного провадження у відношенні Позивача, зокрема ті, що визначають його попередню поведінку, колегія суддів приходить до висновку, що рішення Відповідача про накладення на Позивача саме такого дисциплінарного стягнення є виваженим, обґрунтованим і відповідає вимогам Закону.

22. Доводи Позивача щодо відсутності в його діях складу дисциплінарного проступку колегія суддів, а також щодо неправомірності притягнення його до дисциплінарної відповідальності за застосування кримінального законодавства відхиляє як такі, що спростовуються матеріалами справи з огляду на вищевикладене.

23. Посилання Позивача на практику Вищого антикорупційного суду колегія суддів до уваги не приймає, оскільки відповідна судова практику на є джерелом права, на відміну від висновків Верховного Суду, яким зокрема у справах №№ 734/631/19, 315/1314/18, щодо неприпустимості застосування ст.75 КК України у кримінальних провадженнях щодо корупційних правопорушень. Водночас у контексті аналізу таких доводів Позивача судова колегія ще раз наголошує, що згідно з вищенаведеними приписами законодавства, ОСОБА_1 , працюючи в органах прокуратури з 2001 року та займаючи відповідну керівну посаду начальника відділу, зобов`язаний знати кримінальне та кримінально-процесуальне законодавством, неухильно дотримуватися його вимог та діяти виключно на підстав, у межах та у визначений ним спосіб.

24. Твердження Позивача про те, що при укладанні з обвинуваченою угоди про визнання винуватості в порядку ст. 75 КК України ним було також застосовано ст. 470 КПК України та враховано дані про таку особу і укладено відповідну угоду з метою забезпечення справедливого розгляду кримінального провадження в розумні строки при мінімальних затратах державних ресурсів і зменшення навантаження на суди, апеляційний суд відхиляє, оскільки, як відзначалося вище, застосування ст. 75 КК України у кримінальних провадженнях щодо корупційних правопорушень є неприпустимим за будь-яких обставин. Крім того, наведені Позивачем підстави, з яких ним було прийнято рішення про укладання вказаної угоди, не відповідають принципу балансу інтересів у співставленні з інтересами суспільства щодо боротьби із корупцією та впровадженням ефективної антикорупційної політики.

25. Аналізуючи всі доводи учасників справи, колегія суддів приймає до уваги висновки, викладені в рішення ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід. Відповідно до ст. 6 КАС України та ст. 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

26. З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку щодо правомірності рішення Відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, від 25.05.2022 № 62дп-22 «Про накладення дисциплінарного стягнення на начальника Долинського відділу Знам`янської окружної прокуратури Кіровоградської області» і відсутності достатніх правових підстав для задоволення позову в цій справі.

27. Отже, судом першої інстанції неповно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення безз дотриманням норм матеріального права і з порушенням норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору в цілому.

28. Відповідно до ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування.

29. Отже, апеляційна скарга Відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження підлягає задоволенню, а рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 31 жовтня 2022 року - скасуванню, а в задоволенні позову слід відмовити.

30. Розподіл судових витрат. Відповідно до ст. 139 КАС України, судові витрати в цій справі перерозподілу не підлягають. Керуючись ст.ст. 242-244, 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу Відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження - задовольнити. Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 31 жовтня 2022 року - скасувати та ухвалити постанову, якою в задоволенні позову ОСОБА_1 до Відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження про визнання протиправним та скасування рішення - відмовити повністю. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду в порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України. Судове рішення виготовлено 31 січня 2023 року. Головуючий суддя О.В. Епель Судді: Л.В. Губська О.В. Карпушова