Постанова Сьомий апеляційний адміністративний суд № 120/3778/22

П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ УКРАЇНИ Справа № 120/3778/22 Головуючий суддя 1-ої інстанції - Поліщук Ірина Миколаївна Суддя-доповідач - Матохнюк Д.Б. 30 січня 2023 року м. Вінниця Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді: Матохнюка Д.Б. суддів: Білої Л.М. Гонтарука В. М. , розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Північно-Східного офісу Держаудитслужби на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 21 вересня 2022 року у справі за адміністративним позовом Вінницького національного медичного університету ім. М.І.Пирогова до Північно-Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, В С Т А Н О В И В : у травні 2022 року Вінницький національний медичний університет ім. М.І. Пирогова звернувся до суду з позовом до Північно-Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-07-011756-b. 21 вересня 2022 року Вінницький окружний адміністративний суд прийняв рішення про задоволення позовних вимог. Не погоджуючись з судовим рішенням відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що, на його думку, призвело до неправильного вирішення спору. Заслухавши, суддю-доповідача, пояснення учасників справи, перевіривши доводи апеляційної скарги наявними в матеріалах справи письмовими доказами, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення з наступних підстав. Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Судом першої інстанції встановлено, що 05.04.2022 відповідачем прийнято рішення про проведення моніторингу закупівлі (ідентифікатор закупівлі №UA-2021-10-07-011756-b) тривалістю з 05.04.2022 по 27.04.2022 (ідентифікатор моніторингу №UA-M-2022-04-05-000040). За результатами проведеного моніторингу складено висновок про результати моніторингу закупівлі, який 22.04.2022 оприлюднено в електронній системі закупівель. Відповідно до висновку відповідачем було виявлено порушення вимог абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі". Непогоджуючись із вказаним висновком позивач оскаржив його до суду. За результатами встановлених обставин судом першої інстанції зроблено висновок щодо обґрунтованості позовних вимог. Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне. Так, ч. ч. 1, 2 ст. 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (Положення №43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Держаудитслужба відповідно до пп. 3 п. 4 Положення реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки закупівель, моніторингу закупівель. Згідно з п. 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначені Законом України Про публічні закупівлі (Закон №922-VIII). Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Частиною 6 ст. 8 Закону №922-VIII визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. Згідно з ч. 7 ст. 8 Закону №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: -найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; - назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; - унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; - опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; - зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 30 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону. Тобто, замовник має відхилити тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації чи учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону. Статтею 16 Закону №922-VIII визначено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: -наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; - наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; - наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); - наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю. Так, ч. 1 ст. Закону №922-VIII визначені підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в визначених випадках. Тобто, замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо саме учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим кваліфікаційним критеріям та/або наявні підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Згідно п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону 922-VIII тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Частиною 16 ст. 29 Закону №922-VIII визначено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю. Таким чином, замовник зобов`язаний розмістити в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей у фактично поданих учасником інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, передбаченим статтею 16 Закону №922-VIII, оскільки, у протилежному випадку, тендерна пропозиція такого учасника підлягатиме відхиленню на підставі п. 1 ч. 1 статті 31 цього Закону. Так, у оскаржуваному висновку щодо не відповідності тендерної пропозиції учасника-переможця ТОВ «БК «Пром-Буд» критеріям визначеним в статті 16 Закону N 922-VIII відповідач зазначив наступне. Так, пп. 5.1.1.1 пункту 5 розділу ІІІ Тендерної документації визначено один з критеріїв підтвердження кваліфікаційних вимог , а саме: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій з надання відповідної інформації у формі довідки в довільній формі щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій необхідних та достатніх для виконання умов договору про закупівлю робіт. Довідка має містити інформацію про найменування обладнання та матеріально-технічної бази, кількості, технічного стану, правові підстави користування (власна, орендована, надання послуг). Відповідно до пп. 5.1.1.2 пункту 5 розділу ІІІ Тендерної документації, учасником процедури закупівлі для підтвердження своєї відповідності встановленому кваліфікаційному критерію такому як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, може бути залучено потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців. Згідно примітки до підпунктів 5.1.1.1 та 5.1.1.2 пункту 5 розділу ІІІ Тендерної документації, зазначені у підсумкових відомостях ресурсів обладнання, машини та механізми водночас мають бути наявні в довідці. Так, в оскаржуваному висновку зазначено про те, що відповідно до розділу ІІ "Будівельні машини і механізми", наданої учасником-переможцем підсумкової відомості ресурсів ТОВ "БК "Пром-Буд" планував здійснювати перевезення сміття до 15 кілометрів. При цьому, у відповідній відомості не зазначено ніяких транспортних засобів, що залучатимуться учасником. Крім того, надана учасником-переможцем довідка щодо наявності в учасника обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних та достатніх для виконання умов договору про закупівлю від 25.10.2021 №25-10-02, не містить інформації про наявність в учасника автотранспорту у власності, оренді, користуванні чи/або наданні йому послуг з перевезення, як це передбачено умовами підпунктів 5.1.1.1 та 5.1.1.2 пункту 5 розділу ІІІ Тендерної документації. При цьому, в довідці щодо наявності в учасника обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних та достатніх для виконання умов договору про закупівлю від 25.10.2022 за №25-10-02 дійсно відсутня інформація про наявні в ТОВ "БК "Пром-Буд" у власності чи/або користуванні транспортні засоби, які б могли бути залучені до вивозу сміття. Проте, відповідна довідка містить примітку, в якій ТОВ "БК "Пром-Буд" повідомив (гарантував), що у разі необхідності ним будуть залучення до виконання робіт і інші механізми, транспортні засоби, інструменти, обладнання, тощо. При цьому, на момент проведення моніторингу закупівлі сторонами уже було підписано акт виконаних робіт №2 від 18.02.2022 до договору підряду №15-11/2021-03 від 15.11.2021. Крім того, як зазначає позивач, роботи ТОВ "БК "Пром-Буд" виконано в повному обсязі, у визначені строки та якісно. Таким чином, встановлене відповідачем порушення зводиться до невідповідності пропозиції учасника вимогам тендерної документації, що носить формальний характер, оскільки не пов`язане із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції. Крім того, при дослідженні оскаржуваного висновку встановлено, що зробивши висновок про наявність порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач у констатуючій частині оскаржуваного висновку здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України в межах законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Так, Верховний Суд у постанові від 05 березня 2020 року у справі №640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статті 2 КАС України. Також, Верховний Суд серед іншого, звернув увагу на те, що зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства у сфері закупівель, необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Вказане відповідає правовій позиції викладеній у численних постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18 та від 11 червня 2020 року у справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі №160/11304/19, від 26 листопада 2020 року у справі №160/11367/19 та від 10 грудня 2020 року у справі №160/6501/19. Разом з тим, суд звертає увагу на те, що з метою виконання завдань і функцій державного фінансового контролю, відповідно до статті 10 Закону №2939-ХІІ, передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, а також звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів. Проте ні Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів. Колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що зазначивши у висновку про необхідність здійснити заходи щодо розірвання договору відповідно до законодавства, відповідач не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень (судовий або позасудовий), що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Крім того, Конституційний Суд України у рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (стаття 2 КАС України). Такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу зловживанням. Аналізуючи обґрунтованість рішення відповідача у вказаній частині, суд виходить з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та враховує співмірність між виявленими порушеннями та засобами їх усунення, визначеними контролюючим органом. Враховуючи фактичні обставини справи, встановлені судом за результатами розгляду справи по суті, колегія суддів вважає наведені вище дії відповідача протиправними, оскільки усунення виявлених у процесі проведення моніторингу недоліків тендерної пропозиції переможця закупівлі у запропонований контролюючим органом спосіб, а саме шляхом розірвання договору про закупівлю, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та матиме негативні наслідки для господарської діяльності позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, а доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають правових підстав для скасування оскаржуваного судового рішення. Колегія суддів звертає увагу, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд. Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права. З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення дотримано норми матеріального і процесуального права, а тому відсутні підстави для задоволення вимог апеляційної скарги. Одночасно слід зазначити, що в контексті положень п.6 ч.6 ст.12 КАС України дана справа відноситься до категорій справ незначної складності, а тому відповідно до п.2 ч.5 ст.328 цього Кодексу судове рішення за результатами її розгляду судом апеляційної інстанції в касаційному порядку оскарженню не підлягає. Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд П О С Т А Н О В И В : апеляційну скаргу Північно-Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 21 вересня 2022 року - без змін. Постанова суду набирає законної сили з моменту прийняття та оскарженню не підлягає, крім випадків передбачених пп. "а"-"г" п.2 ч.5 ст. 328 КАС України. Головуючий Матохнюк Д.Б. Судді Біла Л.М. Гонтарук В. М.