Постанова Дніпровський апеляційний суд № 183/5039/21

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД Провадження № 22-ц/803/5670/22 Справа № 183/5039/21 Суддя у 1-й інстанції - Оладенко О. С. Суддя у 2-й інстанції - Максюта Ж. І. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 01 грудня 2022 року м. Дніпро Колегія суддів судової палати у цивільних справах Дніпровського апеляційного суду у складі: головуючого судді Максюти Ж.І. суддів Свистунової О.В., Пищиди М.М. за участю секретаря Драгомерецької А.О. розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 червня 2022 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Новомосковського міського голови Рєзніка Сергія Олександровича, Територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) м.Новомосковська про визнання незаконним та скасування розпорядження, поновлення на робіт та стягнення середнього заробітку за вимушений прогул,- В С Т А Н О В И Л А: У липні 2021 року позивач звернулася до суду з позовом до Новомосковського міського голови Рєзніка С.О. (надалі за текстом відповідач1), Територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) м.Новомосковська (надалі за текстом відповідач 2) у якому просила: визнати незаконним та скасувати розпорядження відповідача 1 від 22.06.2021 про звільнення з займаної посади за п.1 ст.41 КЗпП; поновити позивача на посаді директора Територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) м.Новомосковська; стягнути з відповідача 2 середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 22 червня 2021 року. В обґрунтування позовних вимог посилається на те, що вона працювала на посаді директора Територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) м.Новомосковська (надалі за текстом Територіальний центр) на підставі розпоряджень Новомосковського міського голови №706-к від 06 грудня 2018 року про призначення на посаду з випробувальним терміном та №141-к від 11 березня 2019 року про призначення на посаду. Розпорядженням відповідача 1 від 22 червня 2021 року №405-к позивач була звільнена з займаної посади за пунктом 1 статті 41 Кодексу законів про працю України. У вказаному розпорядженні зазначено підставу вчинення одноразового грубого порушення, а саме: за незаконне та безпідставне звільнення (наказ директора Територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) м.Новомосковська Решетняк Ю.І. від 26 травня 2021 року №28-К/тр про звільнення за прогул ОСОБА_2 ) соціального робітника ОСОБА_2 . Позивач розпорядження про своє звільнення незаконним та таким, що підлягає скасуванню. До повноважень відповідача 1 не віднесено право оцінки законності чи незаконності звільнення працівників. Вважає, що факт одноразового грубого порушення у встановленому чинним законодавством порядку не доведено. Жодного дисциплінарного проступку позивач не вчиняла, а тому просить задовольнити її позов. 20 серпня 2021 року позивачем подано заяву про збільшення розміру позовних вимог у якій просить стягнути середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні у сумі 86305,44 грн.; стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу по день поновлення на роботі, виходячи із розрахунку 1798,03 грн. за кожен робочий день по день поновлення на роботі включно. Рішенням Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 червня 2022 року в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Новомосковського міського голови Рєзніка Сергія Олександровича Територіального центру соціального обслуговування м.Новомосковська про визнання незаконним та скасування розпорядження, поновлення на робіт та стягнення середнього заробітку за вимушений прогул - відмовлено. Не погоджуючись з рішенням суду ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, посилаючись на необґрунтованість та незаконність рішення суду, та на порушення судом норм матеріального права та просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким визнати незаконним та скасувати розпорядження Новомосковського міського голови Рєзніка Сергія Олександровича від 22.06.2021 про її звільнення з займаної посади за п.1 ст.41 КЗпП; поновити її на посаді директора Територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) м.Новомосковська(ідентифікаційний код 21938147); стягнути з Територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) м.Новомосковська (ЄДРПОУ 21938147) 86 305, 44 грн. середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 22 червня 2021 року по 31.08.2021 року, стягнути з Територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) м.Новомосковська(ідентифікаційний код 21938147) відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.09.2021 року по день поновлення на роботі із розрахунку 1798, 03 грн. за кожен день по день поновлення на роботі включно; стягнути з відповідачів судові витрати судовий збір та витрати на правову допомогу; допустити негайне виконання рішення в частині поновлення на роботі та стягнення місячного заробітку. У відзиві на апеляційну скаргу відповідач-1 посилаючись на законність рішення суду першої інстанції просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду залишити без змін. У відзиві на апеляційну скаргу відповідач-2 вважає рішення суду першої інстанції законним та не погоджуючись із апеляційною скаргою, просить відмовити в її задоволенні. Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали справи й обговоривши доводи апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного. Відповідно до статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Згідно з вимогами статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим визнається рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність і допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи. Однак зазначеним вимогам рішення суду першої інстанції не відповідає. Судом першої інстанції встановлено, що на підставі розпоряджень Новомосковського міського голови №706-к від 06 грудня 2018 року про призначення на посаду з випробувальним терміном та №141-к від 11 березня 2019 року про призначення на посаду позивач ОСОБА_1 призначена на посаду директора Територіального центру (т.1 а.с.24,25). Розпорядженням відповідача 1 від 22 червня 2021 року №405-к ОСОБА_1 звільнена з займаної посади за пунктом 1 статті 41 Кодексу законів про працю України. У вказаному розпорядженні зазначено підставу вчинення одноразового грубого порушення, а саме: за незаконне та безпідставне звільнення (наказ директора Територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) м.Новомосковська Решетняк Ю.І. від 26 травня 2021 року №28-К/тр про звільнення за прогул ОСОБА_2 ) соціального робітника ОСОБА_2 (а.с.133). Як вбачається з Положення про Територіальний центр, затвердженого рішенням Новомосковьскої міської ради від 25 вересня 2020 року № 1358, останній є бюджетною установою, рішення щодо утворення, ліквідації або реорганізації якого приймає Новомосковська міська рада (т. 1 а.с.178-179). Як зазначено у п.10 Положення про територіальний центр, його очолює директор, який призначається на посаду та звільняється з посади в установленому порядку міським головою. Вказане положення узгоджується з п.10 ч.4 ст.42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», відповідно до якого сільський, селищний, міський голова призначає на посади та звільняє з посад керівників відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради, підприємств, установ та організацій, що належать до комунальної власності відповідних територіальних громад, крім випадків, передбачених частиною другою статті 21 Закону України "Про культуру", тому відповідач 1 наділений повноваженнями звільняти з посади директора Територіального центру. Також, встановлено, що розпорядженням відповідача 1 від 18 травня 2021 року №295-к затверджено положення про проведення атестації директора Територіально центру та затверджено склад атестаційної комісії з проведення атестації, до якого включено ОСОБА_2 (т.1 а.с.129-132). 31 травня 2021 року до відповідача 1 з заявою звернулася ОСОБА_2 у якій просила розібратися у ситуації щодо її незаконного звільнення та зазначила, що вважає що на неї чинився тиск у зв`язку з включенням її до атестаційної комісії з проведення атестації ОСОБА_1 (т.1 а.с.54). У відповідності до наказу № 28-К/тр від 26.05.2021 року директора Територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) Новомосковської міської ради Решетняк Т., ОСОБА_2 звільнена з посади соціального робітника відділення соціальної допомоги вдома з 26.05.2021 року, за прогул, згідно п.4 ст. 40 КЗпП України (т.1 а.с.79) На підставі заяви ОСОБА_2 від 31 травня 2021 року складено доповідну записку та запропоновано уповноважених відповідальних осіб на перевірку правильності розрахунку виплаченої заробітної плати при звільненні ОСОБА_2 (т.1 а.с.61). 03 червня 2021 року в.о. міського голоси ОСОБА_3 видано направлення на перевірку діяльності Територіального центру, проведення якої доручено начальнику відділу внутрішнього контролю та аудиту виконавчого комітету Новомосковської міської ради Кошевому М.М. та головному спеціалісту відділу внутрішнього контролю та аудиту ОСОБА_4 (а.с.62). 09 червня 2021 року зазначені посадові особи склали доповідну записку у якій повідомлені зауваження та порушення до діяльності Територіального центру та запропонували винести дисциплінарне стягнення директору ОСОБА_1 у вигляді звільнення (т.1 а.с.57-58). У доповідній записці зазначено, що директором Територіального центру ОСОБА_1 було видано наказ «Про виявлення прогулу та табелювання ОСОБА_2 » у якому 24 травня 2021 року було визначено днем прогулу ОСОБА_2 тривалістю 8 годин, хоча час з 08:00 год. по 12:00 год. не перевірявся. Також перевіркою встановлено, що ОСОБА_2 з 26 травня 2021 року перебувала на лікарняному, а тому її звільнення цього дня суперечить положенням ст.40 КЗпП України. Також було вказано ряд інших порушень, які не стосуються звільнення позивачем соціального працівника ОСОБА_2 . До цієї доповідної записки долучено додатки на 118 арк., які в подальшому слугували підставою для винесення відповідачем 1 оскаржуваного розпорядження про звільнення позивача. Серед поданих міському голові документів наявні письмові відгуки підопічних ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 про позитивну оцінку соціального працівника ОСОБА_2 ; письмові пояснення ОСОБА_2 від 25.05.2021, які адресовані позивачу із зазначенням місця її перебування 24.05.2021; актом перевірки соціального робітника ОСОБА_2 від 25.05.2021; копію листка непрацездатності ОСОБА_2 з 26.05.2021 по 31.05.2021; табелі обліку робочого часу та інші зібрані в результаті перевірки матеріали. Також, комісією надано відповідачу 1 доповідну завідувача відділення соціальної допомоги вдома ОСОБА_8 , у якій зазначено, що 24 травня 2021 року соціальний працівник ОСОБА_2 повинна була знаходитися у підопічного ОСОБА_5 з 13:00 до 14:30 год., а потім у ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з 14:40 до 17:00 год., але в цей час за даними адресами її не було. При цьому відомостей про те, на якій підставі, особи, які складали доповідні записки вважали, що ОСОБА_2 повинна була знаходитися в конкретному місці і в конкретний час ні доповідні записки, ні додатки до них, ні матеріали справи, не містять. На спростування факту прогулу соціального працівника ОСОБА_2 міському голові надані зафіксовані відео звернення підопічних; зошит плану роботи ОСОБА_2 на травень 2021; копії індивідуальних планів на підопічних ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , ОСОБА_5 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 . Зазначений відеозапис, який подано відповідачу 1 за результатами перевірки досліджено у судовому засіданні. З приводу допустимості цього доказу, суд зазначає наступне. Як встановлено у ст.213 ЦПК України, суд під час розгляду справи повинен безпосередньо дослідити докази у справі. Зміст пояснень осіб на відеозаписі не можуть вважатися показаннями свідків, оскільки ці особи не попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та не були допитані у судовому засіданні за участю сторін. Разом з тим, наведений відеозапис у сукупності з іншими додатками до доповідної, свідчить про повноту і всебічність перевірки, яка була проведена відділом аудиту і контролю. Рішенням Новомосковської міської ради від 24.12.2020 затверджено положення про виконавчі органи Новомосковської міської ради, серед яких Положення відділу внутрішнього контролю та аудиту виконавчого комітету Новомосковської міської ради (а.с.134-137). У відповідності до п.3.1 зазначеного Положення до функцій відділу віднесено аудит діяльності виконавчих органів, комунальних підприємств, установ і закладів міської ради у формі перевірок, оцінки, аналізу на підставі розпоряджень міського голови. За результатами проведеного аналізу діяльності виконавчих органів, комунальних підприємств, установ і закладів міської ради відділу уповноважено на надання рекомендацій і пропозицій щодо вдосконалення їх діяльності та усунення виявлених порушень, недоліків та невідповідностей (п.3.4 Положення). Відділ має право вносити пропозиції щодо притягнення до відповідальності керівників і працівників виконавчих органів, комунальних підприємств, установ і закладів міської ради та її виконавчого комітету (п.4.8 Положення). Отже, відділ внутрішнього контролю та аудиту, який наділений відповідними повноваженнями, в результаті ретельної перевірки не знайшов порушень трудової дисципліни соціальним працівником ОСОБА_2 та дійшов висновку про незаконність звільнення останньої директором Територіального центру. Жодних обставин, які б свідчили про неповноту, неправильність чи незаконність проведеної перевірки, судом не встановлено. 02 червня 2021 року відповідачем 1 видано розпорядження, яким зобов`язано директора територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) м.Новомосковська ОСОБА_1 надати письмові пояснення міському голові на підставі заяв ОСОБА_2 та ОСОБА_12 від 31.05.2021 та документи, що підтверджують факт притягнення до дисциплінарної відповідальності останніх (а.с.124). 03 червня 2021 року ОСОБА_1 надала відповідачу письмові пояснення про те, що вищевказаних осіб притягнуто до відповідальності за прогул на підставі чинного законодавства. Окремо наголосила, що трудові спори розглядаються комісіями по трудовим спорам та судами, наведений перелік є вичерпним. Як вбачається з матеріалів справи, наказом позивача від 26 травня 2021 старшому інспектору з кадрів дано вказівку внести зміни до табелю обліку робочого часу за травень 2021 року соціальному робітнику ОСОБА_13 , а саме ІНФОРМАЦІЯ_1 прогул 8 год. Наказом від 26 травня 2021 року директор тер центру ОСОБА_1 звільнила ОСОБА_2 з посади соціального робітника за прогул без поважної причини. Серед наведених підстав для зазначених наказів відсутній документ, у якому було б зафіксовано конкретний час і місце, у якому повинна була перебувати соціальний працівник ОСОБА_2 . Відмовляючи в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 , суд першої інстанції погодився з висновком відповідача -1 про наявність у діях ОСОБА_1 складу дисциплінарного проступку, який полягав у незаконному звільненні працівника. При цьому ступінь тяжкості вчиненого сягала такої міри, що давала підстави вважати його грубим порушенням, з огляду на порушення трудових прав соціального працівника ОСОБА_2 , та наслідки, які це потягло за собою як для незаконно звільненого працівника, так і для відповідача 1, відповідача 2, на яких ліг тягар вжиття заходів організаційного та майнового характеру щодо поновлення трудових прав ОСОБА_2 (справа №183/4204/21). Крім того, вже після звільнення позивача, факт незаконності звільнення позивачем соціального працівника ОСОБА_2 було встановлено судовим рішенням у справі №183/4204/21. Тобто, правильність рішення відповідача 1 про незаконність звільнення ОСОБА_2 було підтверджено рішенням суду, яке набрало законної сили. Однак з таким висновком суду першої інстанції не погоджується колегія суддів, виходячи із наступного. Як вбачається із матеріалів справи, що ОСОБА_1 працювала на посаді директора Територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) м. Новомосковська на підставі розпоряджень Новомосковського міського голови №706-к від 06.12.2018 року про призначення на посаду з випробувальним терміном та №т141-к від 11.03.2019 року про призначення на посаду. Розпорядженням відповідача 1 від 18 травня 2021 року №295-к затверджено положення про проведення атестації директора Територіально центру та затверджено склад атестаційної комісії з проведення атестації, до якого включено ОСОБА_2 (т.1 а.с.129-132). У відповідності до наказу № 28-К/тр від 26.05.2021 року директора Територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) Новомосковської міської ради Решетняк Т., ОСОБА_2 звільнена з посади соціального робітника відділення соціальної допомоги вдома з 26.05.2021 року, за прогул, згідно п.4 ст. 40 КЗпП України (т.1 а.с.79) 31 травня 2021 року до відповідача 1 з заявою звернулася ОСОБА_2 у якій просила розібратися у ситуації щодо її незаконного звільнення та зазначила, що вважає що на неї чинився тиск у зв`язку з включенням її до атестаційної комісії з проведення атестації ОСОБА_1 (т.1 а.с.54). На підставі заяви ОСОБА_2 від 31 травня 2021 року складено доповідну записку та запропоновано уповноважених відповідальних осіб на перевірку правильності розрахунку виплаченої заробітної плати при звільненні ОСОБА_2 (т.1 а.с.61). 02 червня 2021 року відповідачем 1 видано розпорядження, яким зобов`язано директора територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) м. Новомосковська Решетняк Т.Ю. надати письмові пояснення міському голові на підставі заяв ОСОБА_2 та ОСОБА_12 від 31.05.2021 та документи, що підтверджують факт притягнення до дисциплінарної відповідальності останніх (а.с.124). 03 червня 2021 року ОСОБА_1 надала відповідачу письмові пояснення про те, що вищевказаних осіб притягнуто до відповідальності за прогул на підставі чинного законодавства. Окремо наголосила, що трудові спори розглядаються комісіями по трудовим спорам та судами, наведений перелік є вичерпним. 03 червня 2021 року в.о. міського голоси ОСОБА_3 видано направлення на перевірку діяльності Територіального центру, проведення якої доручено начальнику відділу внутрішнього контролю та аудиту виконавчого комітету Новомосковської міської ради Кошевому М.М. та головному спеціалісту відділу внутрішнього контролю та аудиту ОСОБА_4 (а.с.62). Встановлено, що рішенням Новомосковської міської ради від 24.12.2020 затверджено положення про виконавчі органи Новомосковської міської ради, серед яких Положення відділу внутрішнього контролю та аудиту виконавчого комітету Новомосковської міської ради (а.с.134-137). У відповідності до п.3.1 зазначеного Положення до функцій відділу віднесено аудит діяльності виконавчих органів, комунальних підприємств, установ і закладів міської ради у формі перевірок, оцінки, аналізу на підставі розпоряджень міського голови. За результатами проведеного аналізу діяльності виконавчих органів, комунальних підприємств, установ і закладів міської ради відділу уповноважено на надання рекомендацій і пропозицій щодо вдосконалення їх діяльності та усунення виявлених порушень, недоліків та невідповідностей (п.3.4 Положення). Відділ має право вносити пропозиції щодо притягнення до відповідальності керівників і працівників виконавчих органів, комунальних підприємств, установ і закладів міської ради та її виконавчого комітету (п.4.8 Положення). Отже, відділ внутрішнього контролю та аудиту, який наділений відповідними повноваженнями, в результаті ретельної перевірки не знайшов порушень трудової дисципліни соціальним працівником ОСОБА_2 та дійшов висновку про незаконність звільнення останньої директором Територіального центру. 09 червня 2021 року зазначені посадові особи склали доповідну записку у якій повідомлені зауваження та порушення до діяльності Територіального центру та запропонували винести дисциплінарне стягнення директору ОСОБА_1 у вигляді звільнення (т.1 а.с.57-58). Розпорядженням 22 червня 2021 року №405-к ОСОБА_1 звільнена з займаної посади за пунктом 1 статті 41 Кодексу законів про працю України. У вказаному розпорядженні зазначено підставу вчинення одноразового грубого порушення, а саме: за незаконне та безпідставне звільнення (наказ директора Територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) м. Новомосковська ОСОБА_14 від 26 травня 2021 року №28-К/тр про звільнення за прогул ОСОБА_2 ) соціального робітника ОСОБА_2 (а.с.133). Відповідно до пункту 1 частини першої статті 41 КЗпП України трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний у випадку одноразового грубого порушення трудових обов`язків керівником підприємства, установи, організації всіх форм власності (філіалу, представництва, відділення та іншого відокремленого підрозділу), його заступниками, головним бухгалтером підприємства, установи, організації, його заступниками, а також службовими особами органів доходів і зборів, яким присвоєно спеціальні звання, і службовими особами центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах державного фінансового контролю та контролю за цінами. Важливим елементом застосування пункту 1 частини першої статті 41 КЗпП України є звільнення керівника за порушення, яке має ознаку одноразовості. Рішення компетентного органу, власника підприємства, і наказ про звільнення мають містити чітко сформульоване одноразове порушення, яке стало підставою звільнення керівника. За своїм змістом наказ про звільнення не повинен містити цілу систему порушень, за які був звільнений позивач, а лише одноразове грубе порушення конкретних трудових обов`язків. У справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з`ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 частини першої статті 40 і пунктом 1 частини першої статті 41 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника. Право громадян на працю забезпечується державою, а трудовий договір може бути розірваний лише з підстав і в порядку, передбачених трудовим законодавством (статті 2, 36, 40, 41 КЗпП України). Аналіз указаних норм трудового права дає підстави для висновку, що у справах, в яких оспорюється незаконне звільнення, саме роботодавець повинен довести, що звільнення відбулося без порушення законодавства про працю. Однак, як вбачається із матеріалів справи відповідачем не доведено, що звільнення ОСОБА_1 відбулося без порушення законодавства про працю З огляду на викладене, розпорядження № 405-к від 22.06.2021 року «Про звільнення ОСОБА_1 з посади Директора Територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) м. Новомосковськ є незаконним та підлягає скасуванню, а позивач поновленню на попередній роботі, на посаді Директора Територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) м. Новомосковськ, з виплатою їй середнього заробітку за час вимушеного прогулу по день ухвалення рішення про його поновлення на роботі, що відповідає вимогам ст. 235 КЗпП України. Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівнику середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. У відповідності до пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі Порядок) - Обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації чи у фізичної особи - підприємця або фізичної особи, які в межах трудових відносин використовують працю найманих працівників, менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку. Якщо працівника прийнято (оформлено) на роботу не з першого числа місяця, проте дата прийняття на роботу є першим робочим днем місяця, то цей місяць враховується до розрахункового періоду як повний місяць. У всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. При обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження, вимушеного прогулу тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю. Згідно довідки про одержані доходи та утримані податки, виданої Територіальним центром соціального обслуговування (надання соціальних послуг) м. Новомосковськ (том 2, а. с. 5), нарахована заробітна плата за грудень 2020 року та січень 2021 року (два останні місяці перед звільненням) становить 28568,60 (19997, 60 + 8571, 00) грн і з урахуванням 41 робочого дня (враховані повні місяці роботи ОСОБА_1 на посаді директора Територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) м. Новомосковська), а тому у зазначений період, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить 696, 80 грн. Позивач звільнений з роботи посади з 22 червня 2021 року, а тому починаючи з 23 червня 2021 року по дату ухвалення рішення суду про поновлення позивача на роботі, становить 526 робочих дні. Враховуючи, що середньоденна заробітна плата позивача становила 696, 80 грн, на її користь підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі366 516, 80 грн, яка обрахована без утримання податків та інших обов`язкових платежів. В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить стягнути з Територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) м. Новомосковськ середній заробіток за час вимушеного прогулу 86 305, 44 грн. починаючи з 22 червня 2021 року по 31.08.2021 року та середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.09.2021 року по день поновлення на роботі із розрахунку 1798, 03 грн. за кожен день по день поновлення на роботі включно, дана вимога не підлягає задоволенню виходячи з наступного. Як зазначено в довідці про нараховану заробітну плату від 20.08.2021 року № 140 зазначено, що їй нарахована заробітна плата за період з січня по червень 2021 року в сумі 83 762, 40 грн., та як вбачається із довідки в нарахування заробітної плати увійшли виплати лікарняного, тобто допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, які не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці. Також, ОСОБА_1 просить стягнути на її користь витрати на правову допомогу, але в матеріалах справи відсутній акт виконаних робіт, який би свідчив про суму витрачену останньою на правову допомогу. Невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення неправильне застосування норм матеріального права відповідно до п. 3, 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України є підставами для скасування рішення суду першої інстанції з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позовних вимог. Відповідно до ч. 13 ст. 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. В порядку розподілу судових витрат, виходячи із пропорційності задоволених позовних вимог, з Новомосковської міської ради підлягає стягненню в дохід держави 2 270 грн (908+1362) судового збору за подання позовної вимоги про визнання незаконним та скасування розпорядження про звільнення №405-к від 22 червня 2021 року. За змістом ч. 6 ст. 141 ЦПК України, якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Враховуючи, що позивач звільняється від сплати судового збору за подання до суду позовної вимоги про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу на підставі пп.1 п.1 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір», 6656, 48 грн (908+386,60+1362+3999,88) судового збору підлягає стягненню з Територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) міста Новомосковськ в дохід держави та 2270 грн. (908 + 1362) на користь ОСОБА_1 в рахунок сплаченого нею судового збору за майнові вимоги. Керуючись ст. ст.. 367, 374, 376, 381-384 ЦПК України, колегія суддів, - П О С Т А Н О В И Л А: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково. Рішення Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 червня 2022 року скасувати. Позов ОСОБА_1 до Новомосковського міського голови Рєзніка Сергія Олександровича, Територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) міста Новомосковська про визнання незаконним та скасування розпорядження, поновлення на робіт та стягнення середнього заробітку за вимушений прогул задовольнити частково. Визнати незаконним та скасувати розпорядження № 405-к від 22.06.2021 року «Про звільнення ОСОБА_1 з посади Директора Територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) м. Новомосковськ (код ЄДРПОУ 21938147)». Поновити ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП НОМЕР_1 , на роботі на посаді з посаді Директора Територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) м. Новомосковськ (код ЄДРПОУ 21938147)». Стягнути з Територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) міста Новомосковськ (код ЄДРПОУ 21938147) на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП НОМЕР_1 , середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 23 липня 2021 року по 17 листопада 2022 року у розмірі 366 516 гривень 80 копійок (триста шістдесят шість тисяч п`ятсот шістнадцять гривень 80 копійок). Стягнути Територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) міста Новомосковськ (код ЄДРПОУ 21938147) в дохід держави 6656, 48 (шість тисяч шістсот п`ятдесят шість гривень 48 копійок) грн судового збору. Стягнути Територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) міста Новомосковськ (код ЄДРПОУ 21938147) на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП НОМЕР_1 - 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн судового збору. Стягнути з Новомосковської міської ради (код ЄДРПОУ 34359199) в дохід держави 2270 (дві тисячі двісті сімдесят гривень)грн. судового збору. Рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць підлягає негайному виконанню. Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів. Головуючий суддя Ж.І. Максюта Судді О.В.Свистунова М.М.Пищида