Постанова Шостий апеляційний адміністративний суд № 640/24578/21

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа №640/24578/21 Суддя (судді) першої інстанції: Погрібніченко І.М. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 30 листопада 2022 року м. Київ Шостий апеляційний адміністративний суд у складі: головуючого - судді Ключковича В.Ю., суддів Грибан І.О., Парінова А.Б., розглянувши письмовому провадженні апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Укртрансгаз» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 серпня 2022 року, прийнятого в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін, у справі за адміністративним позовом Акціонерного товариства «Укртрансгаз» до Державної аудиторської служби України визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,- В С Т А Н О В И В: Акціонерне товариство «Укртрансгаз» звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Державної аудиторської служби України, в якому просило суд визнати протиправним та скасувати Висновок Державної аудиторської служби України (оприлюднений в електронній системі закупівель 17.08.2021) про результати моніторингу процедури закупівлі - Будівництво заводів / установок, гірничодобувних і переробних об`єктів та об`єктів нафтогазової інфраструктури (Поточний ремонт пункту виміру витрат газу в частині визначення фізико-хімічних показників на Опарському ВУПЗГ) (оголошення UA-2020-09-11-001899-C). Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 09.08.2022 у задоволенні адміністративного позову відмовлено. Не погоджуючись з даним рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати таке та задовольнити позовні вимоги в повному обсязі. Позивач вказує, що вимога про надання копії ліцензії або документа дозвільного характеру і опитувальника учасників щодо екологічної політики і політики у сфері охорони здоров`я та безпеки праці встановлена виключно для переможця торгів, який змінює статус учасника процедури на переможця процедури закупівлі після прийняття Замовником у порядку статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про намір укласти договір про закупівлю та направлення повідомлення про намір укласти договір. На думку позивача, вимога замовника про надання переможцем торгів в паперовому вигляді зазначеної інформації жодним чином не обмежує конкуренцію і не є дискримінаційною у відношенні інших учасників закупівлі, оскільки стосується правовідносин щодо укладання договору закупівлі, які виникають після завершення процедури. Крім того, замовник ставить вимогу до переможця закупівлі надати певний перелік документів. При цьому замовник надає переможцю на власний розсуд обрати спосіб надання документів в письмовому та/або електронному вигляді та/або через електронну систему закупівель і одночасно повідомляє, що він не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель. Таким чином, замовник не порушив вимоги ч. 8 ст. 12 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо способу надання інформації та документів, оскільки під час проведення безпосередньо процедури закупівлі від учасників не вимагалося подання інформації у паперовому вигляді, а для переможця замовник, навпаки, розширив можливості надати документи для укладання договору про закупівлю. Позивач вважає, що обов`язок переможця процедури закупівлі надати документи у спосіб, визначений замовником, не є дискримінаційною вимогою і повністю узгоджується з вимогами Закону. Також, позивач зазначає, що у спірному Висновку відповідач «...зобов`язує АТ «Укртрансгаз» здійснити заходи із забезпечення в подальшому недопущення встановлених порушень та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття заходів». Позивач вважає такі заходи безпідставними і нелогічними та такими, що суперечать вимогам чинного законодавства. У своєму Висновку Держаудитслужба, по-перше, не конкретизує, які саме заходи замовник повинен вчинити для усунення виявлених порушень, по-друге, зобов`язує замовника здійснити заходи із забезпечення в подальшому недопущення встановлених порушень, що суперечить вимогам частин 6 та 7 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» та статтям 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Висновком Держаудитслужба формально виконує вимоги п. 5 ч. 7 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», фактично надає оцінку діям замовника в майбутніх процедурах закупівлі і вимагає вчинити превентивні заходи недопущення вчинення гіпотетичних порушень. Позивач звертає увагу апеляційного суду на той факт, що судом першої інстанції взагалі не з`ясовувались обставини щодо Висновку відповідача в частині зобов`язання усунення порушень законодавства. 22.11.2022 до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просить залишити таку без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін. Відповідач вказує, що приписи Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачають подання документів замовнику у паперовому вигляді, а отже подання замовнику будь-яких документів можна лише в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Натомість замовник встановив у тендерній документації вимоги щодо можливості надання переможцем документів у паперовому вигляді, чим порушив вимоги ч. 8 ст. 12 Закону України «Про публічні закупівлі». Відповідно до частин 1 та 2 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України)КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. Заслухавши суддю - доповідача, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, надаючи правову оцінку обставинам справи у взаємозв`язку з нормами законодавства, що регулюють спірні правовідносини, колегія суддів апеляційного суду виходить з наступного. Як підтверджено матеріалами справи, Наказом управління Держаудитслужби від 23.07.2021 №247 «Про початок моніторингу процедур закупівель», відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43, розпочато моніторинг процедур закупівель, зокрема, щодо процедури закупівлі, оприлюдненої на сайті уповноваженого органу 11.09.2020 за №UA-2020-09-11-001899-с. Згідно висновку про результати моніторингу закупівлі від 17.08.2021 №795 підставою здійснення моніторингу слугувала інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель, відповідно до статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі». Так, під час моніторингу контролюючим органом проаналізовано річний план АТ «Укртрансгаз» на 2020 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію (зі змінами), затверджену рішенням тендерного комітету від 10.09.2020 №1001/20/148, тендерні пропозиції ТОВ «Прогресивні нафтогазові технології», ТОВ «Нордік-Буд», ТОВ «ТГІ Систем», ТОВ «МБС-Інжиніринг», повідомлення про усунення невідповідностей до 16.12.2020, протокол розгляду тендерних пропозицій, повідомлення про намір укласти договір від 12.01.2021, договір про закупівлю робіт від 01.02.2021 №2102000002. За результатами моніторингу встановлено, що замовником у пункті 3 «Вимоги до документів, що надаються переможцем торгів, порядку і строків їх надання» додатку ІІІ тендерної документації встановлено вимогу: «Не пізніше кінцевої дати укладання договору переможець торгів повинен надати замовнику (одержувач: контактна особа, визначена у підпункті 3 пункту 1 зведеної інформації про закупівлю) в письмовому та/або електронному вигляді та/або через електронну систему закупівель такі документи: - копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом (підпункт 3.1 додатку ІІІ тендерної документації); - опитувальник учасників щодо екологічної політики і політики у сфері охорони здоров`я та безпеки праці (за формою, яка наведена у додатку V-в до тендерної документації) (підпункт 3.2 додатку ІІІ тендерної документації). Відповідач прийшов до висновку, що замовник встановив у тендерній документації вимоги щодо можливості надання документів у паперовому вигляді, чим порушив вимоги ч. 8 ст. 12 Закону України «Про публічні закупівлі». Вважаючи такий висновок протиправним, позивач звернувся з даним адміністративним позовом до суду. Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позовних вимог, виходив з того, що до моменту підписання та опублікування договору або відміни/визнання процедури закупівлі такою, що не відбулась, уся інформація повинна подаватись через електронну систему закупівель, оскільки лише такі дії можуть забезпечити відкритість та прозорість публічних закупівель. Отже, вимога замовника, зазначена у тендерній документації, щодо подання документів переможцем процедури закупівлі в паперовому вигляді суперечить принципам проведення публічних закупівель, наведеним у статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому відповідачем правомірно зазначено в оскаржуваному висновку про порушення вимог ч. 8 ст. 12 Закону України «Про публічні закупівлі». Переглядаючи справу за наявними у ній доказами, перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає про таке. Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. За приписами ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю. Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VII (далі - Закон №922-VIІI) моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Керуючись частинами 6 та 7 ст. 8 Закону №922-VIІI за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Як вбачається з матеріалів справи, в оскаржуваному висновку зазначено про порушення позивачем ч. 8 ст. 12 Закону України «Про публічні закупівлі». Як підтверджено матеріалами справи, замовник у пункті 3 «Вимоги до документів, що надаються переможцем торгів, порядку і строків їх надання» додатку ІІІ до тендерної документації установив вимогу щодо надання учасником у статусі переможця торгів не пізніше кінцевої дати укладання договору переможець торгів повинен надати замовнику (одержувач: контактна особа, визначена у підпункті 3 пункту 1 зведеної інформації про закупівлю) в письмовому та/або електронному вигляді та/або через електронну систему закупівель такі документи: - копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом (підпункт 3.1 додатку ІІІ тендерної документації). - опитувальник учасників щодо екологічної політики і політики у сфері охорони здоров`я та безпеки праці (за формою, яка наведена у додатку V-в до тендерної документації) (підпункт 3.2 додатку ІІІ тендерної документації). За визначенням, що міститься у пп. 31 ст. 1 Закону №922-VIІI тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель. Пункт 7 ст. 1 Закону №922-VIІI визначає, що електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами. Відповідно до ст. Закону №922-VIІI одним із принципів здійснення публічних закупівель є відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, а також запобігання корупційним діям і зловживанням. На виконання ст. 12 Закону №922-VIІI електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам. Обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням цілісності даних про учасників і їхніх тендерних пропозицій/пропозицій під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій/пропозицій. Електронна система закупівель забезпечує збереження та належний захист усієї інформації щодо закупівель відповідно до вимог Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», можливість взаємодії з іншими інформаційними системами та мережами, що становлять інформаційний ресурс держави, та можливість доступу до цієї інформації замовникам, учасникам, органам, уповноваженим здійснювати контроль у сфері закупівель, органу оскарження, Уповноваженому органу та іншим особам відповідно до цього Закону. У разі розкриття та оцінки тендерних пропозицій/пропозицій електронна система закупівель повинна забезпечувати введення/виведення даних, приймання команд та відображення результатів їх виконання в інтерактивному режимі реального часу. Під час проведення електронного аукціону авторизовані електронні майданчики повинні забезпечувати дотримання вимог, установлених цією статтею, рівний і вільний доступ до таких майданчиків усім учасникам та можливість стежити за ходом проведення електронного аукціону в інтерактивному режимі реального часу всім заінтересованим особам. За приписами ч. 8 ст. 12 Закону №922-VIІI подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. Як вірно зауважив суд першої інстанції, процедура закупівлі повинна бути прозорою, відкритою та забезпечувати можливість стежити за ходом проведення електронного аукціону в інтерактивному режимі реального часу всім заінтересованим особам. При цьому, процедура закупівлі вважається завершеною, якщо підписано та опубліковано договір у системі, відмінено/визнано такою, що не відбулась, оскільки лише після вказаних дій немає можливості повернутись на попередній етап проведення закупівлі. Проаналізувавши вказані норми та дослідивши обставини справи, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що до моменту підписання та опублікування договору або відміни/визнання процедури закупівлі такою, що не відбулась, уся інформація повинна подаватись через електронну систему закупівель, оскільки лише такі дії можуть забезпечити відкритість та прозорість публічних закупівель. Отже, є вірним висновок відповідача, що вимога замовника, зазначена у тендерній документації, щодо подання документів переможцем процедури закупівлі в паперовому вигляді суперечить принципам проведення публічних закупівель, наведеним у ст. 5 Закону №922-VIІI, а тому відповідачем правомірно зазначено в оскаржуваному висновку про порушення вимог ч. 8 ст. 12 Закону №922-VIІI. Отже, мотиви та доводи, наведені в апеляційній скарзі, висновки суду першої інстанції не спростовують. Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя . Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 року, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на невірному трактуванні фактичних обставин та норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини. Згідно ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін. У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. За таких обставин, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції винесене з дотриманням норм матеріального та процесуального права, судом повно з`ясовано обставини справи, а доводи апеляційної скарги не спростовують правильність висновків суду першої інстанції, у зв`язку з чим підстав для скасування рішення суду першої інстанції не вбачається. Керуючись ст.ст. 242-245, 308, 311, 315, 316, 321-322, 325, 328-329 КАС України, суд,- П О С Т А Н О В И Л А: Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Укртрансгаз» без задоволення. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 серпня 2022 року залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає. Головуючий суддя В.Ю. Ключкович Судді І.О. Грибан А.Б. Парінов