Постанова КАС ВС № 200/10092/20-а

ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 10 листопада 2022 року м. Київ справа № 200/10092/20-а адміністративне провадження № К/9901/27010/21 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Калашнікової О.В., суддів: Кашпур О.В., Мартинюк Н.М., розглянувши в письмовому провадженні у касаційній інстанції адміністративну справу №200/10092/20-а за позовом Служби автомобільних доріг у Донецькій області до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю Славдорстрой, про визнання протиправним та скасування висновку, провадження по якій відкрито за касаційною скаргою Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 26 лютого 2021 року (прийняте у складі головуючого судді - Дмитрієва В.С.) та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 22 червня 2021 року (прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді - Гаврищук Т.Г., суддів: Блохіна А.А., Сіваченка І.В.) У С Т А Н О В И В : І. Суть спору 1. 30 жовтня 2020 року Служба автомобільних доріг у Донецькій області звернулась до суду з позовом до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області (UA-М-2020-09-24-000036) по закупівлі "ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013" "Правила визначення вартості будівництва", (ДК 021:2015 - 45233000-9 - Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг) Будівництво автомобільної дороги місцевого значення Маріуполь-Урзуф, км 8+300 - км 12+300, об`їзд ділянки (Коригування) (UA-2020-04-24-001182-b).

2. В обґрунтування позовних вимог вказує, що висновки відповідача про невідповідність тендерної документація Замовника вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» суперечать цьому Закону, оскільки в електронній системі ДП «ПРОЗОРО» відображається та інформація, щодо розміщення якої наявна технічна можливість. Тендерний комітет прийняв обґрунтоване та змістовне колегіальне рішення щодо формальності помилки Учасника в частині подання довідки про відсутність судимості станом на 25 травня 2020 року, яка не є суттєвою та не впливає на зміст цієї довідки. Замовник не відмінив торги відповідно пункту 2 частини 1 статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі» та уклав з ТОВ «Славдорстрой» договір від 30 червня 2020 року №2-88 з законних підстав, адже законом не передбачено відміну торгів у випадку відхилення Учасника, якщо є інші учасники, які подали пропозиції. ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

3. Служба автомобільних доріг у Донецькій області зареєстроване як юридична особа та метою її діяльності є забезпечення розвитку і функціонування автомобільних доріг загального користування державного значення у Донецькій області. 3.1. У 2020 року позивачем проведені публічні закупівлі за предметом "ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013" "Правила визначення вартості будівництва", (ДК 021:2015 - 45233000-9 - Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг) Будівництво автомобільної дороги місцевого значення Маріуполь-Урзуф, км 8+300 - км 12+300, об`їзд ділянки (Коригування) (UA-2020-04-24-001182-b). 3.2. За результатами проведення відкритих торгів на закупівлю за вищенаведеним об`єктом, переможцем визначено Товариство з обмеженою відповідальністю "Славдорстрой" (код ЄДРПОУ 40090765). 3.3. Відповідно до наказу Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області від 24 вересня 2020 року №54 «Про початок моніторингу закупівель» здійснено моніторинг закупівлі UA-2020-04-24-001182-b. 3.4. Підставою для здійснення моніторингу стало депутатське звернення від 02 вересня 2020 року народного депутата Юрчишина Ярослава Романовича та доручення Держаудитслужби проведення моніторингу процедури закупівель від 16 вересня 2020 року №12-1-476. 3.5. За результатами проведеного заходу державного фінансового контролю, викладеними у висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2020-04-24-001182-b, установлено порушення вимог: 3.5.1. пункту 8 частини 2 статті 21 Закону, а саме: опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою мають готуватися тендерні пропозиції; 3.5.2. абзацу 3 пункту 3 частини 1 статті 31 Закону, а саме: замовником у тендерній документації (пункт 1 додатку 9 до тендерної документації) передбачено подання «Електрона довідка, довідка, видана Департаментом інформатизації МВС України (територіальним органом з надання сервісних послуг МВС України), який має такі повноваження, про те, що службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником: - не засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; - не засуджена за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми. Довідка повинна бути видана, не раніше дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю в електронній системі закупівель. Згідно відомостей веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель датою оприлюднення «Повідомлення про намір укласти договір» є 18 червня 2020 року. При цьому, переможець ТОВ «Славдорстрой» 24 червня 2020 року завантажив довідку про відсутність судимості станом на 26 травня 2020 року (серія ААА №0887364). 3.5.3. пункту 2 частини першої статті 32 Закону, а саме: тендерна пропозиція переможця не відповідала вимогам тендерної документації замовника та підлягала відхиленню, що не забезпечено замовником. Замовник не відмінив процедуру закупівлі через неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань закупівлі. Натомість, замовником укладено договір підряду від 30 червня 2020 року №2-88 з переможцем процедури закупівлі ТОВ «Славдорстрой». 3.6. Також Управлінням зобов`язано замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором (розірвання договору) з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України. 3.7. Позивачем на адресу Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області направлені заперечення до висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2020-04-24-001182-b. ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

4. Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 26 лютого 2021 року, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 22 червня 2021 року, позов задовольнити частково. 4.1. Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-04-24-001182-b від 20 жовтня 2020 року в частині встановлення порушень пункту 8 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі». 4.2. Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-04-24-001182-b від 20 жовтня 2020 року в частині встановлення порушень пункту 2 частини першої статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі». 4.3. Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-04-24-001182-b від 20 жовтня 2020 року в частині встановлення зобов`язання замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором (розірвання договору) з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено. 4.4. Задовольняючи позовні вимоги частково суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку про безпідставність висновку відповідача про неможливість усунення порушень та обов`язок замовника відмінити тендер. Також відсутні правові підстави щодо зобов`язання замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором (розірвання договору) з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України. IV. Касаційне оскарження

5. Не погодившись з рішенням суду першої та постановою суду апеляційної інстанцій, відповідач подав до Верховного Суду касаційну скаргу. 5.1. Посилаючись на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, відповідач зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме щодо застосування пункту 8 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо обов`язку замовника зазначати в оголошенні про проведення відкритих торгів інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції та пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо встановлення органом державного фінансового контролю зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за договором (розірвання договору) з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України. 5.2. В обґрунтування касаційної скарги вказує на правомірність висновку Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-04-24-001182-b від 20 жовтня 2020 року. 5.3. У зв`язку із наведеним відповідач просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції в частині задоволених позовних вимог та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову.

6. У відзивах на касаційну скаргу, позивач та третя особа посилаються на те, що оскаржувані рішення судів першої та апеляційної інстанцій є законними та обґрунтованими, прийнятими з дотриманням норм процесуального права, а тому не підлягають скасуванню. V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

7. Відповідно до статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

8. За приписами частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

9. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

10. Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

11. За приписами статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

12. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII, в редакції на час виникнення спірних правовідносин). Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

13. Відповідно до статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю) (частина перша). 13.1. Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. (частина друга). 13.2. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. (частина шоста). 13.3. У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

14. Частиною другою статті 21 Закону № 922-VIII передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

15. Форми документів у сфері публічних закупівель було затверджено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490.

16. Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 11 червня 2020 року № 1082, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 липня 2020 року за № 610/34893 (далі - Порядок № 1082) VI. Позиція Верховного Суду

17. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.

18. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

19. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.

20. Спірні правовідносини виникли у зв`язку із оскарженням висновку Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-09-002452-с, опублікованого 20 жовтня 2020 року, яким установлено факт порушення позивачем пункту 8 частини другої статті 21, абзацу 3 пункту 3 частини першої статті 31 та пункту 2 частини першої статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку з чим позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором (розірвання договору) з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України.

21. Верховний Суд звертає увагу, що пункт 8 частини другої статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі", який містить вимогу щодо необхідності наведення в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації, зокрема, щодо мови (мов), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, набув чинності з 19 квітня 2020 року на підставі Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель" від 19 вересня 2019 року № 114-IX (далі - Законом № 114-IX).

22. Пунктом 1 розділу Х "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 114-IX визначено, що цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, та вводиться в дію через шість місяців з дня його опублікування, крім розділу VI, який вводиться в дію через 12 місяців з дня його опублікування.

23. Згідно з пунктом 8 розділу Х "Прикінцеві та перехідні положення" на Кабінет Міністрів України покладено обов`язок у шестимісячний строк із дня набрання чинності цим Законом: привести свої нормативно-правові акти у відповідність із цим Законом; забезпечити приведення міністерствами, іншими центральними органами виконавчої влади їх нормативно-правових актів у відповідність із цим Законом; забезпечити прийняття нормативно-правових актів, необхідних для реалізації положень цього Закону".

24. Форми документів у сфері публічних закупівель на момент заповнення позивачем оголошення про проведення відкритих торгів було затверджено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року №490 "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель".

25. Затверджена форма оголошення про проведення відкритих торгів не містила окремої графи для надання інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

26. Відповідно до пункту 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490 формами документів, зазначених у пункті 1 цього наказу, затверджуються обов`язкові поля, що заповнюються замовником шляхом унесення в них наявної інформації в електронній системі закупівель. У разі необхідності замовник може зазначити додаткову інформацію про закупівлю, якщо заповнить необов`язкові поля, передбачені системою. 26.1. Після внесення усієї обов`язкової інформації, передбаченої формою документа, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Електронною системою закупівель автоматично створюється документ, який у разі потреби може бути роздрукований.

27. В свою чергу, Наказ Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490 втратив чинність на підставі наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 11 червня 2020 року № 1082, яким затверджено Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі (набув чинності 17 липня 2020 року), проте він також не містить жодного припису щодо порядку надання інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

28. З урахуванням наведених правових норм слід дійти висновку, що позивач при заповненні 09 липня 2020 року оголошення про проведення відкритих торгів використовував законодавчо затверджену форму такого оголошення та надав всю обов`язкову інформацію, передбачену чинною формою документа.

29. Оскільки, наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року №490 "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель" було затверджено форму оголошення про проведення відкритих торгів, яка не містить окремої обов`язкової для заповнення графи щодо інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, то позивач з об`єктивних причин був позбавлений технічної можливості виконати приписи пункту 8 частини другої статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі".

30. Такі правові висновки Суду відповідають правовій позиції, викладеній Верховним Судом в постановах від 05 жовтня 2021 року у справі №440/6311/20 та від 28 жовтня 2021 року у справі №440/6309/20.

31. Крім цього, як встановлено судами попередніх інстанцій, листом ТОВ «Смарттендер» від 30 листопада 2020 року за №1109 підтверджено, що станом на 30 листопада 2020 року технічне завдання ДП «ПРОЗОРРО» не передбачає окремого поля для внесення інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, тому не можна завантажити оголошення про проведення відкритих торгів із зазначенням даної інформації як окремий файл. Даний функціонал буде реалізований з 03 грудня 2020 року відповідно до технічного завдання ДП «ПРОЗОРРО».

32. Разом з тим, колегія суддів Верховного Суду враховує, що позивачем в пункті 9 розділу І Тендерної документації «Інформація про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції» закупівлі № UA-2020-04-24-001182-b зазначено наступне: «Під час проведення процедур закупівель усі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою. Під час проведення процедури закупівлі усі документи, що мають відношення до тендерної пропозиції та складаються безпосередньо учасником, викладаються українською мовою. У разі надання інших документів складених мовою іншою ніж українська мова або російська мова, такі документи повинні супроводжуватися перекладом українською мовою, переклад (або справжність підпису перекладача) - засвідчений нотаріально або легалізований у встановленому законодавством України порядку. Тексти повинні бути автентичними, визначальним є текст, викладений українською мовою».

33. Надаючи оцінку доводам скаржника в частині встановлення порушень вимог абзацу 3 пункту 3 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII Верховний Суд зазначає наступне.

34. Згідно з пунктом 1 додатку 9 до тендерної документації позивача електрона довідка, довідка, видана Департаментом інформатизації МВС України (територіальним органом з надання сервісних послуг МВС України), який має такі повноваження, про те, що службова (посадова) особа, учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником: - не засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; - не засуджена за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми. Довідка повинна бути видана, не раніше дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю в електронній системі закупівель.

35. Судами попередніх інстанцій встановлено, що за відомостями веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель датою оприлюднення «Повідомлення про намір укласти договір» є 18 червня 2020 року. При цьому, переможець ТОВ «Славдорстрой» завантажив довідку про відсутність судимості станом на 26 травня 2020 року.

36. Вказане порушення позивачем та третьої особою було визнано. При цьому, третя особа вказала, що у пакеті переможця учасник - ТОВ «Славдорстрой» помилково завантажив Довідку про відсутність судимості службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, станом на 26 травня 2020 року. На цей час учасник мав іншу довідку станом на 24 червня 2020 року.

37. В свою чергу, суди попередніх інстанцій дійшли вірного висновку, що вказане порушення не відноситься до категорії формальних (несуттєвих) порушень, визначених пунктом 19 частини 2 статті 22 Закону, а тому наявні підстави для відмови в задоволені позову у цій частині.

38. За приписами абзацу 3 пункту 3 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII підставами для відхилення тендерних пропозицій є не надання переможцем процедури закупівлі, у даному випадку, вказаної вище довідки про відсутність судимості.

39. Верховний Суд наголошує, що факт отримання посадовою особою ТОВ «Славдорстрой» довідки про відсутність судимості станом на 24 червня 2020 року серії ААА №086535 без її оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, в порядку визначеному тендерною документацією, не виконує вимоги пункту 1 Розділу 3 Тендерної документації щодо завантаження цієї довідки до електронної системи закупівель.

40. Пунктом 2 частини першої статті 32 Закону №922-VIII передбачено, що замовник відміняє тендер у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

41. Таким чином, неможливість усунення замовником порушення законодавства у сфері закупівель у даній справі, є підставною для відміни торгів.

42. Замовником торгів цього здійснено не було, а тому відповідач правомірно в оскаржуваному акті індивідуальної дії встановив порушення пункту 2 частини першої статті 32 Закону №922-VIII.

43. За наведених обставин, з огляду на принцип пропорційності та враховуючи співмірність виявлених порушень і наслідків, встановлених оскаржуваним висновком, навіть за відсутності порушення замовником пункту 8 частини другої статті 21 Закону №922-VIII, Верховний Суд висновує, що контролюючий орган на підставі сукупності решти порушень, виявлених під час моніторингу закупівлі, правомірно склав висновок від 20 жовтня 2020 року, а касаційний перегляд оскаржуваних судових рішень не встановив достатніх правових підстав для його скасування.

44. Щодо встановленого спірним висновком зобов`язання замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором (розірвання договору) з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, колегія суддів зазначає наступне.

45. Наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення» (далі - наказ № 552) визначено форму та зміст висновку, який складається за наслідками моніторингу публічних закупівель. Так, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 Розділу II має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

46. Відповідно до частини 8 статті 8 Закон №922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Вступна і констатуюча частини форми висновку заповнені відповідно із наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення».

47. При цьому частиною 8 статті 8 Закону №922-VIII визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

48. Тобто, виходячи із структури та змісту частини 8 статті 8 Закону №922-VIII, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

49. Враховуючи вищевикладене, Законом №922-VIII на Північно-східний офіс Держаудитслужби в Полтавській області покладений обов`язок зазначити три варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

50. Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону №922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

51. Отже, у разі дотримання вимог Закону №922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.

52. Разом з тим, замовник торгів, в порушення вимог пункту 2 частини першої статті 32 Закону №922-VIII не відмінив тендер, зважаючи на неможливість усунення порушення щодо завантаження довідки про відсутність судимості.

53. Слід звернути увагу, що при визначенні заходів усунення виявлених порушень враховано реальну можливість такого усунення та недопущення невідповідності діям, які слід вчинити.

54. Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

55. Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

56. Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

57. Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

58. Таким чином, аналіз статей, які стали підставою для відкриття касаційного провадження дає Суду підстави для висновку, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору. Північно-східний офіс Держаудитслужби в Полтавській області конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

59. Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору підлягали виконанню.

60. Аналогічний висновок викладений Верховним Судом у постанові від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21.

61. Частиною першою статті 350 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

62. Відповідно до частин першої та четвертої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

63. За встановлених обставин Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних рішень судів першої та апеляційної інстанції в частині встановлення порушень пункту 2 частини першої статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі та в частині встановлення зобов`язання замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором (розірвання договору) з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України з прийняттям нової постанови про відмову в задоволенні вказаних позовних вимог, а в іншій частині погоджується з оскаржуваними судовими рішеннями. Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду,- П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційну скаргу Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області - задовольнити частково.

2. Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 26 лютого 2021 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 22 червня 2021 року у справі №200/10092/20-а скасувати в частині визнання протиправним та скасування висновку Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-04-24-001182-b від 20 жовтня 2020 року в частині встановлення порушень пункту 2 частини першої статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі» та в частині встановлення зобов`язання замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором (розірвання договору) з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України з прийняттям нової постанови про відмову в задоволенні позову в цих частинах.

3. В іншій частині рішення Донецького окружного адміністративного суду від 26 лютого 2021 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 22 червня 2021 року у справі №200/10092/20-а залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає. СуддіО.В. Калашнікова О.В. Кашпур Н.М. Мартинюк