Ухвала КАС ВС № 420/4562/20

УХВАЛА 31 жовтня 2022 року м. Київ справа № 420/4562/20 адміністративне провадження № К/990/27549/22 Суддя Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду Загороднюк А.Г., перевіривши касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 квітня 2022 року у справі №420/4562/20 за позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, зобов`язання поновити на посаді та стягнути середній заробіток, ВСТАНОВИВ: 01 серпня 2022 року касаційна скарга надійшла до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції в адміністративних справах відповідно до статті 327 Кодексу адміністративного судочинства України. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, в якому з урахуванням уточнень просив суд: -визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09 квітня 2020 року № 306 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора"; -визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Одеської області від 29 квітня 2020 року № 776к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та органів прокуратури; -зобов`язати Одеську обласну прокуратуру поновити ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та органів прокуратури, яку він займав станом на 29 квітня 2020 року; -стягнути з Одеської обласної прокуратури (ідентифікаційний код юридичної особи 03528552) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2021 року адміністративний позов ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, зобов`язання поновити на посаді та стягнути середній заробіток задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення Кадрової комісії №2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09 квітня 2020 року № 306 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" стосовно ОСОБА_1 . Визнано протиправним та скасовано наказ Прокуратури Одеської області від 29 квітня 2020 року № 776к про звільнення ОСОБА_1 з 30 квітня 2020 року з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та органів прокуратури. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 30 квітня 2020 року. Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу з 30 квітня 2020 року по 16 листопада 2021 року у сумі 428637(чотириста двадцять вісім тисяч шістсот тридцять сім)грн. 33коп. Допущено до негайного виконання рішення суду у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 30 квітня 2020 року та стягнення на його користь грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць. В іншій частині вимог відмовлено. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 квітня 2022 року апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури задоволено. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2021 року скасовано. Ухвалено у справі нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, зобов`язання поновити на посаді та стягнути середній заробіток відмовлено. Ухвалами Верховного Суду від 09 червня 2022 року та від 22 серпня 2022 року касаційну скаргу повернуто особі, яка її подала. 06 жовтня 2022 року ОСОБА_1 подав до Верховного Суду касаційну скаргу. За правилами частини першої статті 334 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі - КАС України) за відсутності підстав для залишення касаційної скарги без руху, повернення касаційної скарги чи відмови у відкритті касаційного провадження суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відкриття касаційного провадження у справі. Вирішуючи питання щодо можливості відкриття касаційного провадження, суд виходить із такого. Відповідно до частини першої статті 328 КАС України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом. Імперативними приписами частини четвертої статті 328 КАС України обумовлено, що підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: 1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; 2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні; 3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах; 4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу. Згідно з пунктом 4 частини другої статті 330 КАС України у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених) статтею 328 цього Кодексу підстави (підстав). У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 цього Кодексу в касаційній скарзі зазначається постанова Верховного Суду, в якій викладено висновок про застосування норми права у подібних правовідносинах, що не був врахований в оскаржуваному судовому рішенні. У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 2 частини четвертої статті 328 цього Кодексу в касаційній скарзі зазначається обґрунтування необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду. У разі ж подання касаційної скарги на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України заявник повинен чітко вказати, яку саме норму права судами першої та (або) апеляційної інстанцій було застосовано неправильно, а також обґрунтувати у чому полягає помилка судів при застосуванні відповідної норми права та як, на думку скаржника, відповідна норма повинна застосовуватися. У разі, якщо скаржник вважає, що судами порушено норми процесуального права щодо неналежного дослідження зібраних у справі доказів, неповного встановлення обставин справи, або встановлення обставин, що мають істотне значення, на підставі недопустимих доказів, у касаційній скарзі має бути конкретно зазначено або обставини, які встановлені на підставі недопустимих доказів та чому на думку скаржника останні є недопустимими, або зібрані у справі докази, які судом не досліджені, що могло б давати підстави для висновку про порушення цим судом норм процесуального права. Із системного аналізу наведених положень процесуального закону висновується, що під час касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій статті 328 КАС України, обґрунтування неправильного застосування судом (судами) норм матеріального права чи порушення ним (ними) норм процесуального права має обов`язково наводитись у взаємозв`язку із посиланням на відповідний пункт (пункти) частини четвертої статті 328 КАС України як на підставу (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга. У касаційній скарзі скаржник зазначає, що касаційну скаргу подано на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України та зазначає, що судом апеляційної інстанції неправильно застосовані норми матеріального права за відсутності висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме стосовно правильного застосування положень пунктів 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо позачергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 7 розділу І, пункту 2 розділу V Порядку проходження атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 (далі - Порядок №221), пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №223 (далі - Порядок 223) у спорі, предметом якого є питання законності рішення кадрової комісії за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації). Верховний Суд відхиляє посилання скаржника на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, оскільки суд апеляційної інстанції в постанові від 26 квітня 2022 року врахував висновки Верховного Суду, викладені у подібних правовідносинах у постановах від 04 листопада 2021 року у справі № 120/4051/19-а, від 18 листопада 2021 року у справах №640/25769/19 та №640/25021/19, від 10 листопада 2021 року у справі №540/2277/20 щодо застосування, зокрема, положень пунктів 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо позачергових заходів із реформи органів прокуратури». Щодо зазначення позивачем відсутності висновку Верховного Суду у подібних правовідносинах стосовно застосування пункту 7 розділу І, пункту 2 розділу V Порядку №221 Суд зазначає, у справі №440/2682/20, на яку також послався суд апеляційної інстанції, Верховним Судом було сформовано висновок про те, що у разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день. Колегія суддів у справі №440/2682/20 дійшла висновку, що твердження позивача про те, що під час проходження ним тестування виникали проблеми з комп`ютерною технікою та програмним забезпеченням, на що він звертав увагу представників робочої групи, є безпідставними, оскільки не підтверджені належними доказами. Указане, фактично, свідчить про намагання позивача спростувати отриманий негативний результат. Верховний суд у справі №440/2682/20 дійшов висновку, що наказ відповідача виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому у задоволенні позовних вимог було відмовлено. Щодо зазначення позивачем відсутності висновку Верховного Суду у подібних правовідносинах стосовно застосування пункту 12 Порядку №223 Верховний Суд зазначає, що у разі подання касаційної скарги на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України недостатньо самого лише посилання на такий підпункт, необхідно зазначити щодо якого саме питання застосування норми права у подібних правовідносинах відсутній висновок Верховного Суду. Скаржник повинен чітко вказати, яку саме норму права судами першої та (або) апеляційної інстанцій було застосовано неправильно, а також обґрунтувати у чому полягає помилка судів при застосуванні відповідної норми права та як, на думку скаржника, відповідна норма повинна застосовуватися. Таких доводів щодо неправильного застосування судом апеляційної інстанції пункту 12 Порядку №223 заявник не зазначив, а касаційна скарга лише містить детально викладені фактичні обставини справи, переоцінку доказів та незгоду з рішенням суду апеляційної інстанції. Разом з тим Верховний Суд в своїй ухвалі від 22 серпня 2022 року про повернення касаційної скарги скаржнику в цій справі на вказані обставини звертав увагу. Зазначена ухвала набрала законної сили. З урахуванням змін до КАС України, внесених Законом України від 15 січня 2020 року № 460-IX і які набрали чинності 8 лютого 2020 року, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, а тому відсутність у касаційній скарзі визначених законом підстав касаційного оскарження унеможливлює її прийняття до розгляду і відкриття касаційного провадження. Варто зазначити, що відповідно до приписів статті 44 КАС України учасники справи, маючи намір добросовісної реалізації належного їм права на касаційне оскарження судового рішення, повинні забезпечити неухильне виконання вимог процесуального закону, зокрема, стосовно строку подання касаційної скарги, її форми та змісту. У касаційній скарзі заявник повинен навести мотиви незгоди з судовим рішенням (рішеннями) із урахуванням передбачених КАС України підстав для його скасування або зміни (статті 351-354 Кодексу) з вказівкою на конкретні висновки суду (судів), рішення якого (яких) оскаржується, із одночасним зазначенням норм права (пункт, частина, стаття), які неправильно застосовані цим судом. Скаржник повинен чітко вказати, яку саме норму права судами першої та/або апеляційної інстанцій застосовано без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку, або обґрунтувати необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні. Суд касаційної інстанції не може самостійно визначати підстави касаційного оскарження, такий обов`язок покладено на особу, яка оскаржує судові рішення, оскільки в ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина третя статті 334 КАС України), а в подальшому саме в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення (частина перша статті 341 КАС України). Згідно з пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України касаційна скарга не приймається до розгляду і повертається суддею-доповідачем також, якщо у касаційній скарзі не викладені передбачені цим Кодексом підстави для оскарження судового рішення в касаційному порядку. За таких обставин касаційну скаргу необхідно повернути як таку, що не містить підстав касаційного оскарження. Керуючись статтями 328, 330, 332 Кодексу адміністративного судочинства України,

УХВАЛИВ: Касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 квітня 2022 року у справі №420/4562/20 за позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, зобов`язання поновити на посаді та стягнути середній заробіток повернути особі, яка її подала. Роз`яснити, що повернення касаційної скарги не позбавляє права повторного звернення до суду касаційної інстанції в порядку, встановленому законом. Копію ухвали про повернення касаційної скарги надіслати учасникам справи. Скаржнику надіслати копію ухвали про повернення касаційної скарги разом з касаційною скаргою та доданими до скарги матеріалами. Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає. Суддя: А.Г. Загороднюк