Постанова Шостий апеляційний адміністративний суд № 640/23565/19

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 640/23565/19 Суддя першої інстанції: Донець В.А. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 26 жовтня 2022 року м. Київ Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді-доповідача Глущенко Я.Б., суддів Пилипенко О.Є., Черпіцької Л.Т., секретаря Вишняк В.С., розглянувши в порядку письмового провадження справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22.07.2022, - У С Т А Н О В И В: ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся у суд з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач, Офіс ГП) про визнання протиправним і скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди. На обґрунтування позовних вимог зазначає, що звільнення суперечить статтям 8, 19, 21, 22, 24, 43 Конституції України, Кодексу законів про працю України, оскільки його не було попереджено про звільнення, не запропоновано вакантні посади та не застосовано правило переважного права на залишення на роботі; станом на дату прийняття оскаржуваного наказу Генеральна прокуратура України не була ліквідована або реорганізована, будь-яких змін в організації виробництва і праці не відбулось окрім зміни назви; оскаржуваний наказ не містить конкретних підстав звільнення. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 22.07.2022 у задоволенні позову відмовлено. Не погоджуючись із судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та постановити нове рішення, яким позов задовольнити. Свою позицію обґрунтовує тим, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки доводам позивача. У відзиві на апеляційну скаргу відповідач наголошує, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому підстави для його скасування відсутні. Розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження на підставі пункта 2 частини 1 статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України. Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та доводи скарги, колегія суддів уважає, що апеляційну скаргу потрібно залишити без задоволення, а рішення суду - без змін, з таких підстав. Судом установлено, що наказом Генерального прокурора України від 07.12.2018 №1250ц ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора другого відділу організації процесуального керівництва управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, яке здійснюється слідчими регіональних прокуратур та територіальних органів досудового розслідування, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України. 15.10.2019 позивач звернувся до Генерального прокурора України із заявою про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора. У заяві зазначив, що не заперечує проти переведення на рівнозначну посаду в Офіс ГП, з умовами та процедурами проведення атестації ознайомлений, однак не погоджується з ними, оскільки вони суперечать діючому законодавству. Також 22.10.2019 ОСОБА_1 звернувся до Генерального прокурора України із заявою, в якій зазначив, що не заперечує (дає згоду) щодо переведення його на посаду прокурора в Офіс ГП після створення та початку роботи, а також вказав, що у зв`язку з відмовою прийняти заяву уповноваженими працівниками Генеральної прокуратури України її направлено поштовим зв`язком. Наказом Генерального прокурора України від 29.10.2019 №1297ц, згідно зі статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу організації процесуального керівництва управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, яке здійснюється слідчими регіональних прокуратур та територіальних органів досудового розслідування, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України на підставі пункта 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.10.2019. Генеральна прокуратура України листом від 01.11.2019 №11/1/1-2395 вих-19 повідомила позивача, що заяви від 15.10.2019 та 22.10.2019 про переведення на посаду прокурора до Офісу ГП, подані за невстановленими «Порядком проходження прокурорами атестації» формою та змістом, відхилені Генеральним прокурором. Не погоджуючись із наказом про звільнення, позивач звернувся до суду з цим позовом. Відмовляючи у задоволенні позову, місцевий суд виходив з того, що позивачем не доведено, що його звільнення відбулось з порушенням вимог законодавства. Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів приходить до наступного. Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VII (далі - Закон №1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Законом №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо. Законом України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25.09.2019, далі - Закон №113-IX) до Закону №1697-VII були внесені зміни. Зокрема в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури». Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ). Відповідно до пункта 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Відповідно до пунктів 7-17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок). Пунктом 9 Порядку встановлено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку. У додатку 2 до Порядку встановлено форму заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Текст письмової заяви встановлено такий: «На підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) прошу перевести мене на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації. З умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора (далі - Порядок), ознайомлений (ознайомлена) та погоджуюся. Зокрема, підтверджую, що я усвідомлюю та погоджуюся, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, мене буде звільнено з посади прокурора. Крім того, погоджуюсь із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню. Для цілі проходження атестації, яка включає оцінку моєї професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, даю згоду кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані, а також даю згоду на надсилання мені комісіями, у разі необхідності, письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності». Відповідно до пункта 10 Порядку заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15.10.2019 (включно). Заява підписується прокурором особисто. Неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Отже, згідно з пунктом 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ подана позивачем заява, для визначення її відповідності вимогам закону, мала містити у собі такі відомості: про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру; про намір пройти атестацію; про надання згоди на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Судом установлено, що позивачем подано заяву від 15.10.2019 на ім`я Генерального прокурора України про переведення на посаду прокурора в Офіс ГП, в якій заявник не заперечує щодо його переведення на рівнозначну посаду в Офіс ГП з одночасною незгодою з умовами атестації. Зважаючи на те, що ця заява позивача не містила означених вище відомостей, тобто не відповідала змісту заяви, форма якої встановлена у додатку 2 до Порядку №221, колегія суддів уважає правомірним висновок відповідача про невідповідність такої заяви встановленій формі, що дає підстави вважати позивача таким, що не подав у встановлений строк заяву про переведення до новоствореної прокуратури та про намір у зв`язку з цим пройти атестацію, що своєю чергою унеможливлює подальшу участь позивача у проходженні атестації та є підставою для його звільнення відповідно до пункта 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Аналогічний правовий висновок викладений Верховним Судом у постанові від 06.10.2022 у справі №640/22380/19. Ураховуючи визначену в пункті 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» імперативність проходження атестації прокурорами, як умову можливості переведення на посаду прокурора в обласних прокуратурах, невиявлення позивачем у поданій заяві згоди на застосування до нього умов та процедур атестації унеможливлювало прийняття відповідачем рішення про допущення його до її проходження. Таким чином, подану позивачем заяву не можна вважати такою, в якій він надав згоду на застосування процедури та умов проведення атестації і саме це є підставою для висновку про неподання ним заяви, передбаченої пунктом 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пунктом 9 розділу I Порядку №221. Тобто позивач не скористався наданим Законом правом бути переведеним на відповідну посаду з дотриманням законодавчої процедури і відсутність заяви прокурора за встановленою формою свідчить про відсутність підстав для проведення атестації та переведення на посаду прокурора. Отже, у цій справі саме неподання прокурором у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу ГП, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункта 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ є підставою для звільнення позивача з посади прокурора на підставі пункта 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». У той же час подана позивачем у встановлений строк заява, в якій висловлено повідомлення, що заявник не заперечує проти переведення на рівнозначну посаду в Офіс ГП та не погоджується з умовами та процедурами проведення атестації, правильно оцінена відповідачем як така, що не є заявою, форма якої встановлена додатком 2 до Порядку №221, та обов`язок подання якої визначено Законом . Апеляційний суд уважає правильними висновки суду першої інстанції, що саме факт невідповідності такої заяви вимогам, встановленим законом, тягне за собою звільнення з посади на підставі пункта 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» в силу пункта 10 та підпункту 1 пункта 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». Аналогічний висновок висловлено Верховним Судом у постанові від 19 липня 2022 у справі №520/6444/2020. Відтак, зважаючи на висловлену Верховним Судом правову позицію щодо застосування положень пункта 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» у зіставленні з пунктом 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», колегія суддів у вимірі встановлених обставин цієї справи і порушених позивачем у апеляційній скарзі питань констатує, що неподання прокурором у встановлений строк заяви за встановленою формою до Генерального прокурора про переведення до Офісу ГП, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію є підставою для звільнення прокурора з посади відповідно до пункта 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». При цьому апеляційний суд відхиляє посилання позивача на порушення в межах спірних правовідносин вимог трудового законодавства, оскільки звільнення прокурорів врегульовано спеціальним законодавством, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість його застосування прямо передбачено у спеціальному законі. Ураховуючи те, що позовні вимоги щодо поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди є похідними від вимоги щодо скасування наказу про звільнення, яка не підлягає задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені. Таким чином, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін. Приписи ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України визначають, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Керуючись ст.ст. 33, 34, 139, 243, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, - П О С Т А Н О В И В: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22.07.2022 залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду. Головуючий суддя Я.Б. Глущенко Судді О.Є. Пилипенко Л.Т. Черпіцька