Постанова Восьмий апеляційний адміністративний суд № 380/8735/22

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 20 жовтня 2022 рокуЛьвівСправа № 380/8735/22 пров. № А/857/12766/22 Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів: судді-доповідача -Шевчук С. М. суддів -Кухтея Р. В. за участю секретаря судового засідання Шинкар Т. І. Кушик Ю.Т. розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 19 липня 2022 року у справі № 380/8735/22 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної установи "Дрогобицька виправна колонія № 40" про визнання незаконним і скасування наказу, поновлення на службі, виплату грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, місце ухвалення судового рішення м.Львів Розгляд справи здійснено за правиламиспрощеного позовного провадження суддя у І інстанціїКачур Р.П. дата складання повного тексту рішення25.07.2022 ВСТАНОВИВ: І.

ОПИСОВА ЧАСТИНА ОСОБА_1 звернувся з адміністративним позовом до Державної установи "Дрогобицька виправна колонія № 40" про визнання незаконним і скасування наказу, поновлення на службі, виплату грошового забезпечення за час вимушеного прогулу. Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 19 липня 2022 року у справі № 380/8735/22 у задоволенні позову відмовлено. Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким позов задовольнити повністю. На підтвердження доводів апеляційної скарги вказує, що рапорт про звільнення за власним бажання позивач написав під примусом начальника відділу нагляду та безпеки в стані підвищеного стресу та тривожності через проведені відносно нього слідчі дії. Просить суд урахувати, що ним не була зазначена дата звільнення, а лише дата написання рапорту. З цього ж дня позивач був госпіталізований до Дрогобицької міської лікарні, де перебував на стаціонарному лікуванні до 18.05.2022, після чого скерований на госпіталізацію у Львівський обласний ендокринологічний диспансер. Разом з тим, 10.05.2022 позивач подав на ім`я начальника ДУ «Дрогобицька виправна колонія № 40» рапорт про відкликання рапорту про звільнення зі служби за власним бажанням від 03.05.2022. Вважає, що в силу приписів ст. 38 КЗпП України, ст.ст. 83, 86 Закону України «Про державну службу», можна дійти висновку про наявність у державного службовця права відкликати свою заяву про звільнення до закінчення двотижневого строку попередження про намір розірвати трудовий договір. Відтак, не погоджується із оскаржуваним наказом та судовим рішенням та вважає, що оскаржуваний наказ підлягає до скасування, що відповідно є підставою для поновлення його на роботі. Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, у якому заперечує проти задоволення апеляційної скарги та просить суд залишити рішення суду першої інстанції без змін, з мотивів аналогічних тим, що викладені судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні. Про дату, час та місце розгляду справи сторони повідомлені під розписку. У судове засідання не прибули, причин неявки не повідомили, клопотань про відкладення розгляду справи не направляли. В силу вимог ч.4 ст.229 КАС України якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється. ІІ. ОЦІНКА СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ Ухвалюючи судове рішення про відмову у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що сторони трудового договору вправі домовитися про будь-який строк звільнення після подання працівником заяви. За наявності домовленості працівника можна звільнити навіть у день подачі заяви про звільнення. При цьому судом ураховано, що відповідно до поданого позивачем рапорту, ним самостійно обрано дату звільнення з органів ДКВС - 03 травня 2022 року. Задовольнивши рапорт позивача про його звільнення - 03 травня 2022 року, відповідач розірвав трудовий договір у строк, про який просив працівник у своєму рапорті, а тому суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову. ІІІ. ОБСТАВИНИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що ОСОБА_1 , працював у державній установі «Дрогобицька виправна колонія (№ 40)». 03.05.2022 ОСОБА_1 подав начальнику державної установи «Дрогобицька виправна колонія (№ 40)» рапорт, у якому просив звільнити його з органів Державної кримінально-виконавчої служби України за власним бажанням (а.с. 39). Наказом від 03.05.2022 № 22/ОС по особовому складу відповідно до п. 5 ст. 23 Закону України «Про державну кримінально-виконавчу службу України та п.п. 7 п. 1 ст. 77 Закону України «Про національну поліцію» звільнено (за власним бажанням) підполковника внутрішньої служби ОСОБА_1 , чергового помічника начальника установи відділу нагляду і безпеки державної установи «Дрогобицька виправна колонія (№ 40) 03 травня 2022 року (а.с. 9). У період з 03.05.2022 року по 18.05.2022 року ОСОБА_1 перебував на стаціонарному лікуванні до терапевтичного відділення КНР «ДМЛ №1» (а.с. 23). 10.05.2022 ОСОБА_1 подав до відповідача рапорт від у якому просив не розглядати рапорт від 03.05.2022 про звільнення зі служби за власним бажанням (а.с. 20-21). Листом від 27.05.2022 № 5/5-22/К-4 відповідач повідомив позивача про те, що рапорт ОСОБА_1 від 03.05.2022 розглянуто. Вказав, що з 03.05.2022 позивача звільнено з органів ДКВС України. Повідомив також, що 03.05.2022 для отримання трудової книжки та військового квитка у відділ по роботі з персоналом не з`явився. Оскільки, особистий мобільний телефон був вимкнений, на адресу позивача надіслано рекомендованого листа з повідомленням з проханням з`явитися у найкоротші терміни у відділ по роботі з персоналом установи для отримання документів. Зазначив, що до 11.05.2022 ОСОБА_1 жодним чином не повідомляв керівництво установи про те, що він бажає продовжувати службу, а право на відкликання свого рапорту було лише до моменту звільнення (а.с. 22). Не погоджуючись із звільненням із органів ДКВС України, позивач звернувся до суду із цим позовом. ІV. ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ Перевіривши за наявними у справі матеріалами доводи, викладені у апеляційній скарзі, правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права і правової оцінки обставин у справі у межах, визначених статтею 308 Кодексу адміністративного судочинства України (КАС України), колегія суддів встановила таке. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Кожній людині за Конституцією України та міжнародно-правовими актами, ратифікованими Україною, гарантовано одне з фундаментальних соціально-економічних прав: право на працю - тобто право заробляти собі на життя працею, яку вільно обирає особа, а держава зобов`язана утверджувати за забезпечувати таке право (стаття 43 Конституції України). Також, право на працю закріплено статтею 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні і культурні права, ратифікований державою Україна 19.10.1973 року. Реалізацію цієї конституційної гарантії забезпечено системою норм, у першу чергу, трудового законодавства, в яких встановлено порядок, процедуру та систему захисту громадянина від незаконного звільнення. Окремою категорією спорів з приводу незаконного звільнення - спори з приводу звільнення з публічної служби, які в першу чергу регулюються спеціальним законодавством (галузевим), а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано такі правовідносини або ж у випадку коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі. Пунктом 17 частини 1 статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України закріплено поняття публічної служби, відповідно до якого публічна служба - це діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба, патронатна служба в державних органах, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування й такі спори підлягають розгляду в порядку адміністративного судочинства відповідно. Правові основи організації та діяльності Державної Кримінально-виконавчої служби України, її завдання та повноваження визначає Закон України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» від 23.06.2005 № 2713-IV (далі Закон № 2713-IV). Статтею 3 Закону № 2713-IV визначено, що правовою основою діяльності Державної кримінально-виконавчої служби України є Конституція України, цей та інші закони України, акти Президента України і Кабінету Міністрів України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також видані відповідно до них нормативно-правові акти Міністерства юстиції України. Згідно з частиною 1 статті 14 Закону № 2713-IV до персоналу Державної кримінально-виконавчої служби України належать особи рядового і начальницького складу, спеціалісти, які не мають спеціальних звань, та інші працівники, які працюють за трудовими договорами в Державній кримінально-виконавчій службі України. Абзацом першим частини 2 статті 14 Закону № 2713-IV визначено, що служба в Державній кримінально-виконавчій службі України є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України. Час проходження служби в Державній кримінально-виконавчій службі України зараховується до страхового стажу, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби відповідно до закону. Трудові відносини працівників кримінально-виконавчої служби регулюються законодавством про працю, державну службу та укладеними трудовими договорами (контрактами) (частина 8 статті 14 Закону № 2713-IV). На осіб рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби поширюється соціальний захист поліцейських, визначений Законом України «Про Національну поліцію», а також порядок і умови проходження служби, передбачені для поліцейських. Умови і розміри грошового забезпечення осіб рядового і начальницького складу та оплати праці працівників кримінально-виконавчої служби визначаються Кабінетом Міністрів України (частина 5 статті 23 Закону № 2713-IV). Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 83 Закону України «Про державну службу» від 10.12.2015 № 889-VIII (далі Закон № 889-VIII) державна служба припиняється за ініціативою державного службовця або за угодою сторін. Закон України «Про національну поліцію» від 02.07.2015 № 580-VIII (далі Закон № 580-VIII) визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України. Відповідно до частини першої, другої статті 59 Закону № 580-VIII служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Час проходження служби в поліції зараховується до страхового стажу, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Згідно з частиною першою статті 48 Закону №580-VIІI призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону. Відносини, що виникають у зв`язку зі вступом, проходженням та припиненням служби в поліції, регулюються цим Законом та іншими нормативно-правовими актами з питань проходження служби в поліції (ст. 60 Закону № 580-VIII). Пунктом 7 частини першої статті 77 Закону № 580-VIII встановлено, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється за власним бажанням. Відповідно до ч. 2 ст. 77 Закону № 580-VIII днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення. Днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення. День звільнення вважається останнім днем служби (частини друга і третя статті 77 Закону № 580-VIII). Згідно з пунктом 4 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VIII до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону. Згідно з підпунктом «ж» пункту 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року № 114 (далі по тексту іменовано- Положення №114 ) особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) за власним бажанням - при наявності поважних причин, що перешкоджають виконанню службових обов`язків. Відповідно до пункту 68 Положення № 114 особи рядового і начальницького складу, які виявили бажання звільнитися зі служби за особистим проханням, попереджають прямого начальника органу внутрішніх справ про прийняте ними рішення не пізніш як за три місяці до дня звільнення, про що подають рапорт за командою. Тлумачачи застосування пункту 68 Положення № 114 Верховний Суд України у постанові від 24 червні 2014 року у справі № 21-241а14 та Верховний Суд у постановах від 12.08.2019 у справі № 810/3376/16, від 20.12.2019 у справі № 826/375/17, від 15.02.2021 у справі № 160/3607/19 зазначили, що така позиція законодавця, на відміну від загального правила про обов`язок попередити власника чи уповноважений ним орган про звільнення за власним бажанням за два тижні, обумовлена особливим правовим положенням працівника органу внутрішніх справ, що стосується, наприклад, виконання ним обов`язків по забезпеченню безпеки громадян та громадського порядку, здійснення оперативно-розшукових заходів тощо. Проте у межах передбаченого пунктом 68 Положення строку з дня подання рапорту про звільнення сторони трудового договору вправі домовитися про звільнення у більш короткий строк. Такою домовленістю, зокрема, слід вважати зазначення у рапорті конкретної дати, з якої (до настання якої) працівник міліції має бажання звільнитися зі служби до закінчення передбаченого пунктом 68 Положення строку та згоду уповноваженого органу звільнити цього працівника у визначений ним термін. Особливістю розглянутого правового регулювання є те, що змістом наведеного законодавчого припису, до закінчення тримісячного строку попередження особа має право відкликати поданий рапорт, якщо сторони не домовилися про звільнення у більш короткий строк. У разі якщо сторони домовилися про звільнення у більш короткий строк, особа має право відкликати поданий рапорт про звільнення до спливу цього строку. Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 09.08.2019 у справі № 815/1490/16, від 22.11.2019 у справі № 813/740/17. Наведене свідчить, що правовідносини стосовно проходження служби в органах кримінально-виконавчої службу України і звільнення позивача з цієї служби за власним бажанням не є трудовими та врегульовані спеціальним законодавством, тому відсутні підстави для застосування норм трудового законодавства при вирішенні цієї справи. Аналогічну правову позицію висловив Верховний Суд у постановах, зокрема від 09 лютого 2021 року (справа № 826/10404/16) і від 30 вересня 2020 року (справа № 826/16621/17), яка по суті, основується на згаданому правовому висновку Верховного Суду України, викладеному у постанові від 24 червня 2014 року у справі № 21-241а14. Відтак, працівник органів кримінально-виконавчої служби України може бути звільнений до закінчення тримісячного строку в інший строк за взаємною домовленістю із суб`єктом призначення. У цій справі встановлено, що позивача звільнили (відповідно до пункту 7 частини першої статті 77 Закону № 580-VIII) на підставі його рапорту від 03.05.2022 року, у якому було зазначено про наявність у позивача бажання звільнитися за власним бажанням. За змістом рапорту (який став підставою для звільнення позивача з органів кримінально- виконавчої служби) у перших трьох реченнях прохальної частини рапорту позивач висловив бажання бути звільненим з органів Державної кримінально виконавчої служби за власним бажанням. Нижче за вказаним текстом з нового рядка позивач у вказаному рапорті зазначив дату -« 03.05.2022року». Відповідач вважає вказану дату, як бажану дату звільнення позивача, а позивач у свою чергу стверджує, що вказана дата не є датою бажаного звільнення позивача, а є нічим іншим ніж дата написання ним рапорту. Надаючи оцінку спірним обставинам справи, колегією суддів ураховано, що не зважаючи на достатність вільного місця для продовження написання тексту у третьому реченні прохальної частини рапорту, позивач з нового абзацу та рядка написав дату « 03.05.2022 року». При тлумаченні змісту вказаного рапорту, колегія суддів враховує положення: - частини 2 ст.3 Конституції України встановлено, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави; -ст.8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права. -ст. 6 КАС України, відповідно до якої суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Враховуючи зміст положень підпункту «ж» пункту 64 та пункту 68 Положення №114, колегія суддів приходить до висновку, що службовець може бути звільнений: - за власним бажанням при наявності поважних причин, що перешкоджають виконанню службових обов`язків, про що він зобов`язаний повідомити прямого начальника органу внутрішніх справ про прийняте ними рішення не пізніш як за три місяці до дня звільнення; - за взаємною домовленістю службовця із суб`єктом призначення ( тобто за угодою сторін) до закінчення вказаного тримісячного строку, передбаченого пунктом 68 Положення №114. Наведені положення кореспондуються із приписами частини першої статті 36 КЗпП України, згідно з пунктом 1 якої однією з підстав припинення трудового договору є угода сторін. Особливість підстави припинення трудового договору за угодою сторін полягає в тому, що в цьому разі потрібне спільне волевиявлення сторін, спрямоване на припинення трудових відносин в певно обумовлений строк. За угодою сторін безстроковий трудовий договір може бути припинено в будь-який строк, щодо якого працівник і роботодавець досягли домовленості. Недосягнення сторонами згоди щодо припинення трудового договору та відсутність чіткої узгодженої дати звільнення позбавляє роботодавця права на звільнення працівника з такої підстави, як угода сторін. У частині 1 п. 8 постанови пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 6 листопада 1992 року № 9 зазначається, що при домовленості між працівником і роботодавцем про припинення трудового договору за пунктом 1 статті 36 КЗпП (який кореспондуються із приписами частини другої статті 86 Закону № 889) договір припиняється у строк, визначений сторонами. Відповідно до постанов Верховного Суду від 12 серпня 2021 року у справ № 826/20454/16, від 09.10.2019 по справі №804/9394/14 визначення дати звільнення за згодою сторін є обов`язковою умовою такого звільнення, оскільки сприяє свідомому волевиявленню державного службовця щодо звільнення з підстав, передбачених пунктом 1 статті 36 КЗпП України (положення якого кореспондуються із приписами частини другої статті 86 Закону № 889). Відсутність належного волевиявлення не дає підстав уважати наявність наміру службовця звільнитися саме за угодою сторін, а сама лише згода суб`єкта призначення задовольнити заяву службовця про звільнення не означає наявності угоди про припинення служби саме з підстав, передбачених пунктом 1 статті 36 КЗпП України. Для цілей застосування пункту 1 частини першої статті 36 КЗпП України Верховний Суд України у постанові від 26.10.2016 у справі № 404/3049/15-ц (провадження № 6-1269цс16) сформулював підхід до розгляду трудових спорів щодо застосування цієї норми та вказав, що суди при вирішенні таких спорів повинні з`ясувати: чи дійсно існувала домовленість сторін про припинення трудового договору за взаємною згодою; чи було волевиявлення працівника на припинення трудового договору в момент видання наказу про звільнення; чи не заявляв працівник про анулювання попередньої домовленості сторін щодо припинення договору за угодою сторін; чи була згода власника або уповноваженого ним органу на анулювання угоди сторін про припинення трудового договору. Зокрема, Верховний Суд у постанові від 29 червня 2022 року у справі №640/18748/19 зауважив, якщо державний службовець подає письмову заяву про звільнення за цією підставою, то в ній має бути зазначено прохання звільнити його за угодою сторін i бажану дату звільнення, яка може співпадати з датою подачі заяви. Своєю чергою, суб`єкт призначення, розглядаючи цю заяву вирішує чи погоджуватися на таку пропозицію чи ні. Саме у цьому і полягає процедура досягнення згоди між сторонами, коли державний службовець і суб`єкт призначення спільно вирішують коли і як звільнитися державному службовцю. Колегія суддів вважає, що приведені правові позиції пленуму Верховного Суду України та Верховного Суду є застосованими до даних правовідносин, позаяк приведене Верховним Судом України та Верховним Судом тлумачення порядку застосування пункту 68 Положення № 114 у постановах від 24 червні 2014 року у справі № 21-241а14, від 12.08.2019 у справі № 810/3376/16, від 20.12.2019 у справі № 826/375/17, від 15.02.2021 у справі № 160/3607/19 є таким, що за своєю суттю кореспондуються із приписами частини першої статті 36 КЗпП України. З огляду на приведені положення законодавства, правові позиції суду касаційної інстанції та виходячи принципу верховенства права, колегією суддів встановлено, що вказаний рапорт не містить прохання позивача щодо звільнення його зі служби раніше до закінчення тримісячного строку, а відтак зазначення позивачем у рапорті (якій став підставою для звільнення) з нового абзацу та рядка дати « 03.05.2022року» не може вважатися датою, з якої позивач просив його звільнити зі служби раніше ніж до закінчення тримісячного строку. Окрім того, вказаний рапорт містить прохання позивача звільнити його зі служби за власним бажанням, що в свою чергу відповідає положенню підпункту «ж» пункту 64 Положення №114, який передбачає звільнення позивача зі служби за власним бажанням при наявності поважних причин, що перешкоджають виконанню службових обов`язків, про що він зобов`язаний повідомити прямого начальника органу внутрішніх справ про прийняте ними рішення не пізніш як за три місяці до дня звільнення. Також судом ураховано, що згідно з підпунктом «ж» пункту 64 Положення №114, особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) за власним бажанням виключно при наявності поважних причин, що перешкоджають виконанню службових обов`язків. Натомість, як слідує із змісту рапорту позивача від 03.05.2022року ним не зазначено жодних поважних причин, які перешкоджали йому виконання службових обов`язків, наявність яких могло бути беззаперечною підставою для звільнення позивача відповідачем. Окрім того, в порушення приписів підпункту «ж» пункту 64 Положення №114 відповідачем не було з`ясовувано обставини з приводу того, які саме наявні поважні причини перешкоджали позивачу виконувати службові обов`язки та потребували звільнення позивача за власним бажанням. В ході розгляду справи, представник позивача повідомила, що написання такої заяви відбулося в темну пору доби під тиском посадових осіб відповідача, після чого позивач був госпіталізований. Перебуваючи в лікарняному закладі подав 10.05.2022 року рапорт про відкликання вказаного рапорту від 03.05.2022року, чим висловив бажання продовжувати службу в органах кримінально -виконавчої служби. Представник відповідача підтвердила обставини щодо надходження на адресу відповідача рапорту від 10.05.2022 року про відкликання рапорту про звільнення позивача за власним бажанням від 03.05.2022 року. Колегія суддів зазначає, що у відносинах звільнення за власним бажанням діє правило за яким, звільнення у порядку пункту 68 Положення є одностороннім волевиявленням працівника- поліцейського, який подав рапорт про звільнення за власним бажанням, він у будь-який момент до закінчення тримісячного строку з моменту подання рапорту може його відкликати і звільнення у такому випадку не проводиться, а також працівник не підлягає звільненню у випадку, коли цей строк закінчився, і він не залишив місце роботи і не вимагає припинення трудових відносин. Інших строків щодо звільнення за власним бажанням у Положенні не встановлено. З урахуванням приведених фактичних обставин справи, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що подання позивачем рапорту про необхідність його звільнення зі служби не вказує на обставини щодо досягнення сторонами беззаперечної домовленості про звільнення позивача у певно визначений день до закінчення тримісячного строку. Водночас, колегія суддів зазначає, що відповідно до частини четвертої статті 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Ураховуючи викладене колегія суддів вважає, що оскаржуваний наказ відповідача про звільнення зі служби позивача 03.05.2022 року до закінчення тримісячного строку з моменту подання рапорту є передчасним та таким, що направлений на позбавлення гарантованого права на відкликання раніше поданого рапорту на звільнення та продовження служби позивачем. За приведених обставин, оскаржуваний наказ відповідача від 03.05.2022 № 22 о/с про звільнення позивача зі служби за власним бажанням є протиправним та підлягає скасуванню, а позивач відповідно підлягає поновленню з 04.05.2022року на раніше займаній посаді - чергового помічника начальника установи відділу нагляду і безпеки державної установи «Дрогобицька виправна колонія №40. Відповідно до положень ч.1 ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Згідно з абзацом другим п.2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року №58, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 року за №110, останнім днем роботи вважається день звільнення. Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Таким нормативно-правовим актом є постанова Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі - Порядок № 100). Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи. Пунктом 8 розділу 4 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Згідно з частиною другою пункту 2 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати і середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Відтак період з 04.05.2022 по 20.10.2022 є періодом вимушеного прогулу, за який Державна установа "Дрогобицька виправна колонія № 40" повинна виплатити позивачу середній заробіток. При цьому, колегія суддів зазначає, що відповідач не надав суду відомостей щодо грошового забезпечення позивача за останні два календарні місяці, що передували місяцю звільнення позивача, що в свою чергу є перешкодою для визначення судом розміру середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, що підлягає виплаті позивачу. З огляду на приведені обставини справи щодо протиправного звільнення позивача із займаної посади та відсутності у суду відомостей щодо розміру грошового забезпечення позивача за останні два календарні місяці, що передували місяцю звільнення позивача, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення позовної вимоги позивача у спосіб зобов`язання Державної установи "Дрогобицька виправна колонія № 40" нарахувати та виплатити на користь позивача середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у період з 04.05.2022 року по 20.10.2022 року у відповідності до Постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати». Підстав для зміни розподілу судових витрат за наслідками апеляційного перегляду справи у відповідності до вимог частини 6 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України колегія суддів не вбачає. Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що оскаржуване рішення суду не відповідає дійсним обставинам справи та нормам матеріального права, а відтак апеляційну скаргу слід задовольнити, а рішення суду першої інстанції слід скасувати та ухвалити нове судове рішення. Відповідно до д п.1 ч.6 ст. 12 КАС України до справ незначної складності належать справи щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, окрім справ, в яких позивачами є службові особи, які у значенні Закону України "Про запобігання корупції" займають відповідальне та особливо відповідальне становище. Відповідно до примітки статті 51-3 Закону України «Про запобігання корупції» посада, яку займав позивач до звільнення - чергового помічника начальника установи відділу нагляду і безпеки державної установи «Дрогобицька виправна колонія №40 не відноситься до переліку службових осіб, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище. Як наслідок вказана справа належить до справ незначної складності та на неї поширюються приписи частини п`ятої статті 328 КАС України. Керуючись ст. 308, ст. 311, ст. 315, ст. 317, ст. 321, ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд, П О С Т А Н О В И В: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити. Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 19 липня 2022 року у справі № 380/8735/22 скасувати. Ухвалити постанову, якою адміністративний позовом ОСОБА_1 до Державної установи "Дрогобицька виправна колонія № 40" про визнання незаконним і скасування наказу, поновлення на службі, виплату грошового забезпечення за час вимушеного прогулу задовольнити. Визнати протиправним та скасувати наказ Державної установи "Дрогобицька виправна колонія № 40" від 03 травня 2022 року № 22/ОС про звільнення ОСОБА_1 зі служби. Поновити з 04.05.2022року ОСОБА_1 на раніше займаній посаді - чергового помічника начальника установи відділу нагляду і безпеки державної установи «Дрогобицька виправна колонія №40. Зобов`язати Державну установу "Дрогобицька виправна колонія № 40" (Код ЄДРПОУ 08563918, адреса: Львівська область, м. Дрогобич, вул. Трускавецька,77) нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ) середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у період з 04.05.2022 року по 20.10.2022 року у відповідності до Постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати». Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Головуючий суддя С. М. Шевчук судді Р. В. Кухтей Т. І. Шинкар Повне судове рішення складено 20 жовтня 2022 року