Постанова 4854 № 420/23643/21

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ___________________________________________________________________________________ П О С Т А Н О В А І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 20 вересня 2022 р.м. ОдесаСправа № 420/23643/21 Категорія: 106030000 Головуючий в 1 інстанції: Корой С.М. Місце ухвалення: м. Одеса Дата складання повного тексту: 15.06.2022 р. Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі: головуючого Бітова А.І. суддів Лук`янчук О.В. Ступакової І.Г. при секретарі Сузанській І.В. розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційними скаргами Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 червня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури, шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіонального рівня прокуратури Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, В С Т А Н О В И Л А : У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури, шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіонального рівня прокуратури Офісу Генерального прокурора про: - визнання протиправним та скасування рішення №5 шістнадцятої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 04 жовтня 2021 року; - визнання протиправним та скасування наказу керівника Одеської обласної прокуратури №2398к вiд 27 жовтня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Одеської обласної прокуратури відповідно до п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру"; - поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Одеської обласної прокуратури або рівнозначній посаді в органах прокуратури України з 29 жовтня 2021 року. - стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з дати незаконного звільнення і до дати фактичного поновлення на роботі. Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказував, що форма рішення №5 шістнадцятої кадрової комісії від 04 жовтня 2021 року не відповідає тій формі, яка затверджена Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генеральної прокуратури України №221 від 13 жовтня 2019 року (далі Порядок №221), тобто рішення оформлено з порученням чинного законодавства. На думку позивача, застосування кадровими комісіями при проходженні атестації позивачем Порядку №221, є безпідставним, оскільки такий встановлює більші вимоги, ніж встановлені Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", а також змінює предмет атестації шляхом збільшення, у спосіб встановлення додаткової оцінки загальних здібностей та навичок, який не передбачений Законом. Наявність різних вимог щодо предмета атестації (у Законі України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та в Порядку №221), порушує не лише вимоги п.1 ч.1, ч.3 ст. 16 Закону України "Про прокуратуру", відповідно до яких: "незалежність прокурора забезпечується: особливим порядком його призначення на посаду, звiльнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності; прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом", а й позбавляє кандидата правової визначеності щодо вимог до нього під час проведення атестації. Як вказує позивач, рішення №5 шістнадцятої кадрової комісії від 04 жовтня 2021 року не містить інформації, які саме матеріали атестації були досліджена i стали підставою для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації позивачем. Шістнадцята кадрова комісія прийняла оскаржуване рішення на підставі сумнівів, а не встановлених та підтверджених фактів. Наявність сумнівів ніяким чином не може обґрунтовувати будь-яке рішення державних органів без надання конкретних доказів. Позивач вказує, що відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, а зазначення лише про наявність якихось начебто обґрунтованих сумнівів, слугує підставою для його скасування. Крім того, позивач стверджує, що в рішенні №5 від 04 жовтня 2021 року відсутні аргументи щодо невідповідності позивача вимогам доброчесності та не вказано з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення №5 вiд 04 жовтня 2021 року в цiй частині. Крім того, в рішенні комісії не зазначено щодо наявності інформації, одержаної в порядку п.п.9, 10 розділу IV Порядку №221, які комісією покладено в основу негативного висновку щодо рівня професійної етики та доброчесності прокурор, наявність "обґрунтованого сумніву" нічим не вмотивована. Також позивач зазначає, що в рішенні №5 від 04 жовтня 2021 року відсутні аргументи шістнадцятої кадрової комісії щодо невідповідності позивача вимогам професійної етики. У оскаржуваному рішенні фактично міститься лише часткова цитата п.4 ч.4 ст. 19 Закону України "Про прокуратуру" без зазначення мотивів, обґрунтування чи будь-яких аргументів щодо того, яким чином позивач порушив зазначені норми закону. В оскаржуваному наказі керівника Одеської обласної прокуратури №2398к вiд 27 жовтня 2021 року зазначено, що підставою для його прийняття слугувало рішення №5 шістнадцятої кадрової комісії від 04 жовтня 2021 року. При цьому, позивач вважає, що керівник Одеської обласної прокуратури не повинен був брати до уваги рішення №5 шістнадцятої кадрової комісії, оскільки воно не містить ні мотивів, ні обставин прийняття та чіткі, обґрунтовані аргументи кадрової комісії щодо невідповідності позивача рівню професійної компетенції, правилам професійної етики та доброчесності та з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення, в цілому це рішення прийнято з порушенням чинного законодавства і тому підлягає скасуванню. Крім того, безпосередньо у рішенні №5 шістнадцятої кадрової комісії від 04 жовтня 2021 року відсутня інформація щодо того, який орган створив цю кадрову комісію. В тексті рішення кадрової комісії також не зазначено, яка це кадрова комісія - Одеської обласної прокуратури чи Офісу Генерального прокурора. В оскаржуваному наказі в якості підстави звільнення зазначається рішення "кадрової комісії №5", проте такої комісії взагалі не було створено, оскільки існує лише "шістнадцята кадрова комісія". На думку позивача, неспівпадіння назви органу, на рішення якого є посилання у оскаржуваному наказі, та назви створеного органу також є самостійною підставою для того, щоб визнати неправомірним наказ, оскільки він посилається на документи, що не існують, оскільки "кадрової комісії №16" не створювалося. У позові позивач також посилається на невідповідності наказу про звільнення позивача вимогам Закону України "Про прокуратуру", оскільки має місце порушення принципу юридичної визначеності щодо підстави звільнення, який є однією із складових принципу верховенства, відсутності ліквідації, реорганізації або скорочення кількості прокурорів. Крім того, у позові вказано, що наявність підстав звільнення з посади не тягне за собою автоматично наявність підстав для звільнення особи з органів прокуратури, оскільки ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" визначені загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді, а не з органів прокуратури. Одеська обласна прокуратура позов не визнала, вказуючи, що при виданні наказу про звільнення ОСОБА_1 . Одеська обласна прокуратура діяла в межах повноважень та у спосіб, визначений Законом України "Про прокуратуру" та Законом України від 19 вересня 2019 року №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі Закон №113-IX), тобто на підставі відповідних норм матеріального права, які є чинними та неконституційними не визнавались. У спірному наказі керівника обласної прокуратури про звільнення позивача зазначено пп.2 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (як юридична підстава для звільнення) та рішення першої кадрової комісії №5 вiд 04 жовтня 2021 року (як доказ наявності факту, який має наслідком звільнення). Оскільки п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" не є підставою для звільнення позивача, доводи щодо незаконностi його звільнення на підставі вказаного пункту Закону є необґрунтованими. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пп.2 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX є не завершення процесу ліквідації, реорганізації чи скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події, яку зумовлено наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем, що, на думку відповідача, свідчить про правомірність наказу Одеської обласної прокуратури про звільнення позивача. Законодавець не пов`язує звільнення у разі неуспішного проходження прокурором атестації з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скороченням кількості прокурорів органу прокуратури як необхідної безпосередньої передумови для такого звільнення. На думку відповідача, посилання позивача на порушення принципу правової визначеності є безпідставними. Так, вказано у відзиві, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, законодавець зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначенi законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Позивач, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі, був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування та, відповідно, розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом №113-IX. В абзаці 3 заяви від 10 жовтня 2019 року про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію ОСОБА_1 зазначено, що він усвідомлює та погоджується, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених п.19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, його буде звільнено з посади прокурора. Офіс Генерального прокурора позов не визнав, вказуючи, що спірне рішення містить судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики з наведених норм, якими регламентовано обов`язок прокурора щодо дотримання вимог професійної етики та доброчесності. Оспорюване рішення кадрової комісії містить мотиви його прийняття, висновки зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, наданих позивачем пояснень. Таким чином, як стверджує Офіс Генерального прокурора, прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, визначені Конституцією тa законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, безсторонньо, добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом та пропорційно. У відзиві вказано, що завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідність вимогам професійної етики і доброчесності прокурора. Вказані обґрунтовані сумніви можуть виникати у тих випадках, коли наявні підстави вважати, що дії (бездіяльність) прокурора свідчать про його невідповідність критеріям навіть за відсутності з приводу таких дій (бездіяльності) офіційного рішення уповноважених посадових осіб чи органів державної влади (або у випадку прийняття рішення на користь прокурора, якщо с сумніви щодо об`єктивності такого рішення). Як стверджує відповідач, кадрова комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв. Відсутність у суду законодавчої можливості перевірити ці обставини у зв`язку з об`єктивними причинами наприклад, таємність обговорення членами кадрових комісій отриманої інформації, жодним чином автоматично не означає, що рішення кадрової комісії є необґрунтованими та протиправними. Саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження матеріалів, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що в свою чергу і є дискреційними повноваженнями кадрових комісій. Як зазначено у відзиві, рішення шістнадцятої кадрової комісії від 04 жовтня 2021 року №5 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації містить мотиви його прийняття, висновки зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, особової справи, наданих позивачем відповідей на запитання. Зазначені в рішенні фактичні обставини ніким не спростовані. Таким чином воно прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, визначені Конституцією та законами України, з використанням з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, що повноваження безсторонньо, добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом та пропорційно. Справу розглянуто за правилами загального позовного провадження в порядку письмового провадження. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 15 червня 2022 року адміністративний позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури, шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіонального рівня прокуратури Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення №5 шістнадцятої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 04 жовтня 2021 року. Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Одеської обласної прокуратури №2398к вiд 27 жовтня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області відповідно до п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру". Поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Одеської обласної прокуратури з 30 жовтня 2021 року. Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30 жовтня 2021 року по 15 червня 2022 року у сумі 65 169,60 грн (шістдесят п`ять тисяч сто шістдесят дев`ять гривень 60 копійок) з відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 908,00 грн. Допущено негайне виконання судового рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Одеської обласної прокуратури з 30 жовтня 2021 року та в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з 30 жовтня 2021 року по 15 червня 2022 року у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 8 757,17 грн. (вісім тисяч сімсот п`ятдесят сім гривень 17 копійки) з відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів. В апеляційній скарзі Одеської обласної прокуратури ставиться питання про скасування судового рішення в зв`язку з тим, що воно постановлено з неправильним застосуванням норм матеріального права, з порушенням норм процесуального права, з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, а також у зв`язку з тим, що висновки суду не відповідають обставинам справи. В апеляційній скарзі Офісу Генерального прокурора ставиться питання про скасування судового рішення в зв`язку з тим, що воно постановлено з порушенням норм матеріального права. В обґрунтування апеляційних скарг, Одеська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора зазначають, що під час співбесіди кадровою комісією встановлені факти невідповідності позивача вимогам професійної етики і доброчесності та відповідно до п.п.13, 17 розділу II Закону №113-ІХ, п.6 розділу І, п.16 розділу IV Порядку №221, у зв`язку з чим 04 жовтня 2021 року прийнято законне та мотивоване рішення №5 про неуспішне проходження позивачем атестації. Зокрема, в рішенні Комісії вказано, що під час проведення співбесіди прокурор проявив нещирість, на запитання членів кадрової комісії надавав суперечливі відповіді, намагався викручуватись та ухилятися від пояснень. Майже на кожне запитання с початку відповідав категорично, що те чи інше твердження невірне. Однак після уточнюючих запитань таки погоджувався з членами комісії. При цьому викладав свої думки не послідовно, постійно плутався у своїх твердженнях. пояснення прокурора членами комісії сприйняті критично. На переконання кадрової комісії позивач надав не щирі та не правдиві відповіді на питання членів комісії. З урахуванням викладеного кадрова комісія прийшла до висновку, що незважаючи на значний час роботи в органах прокуратури, в тому числі на керівних/адміністративних посадах, та маючи обов`язок щорічного подання декларацій про майновий стан, що в свою чергу потребує знань вимог Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції", в подальшому Закону України "Про запобігання корупції" та відповідних роз`яснень окремих вимог цих законів, позивачу невідомо, що саме підлягає декларуванню. У зв`язку з чим упродовж тривалого часу прокурором не декларувалася участь у товаристві, право користування житлом, дохід дружини. Окрім того, комісія в рішенні зазначила, що відповідно до п.4 ч.4 ст. 19 Закону України "Про прокуратуру" прокурор зобов`язаний додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури. Статтями 11, 16, 18 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого 27 квітня 2017 року всеукраїнською конференцією прокурорів, встановлено, що прокурор повинен своєю доброчесністю, принциповістю, компетентністю, неупередженістю та сумлінним виконанням службових обов`язків сприяти підвищенню авторитету прокуратури та зміцненню довіри громадян до неї, при виконанні службових обов`язків має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки. Бути взірцем доброчесності, а також зобов`язаний своєчасно подати декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у порядку, передбаченому антикорупційним законодавством. Обсяг мотивів, які повинна навести в рішенні кадрова комісія жодними чинними нормативно-правовими актами не визначено. Таким чином, висновки суду про недостатню вмотивованість цього рішення не відповідають вимогам законодавства. Не ґрунтуються на нормах закону висновки суду першої інстанції, що контроль та перевірка декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, здійснюється виключно Національним агентством з питань запобігання корупції (далі НАЗК), а кадрова комісія перебрала ці функції на себе, оскільки процедура перевірки доброчесності прокурорів кадровими комісіями у межах атестації та перевірка їх декларацій НАЗК в рамках повної перевірки є різними процесами, які прямо визначені різними законами, мають різний предмет та мету, різні інструменти її досягнення та різні результати. ОСОБА_1 своїм процесуальним правом подання відзиву на апеляційні скарги не скористався. Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційних скарг Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного. Обставини встановлені судом першої інстанції, підтверджені судом апеляційної інстанції та неоспорені учасниками апеляційного провадження: ОСОБА_1 з 18 вересня 1996 року по 29 жовтня 2021 року безперервно працював в органах прокуратури України, з 29 липня 2019 року на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області. 10 жовтня 2019 року позивач звернувся до Генерального прокурора з заявою про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Позивач успішно пройшов перший та другий етам атестації та його було допущено до третього етапу проведення співбесіди. 04 жовтня 2021 року ОСОБА_1 прийняв участь у співбесіді пiд час якої кадровою комісією №16 встановлені факти невідповідності позивача вимогам професійної етики і доброчесності та відповідно до п.п.13, 17 розділу II Закону №113-IX, п.6 розділу І, п.16 розділу IV Порядку №221, 04 жовтня 2021 року прийнято рішення №5 про неуспішне проходження позивачем атестації. Зокрема, в рішенні кадрової комісії №16 вказано, що під час проведення співбесіди прокурор проявив нещирість надавав суперечливі відповіді на запитання членів кадрової комісії, намагався викручуватись та ухилятись від пояснень. Як вказано у рішенні, майже на кожне запитання спочатку відповідав категорично, що те чи інше твердження невірне. Однак після уточнюючих запитань таки погоджувався з членами комісії. При цьому викладав свої думки не послідовно, постійно плутався у своїх твердженнях. Так, на запитання члена кадрової комісії чому прокурором упродовж 2018-2020 років не декларується жодного об`єкта нерухомості в м. Одеса, де він працює, ОСОБА_1 відповів, що оскільки ним орендується житло та сума орендної плати не перевищує суми видатків, яку необхідно декларувати, таке житло не потребує відображення у декларації. На уточнююче питання члена кадрової комісії, а чи не потрібно декларувати право користування таким житлом, надав відповідь, що не знав цього. Висловлював суперечливі версії щодо того, чим займається його дружина. Спочатку зазначав, що через поважний, на його думку, вік, а саме 47 років, вона не працює, потім після низки додаткових запитань повідомив, що дружина займається "хенд мейдом", тобто виготовленням прикрас із срібла та інших матеріал, які продає на виставках та у парках. При цьому у період 2015-2020 років дружина не декларувала жодних доходів. На запитання члена кадрової комісії чи відображає прокурор дохід дружини від продажу таких прикрас, відповів, що він дуже малий і не підлягає декларуванню. Хоча на уточнення члена комісії, що відповідно до роз`яснень щодо заповнення електронних декларацій, розроблених та розміщених у вільному доступі на офіційному сайті НАЗК, навіть вважається доходом та підлягає декларуванню прокурором як дохід члена сім`ї, зазначив, що теж цього не знав. Разом із тим на запитання члена кадрової комісії чи є прокурор учасником будь-якого товариства та чи має частку у його статутному фонді, відповів ні. Натомість, кадровою комісією з відкритих джерел, а саме інтернет pecypcy "opendatabot.ua" встановлено, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 є учасниками ВАТ "Інвестиційна компанія ДIКОМ", яке засновником ТДВ "Сейвкост" (код за ЄДРПОУ 19364584), зареєстрованого у м. Одесі, щодо інших учасників якого застосовано санкції РНБО. На додаткові запитання з цього приводу ОСОБА_1 пояснив, що ОСОБА_2 є його матір`ю та, що вони багато років тому стали учасниками цього товариства і що його навіть з цього приводу допитував слідчий прокуратури Донецької області приблизно у 2000 році. З приводу чого допитували, у якій кримінальній справі та які показання вiн при цьому надавав прокурор чітко пояснити не зміг. І знову ж таки на запитання щодо декларування участі у вказаному товаристві, прокурор ОСОБА_1 відповів, що не декларував, бо забув про це та не надав цьому ваги. У рішенні кадрової комісії №16 від 04 жовтня 2021 року №5 вказано, що комісія приходить до висновку, що прокурору ОСОБА_1 , не дивлячись на перебування у минулому на різних посадах в органах прокуратури, у тому числi керівника прокуратури районної ланки, та маючи у зв`язку з цим обов`язок до Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції", а у подальшому Закону України "Про запобігання корупції" щодо щорічного подання декларацій про майновий стан, невідомо як саме заповнюється така декларація, яке майно підлягає декларуванню тощо. У зв`язку з цим прокурором упродовж тривалого часу не задекларовано участі у товаристві, право користування житлом, дохід дружини. І це не дивлячись на те, що НАЗК постійно розробляються рекомендації щодо заповнення електронних декларацій, які розміщені у вільному доступі на офіційному сайті Агентства. Тобто своєю поведінкою прокурор ОСОБА_1 створив у членів кадрової комісії враження недоброчесного, нещирого, некомпетентного, безвідповідального, не принципового прокурора, якому не притаманне сумлінне ставлення до службових обов`язків та дотримання загальноприйнятих етичних норм поведінки. Наказом керівника Одеської обласної прокуратури №2398к від 27 жовтня 2021 року позивача звільнено з 29 жовтня 2021 року з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області відповідно до п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації з 29 жовтня 2021 року. У даному наказі вказано, що підставою для його прийняття є рішення шістнадцятої кадрової комісії №5 від 04 жовтня 2021 року. На підставі наказу керівника Одеської обласної прокуратури №2398к від 27 жовтня 2021 року, 29 жовтня 2021 року до трудової книжки позивача серії НОМЕР_1 внесено запис №19 про звільнення позивача. Позивач, не погоджуючись з прийнятим наказом №2398к від 27 жовтня 2021 року та рішенням кадрової комісії №5 від 04 жовтня 2021 року, вважаючи їх протиправними та такими, що підлягають скасуванню, звернувся до суду з даним адміністративним позовом. Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації/окремого її етапу, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження згідно з п.6 розділу V Порядку №221. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або непроходження атестації прокурором у такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується. Спірний наказ суд першої інстанції скасував як протиправний, позаяк він є наслідком неправомірного рішення кадрової комісії. Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 6-12, 77 КАС України, ч.3 ст. 16 Закону України "Про прокуратуру", п.п.6, 7, 10, 11, 14-18 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", п.п.1, 5, 6, 8 розділу І, п.п.2, 12, 13 розділу ІV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року, п.12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17 жовтня 2019 року №233. Колегія суддів не приймає до уваги доводи апелянта, виходячи з наступного. Відповідно до ст. 4 Закону України "Про прокуратуру" (далі Закон №1697-VII) організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Законом №113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону №1697-VII були внесені зміни. Згідно з п.п.6, 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч. ст. 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (п.9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ). Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Згідно з п.11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX визначено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису. Відповідно до п.15 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень. Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора. Відповідно до п.16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Згідно з п.17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Згідно з п.18 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у ст. 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою ст. 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію. У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом. За п.19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру". Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. За текстом п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Згідно з визначенням, що міститься в п.1 розділу І Порядку 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур. Відповідно до п.п.5, 6 розділу І Порядку №221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора. Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Згідно п.8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації (п.9 Порядку № 221). Відповідно до п.1 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди. Кадрова комісія формує графік проведення співбесід з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Графік проведення співбесід оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за 5 календарних днів до проведення співбесіди. У графіку зазначаються: прізвище, ім`я, по батькові прокурора, номер службового посвідчення, інформація про дату, час та місце проведення співбесіди. Прокурор вважається повідомленим про дату, час та місце проведення співбесіди з моменту оприлюднення графіка проведення співбесід на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками (п.2 розділу IV Порядку №221). Відповідно до п.п.12, 13 розділу IV Порядку №221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання. Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання; Співбесіда проходить у формі засідання комісії. Згідно п.п.14-16 розділу IV Порядку №221 члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Відповідно до п.12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17 жовтня 2019 року №233 (далі Порядок №233) рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. У постановах від 04 листопада 2021 року (справа №640/537/20), від 02 грудня 2021 року (справа №640/25187/19), від 16 грудня 2021 року (справа №640/26168/19), від 22 грудня 2021 року (справа №640/1208/20) Верховний Суд висловився щодо обґрунтованості і вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації як необхідної умови його відповідності критеріям, визначеним ст. 2 КАС України, а також, що рішення цього органу [кадрової комісії] можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить дискреційним повноваженням цього органу під час атестування прокурорів й ухвалення на наслідками цієї процедури відповідних рішень. Зокрема, у постанові від 16 грудня 2021 року (справа №640/26168/19) Верховний Суд зазначив, що обґрунтування вмотивованості прийнятого рішення лише дискреційністю повноважень та виключною компетенцією комісії не може вважатися достатнім, оскільки рішення, наслідком якого може бути звільнення прокурора з посади, повинно бути, перш за все, об`єктивним та має повною мірою висвітлювати інформацію (давати відповіді на питання) щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його здатності підвищувати свій фаховий рівень та здійснювати професійні обов`язки, а також щодо відповідності прокурора етичним та антикорупційним критеріям. <…> Рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що стали підставою для реалізації суб`єктом владних повноважень наданих йому законом повноважень; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується відповідна процедура - атестація; є посилання на норми права, якими керується Комісія як суб`єкт владних повноважень. Аналогічний підхід відображено також у постановах Верховного Суду від 02 лютого 2022 року (справа №140/1032/21), від 12 травня 2022 року (справа №540/1053/21), від 02 червня 2022 року (справа № 640/158/20). Отже, колегія суддів приходить до висновку, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також таке рішення повинно відповідати критерія ясності, чіткості, доступності та зрозумілості. Змістовний аналіз оскаржуваного рішення свідчить про те, що причинами для прийняття рішення про не проходження позивачем атестації стали висновки комісії про його невідповідність вимогам професійної етики та доброчесності. Однак, оскаржуване рішення мотивів та доказів не містить, а кадрова комісія лише обмежилася посиланням на наявність сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної етики і доброчесності. Фактично, єдиною підставою для прийняття кадровою комісією спірного рішення №5 від 04 жовтня 2021 року є те, що позивачем не вірно заповнено декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2018-2020 роки. Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції вірно зазначено, що будь-яких рішень або повідомлень НАЗК у відношенні позивача в частині задекларованих ним відомостей не виявлено та відповідачами не заявлено, до суду відповідних доказів не подано. До суду також не подано належних та допустимих доказів про доходи та витрати близьких осіб та невідповідність таких витрат отриманим доходам. Доводи апелянтів про помилковість висновків суду першої інстанції щодо повноважень і участі НАЗК у процедурі атестування прокурорів, колегія суддів зазначає, що за аналогічного правового регулювання і спірних правовідносин Верховний Суд неодноразово висловлював свою позицію з цього приводу. Так, у постанові від 16 грудня 2021року (справа №640/26168/19) Верховний Суд, за результатами аналізу співвідношення обсягу повноважень НАЗК, що визначені Законом №1700-VII, та кадрових комісій, утворених відповідно до положень Закону №113-IX, зазначив, що встановлений Законом №1700-VII порядок перевірки декларацій та передбачена Законом №113-IX процедура атестації є різними процедурами, які мають різні правові наслідки, не підміняють та не суперечать одна одній. З указаного слідує, що висновки Кадрової комісії, які покладені в основу спірного рішення відносно майнового стану позивача, є безпідставними, оскільки зроблені шляхом перебирання на себе виключної компетенції НАЗК. Отже, у цій справі висновки суду першої інстанції про перебирання кадровою комісією повноважень НАЗК, коли в рамках атестування вона самостійно перевіряє чи оцінює (не)задекларовані об`єкти нерухомості, є правильними і відповідають правозастосовній практиці Верховного Суду. За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що спірне рішення кадрової комісії не містить належної мотивації (з посиланням на докази) щодо невідповідності позивача вимогам професійної етики та доброчесності, а тому підлягає визнанню протиправним та скасуванню. З огляду на те, що підставою для звільнення позивача із займаної посади стало рішення кадрової комісії, визнання останнього протиправним тягне за собою визнання протиправним та скасування і наказу про звільнення, поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що було вірно встановлено судом першої інстанції. Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, відповідно, апеляційні скарги задоволенню не підлягають. Колегія суддів не змінює розподіл судових витрат відповідно ст. 139 КАС України. Керуючись ст.ст. 308, 310, п.1 ч.1 ст. 315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, П О С Т А Н О В И Л А : Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 червня 2022 року залишити без змін. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення. Повне судове рішення складено 03 жовтня 2022 року. Головуючий: Бітов А.І. Суддя: Лук`янчук О.В. Суддя: Ступакова І.Г.