Постанова 4852 № 160/13920/20

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД П О С Т А Н О В А і м е н е м У к р а ї н и 19 вересня 2022 року м. Дніпросправа № 160/13920/20 Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача: Шальєвої В.А. суддів: Білак С.В., Олефіренко Н.А., секретар судового засідання Соловей Л.О. за участі представника позивача Департаменту Сірооченка А.В. представника позивача ТОВ «БК Інвестстрой Груп-2021» Шпакової Т.С. представника відповідача Варданяна Г.С. розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду у м. Дніпрі апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.04.2021 р. (суддя Серьогіна О.В.) в справі № 160/13920/20 за позовами Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Інвестстрой Груп-2021», треті особи на стороні позивача, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, - фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , фізична особа-підприємець ОСОБА_2 , до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправною та скасування вимоги, ВСТАНОВИВ: Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі Департамент) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправною та скасування вимоги від 02.10.2020 р. № 04-03-15/7038 «Про усунення виявлених порушень», оформлену на підставі акту ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради за період з 01.12.2017 р. по 31.05.2020 р. Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.12.2020 р. залучено до участі у справі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна-Гільдія», фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 , фізичну особу-підприємця ОСОБА_2 (а.с. 14 т.4). Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17.12.2020 р. прийнята зава Департаменту про зміну підстав позову (а.с. 33-47, 48 т.4). Товариство з обмеженою відповідальністю «БК Інвестстрой Груп-2021» (стара назва ТОВ «Будівельна-Гільдія») 30.12.2020 р. звернулось до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби (а.с. 1-16 т.6) з наступними позовними вимогами: - скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби на заперечення (зауваження) до акту планової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради за період з 01.12.2017 року по 31.05.2020 року в частині встановлення порушення на загальну суму 1 666 718,69 грн. щодо безпідставного використання коефіцієнту у розмірі 1,2 протягом 2019-2020 років стосовно робіт, виконаних ТОВ «Будівельна-Гільдія»; - скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби на заперечення (зауваження) до акту планової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради за період з 01.12.2017 року по 31.05.2020 року в частині встановлення порушення на загальну суму 27 808,80 грн. щодо завищення обсягів робіт, які призвели до завищення вартості робіт за серпень, грудень 2019 року, виконаних ТОВ «Будівельна-Гільдія» по об`єктах з поточного та капітального ремонту комунальних закладів та установ; - скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби на заперечення (зауваження) до акту планової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради за період з 01.12.2017 року по 31.05.2020 року в частині встановлення порушення на загальну суму 48 553,20 грн. щодо прямих витрат актів, які призвели до завищення вартості робіт за липень-серпень 2019 року, виконаних ТОВ «Будівельна- Гільдія»; - скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби на заперечення (зауваження) до акту планової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради за період з 01.12.2017 року по 31.05.2020 року в частині встановлення порушення на загальну суму 34 063,79 грн. щодо правильності використання розцінок та застосування норм, які призвели до завищення робіт у грудні 2019 року, виконаних ТОВ «Будівельна-Гільдія»; - скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби на заперечення (зауваження) до акту планової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради за період з 01.12.2017 року по 31.05.2020 року в частині встановлення порушення на загальну суму 84 414,35 грн. щодо правильності використання розцінок та застосування норм, які призвели до завищення вартості робіт у грудні 2019 року, виконаних ТОВ «Будівельна-Гільдія»; - скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби па заперечення (зауваження) до акту планової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради за період з 01.12.2017 року по 31.05.2020 року в частині встановлення порушення на загальну суму 1 058,03 грн. щодо правильності використання розцінок та застосування норм, які призвели до завищення вартості робіт за грудень 2019 року; - скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби на заперечення (зауваження) до акту планової ревізії окремих питань фінансово-господарської. діяльності Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради за період з 01.12.2017 року по 31.05.2020 року в частині встановлення порушення на загальну суму 1 303,71 грн. щодо правильності використання розцінок та застосування норм, які привели до завищення вартості робіт у грудні 2019 року, виконаних ТОВ «Будівельна-Гільдія»; - скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби на заперечення (зауваження) до акту планової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради за період з 01.12.2017 року по 31.05.2020 року в частині встановлення порушення на загальну суму 1 063,59 грн. щодо правильності використання розцінок та застосування норм, які призвели до завищення вартості робіт за грудень 2019 року, виконаних ТОВ «Будівельна-Гільдія»; - скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби на заперечення (зауваження) до акту планової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради за період з 01.12.2017 року по 31.05.2020 року в частині встановлення порушення на загальну суму 32 724,82 грн. щодо правильності використання розцінок та застосування норм, які призвели до завищення вартості робіт у липні 2019 року, виконаних ТОВ «Будівельна-Гільдія»; - скасувати вимогу Східного офісу Держаудитслужби «Про усунення виявлених порушень» від 02.10.2020 №04-03-15/7038 в частині порушення ТОВ «Будівельна-Гільдія», а саме: виключити з тексту вимоги порушення вимог п. 6.4.4 Правил визначення вартості будівництва ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 року №293, п. 4.5 розд 4, п. 1 додатку «Б» до ДСТУ-НБД.2.4.-21:2012 «Вказівки щодо застосування ресурсних елементних кошторисних норм на ремонтно-будівельні роботи», затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово- комунального господарства України від 28.12.2012 №668, за період липень - серпень, грудень 2019 року, березень-квітень 2020 року завищення вартість робіт, виконаних ТОВ «Будівельна-Гільдія», на загальну суму 1 858 800,52 грн. через безпідставне застосування коефіцієнту для урахування впливу умов виконання робіт у розмірі 1,2 до норм витрат труда робітників, завищення норм та розцінок, та обсягів фактично виконаних робіт, чим завдано шкоди (збитків) департаменту на відповідну суму; - викласти п. 2 вимоги Східного офісу Держаудитслужби «Про усунення виявлених порушень» від 02.10.2020 року №04-03-15/7038 з урахуванням виключених сум вартості робіт ТОВ «Будівельна-Гільдія» з вимоги, а саме: відповідно до норм статей 193, 199, 217, 218 Господарського кодексу України від 16.01.2003 №436-IV та статей 22, 611, 629 Цивільного кодексу України від 16.01.2003 №435-IV забезпечити відшкодування шкоди (збитків), заподіяних департаменту, на загальну суму 86 970,69 грн. Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.02.2021 р. (суддя Царікова О.В.) клопотання представника ТОВ «БК Інвестстрой Груп-2021» про об`єднання справ в одне провадження задоволено частково, об`єднано адміністративні справи Дніпропетровського окружного адміністративного суду №160/13920/20 та №160/17632/20 в одне провадження та продовжено розгляд справи за єдиним унікальним номером судової справи № 160/13920/20, справу Дніпропетровського окружного адміністративного суду №160/17632/20 передано на розгляд судді Дніпропетровського окружного адміністративного суду Серьогіній О.В. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.04.2021 р. позов Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради задоволено повністю, позов ТОВ «Будівельна-Гільдія» задоволено частково; визнано протиправною та скасовано вимогу Східного офісу Держаудитслужби від 02.10.2020 року № 04-03-15/7038 «Про усунення виявлених порушень», оформлену на підставі акту від 27.08.2020 року № 04.03-19/5 ревізії окремих питань фінансового-господарської діяльності Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради за період з 01.12.2017 року по 31.05.2020 року; в задоволенні решти вимог ТОВ «Будівельна-Гільдія» відмовлено; стягнуто зі Східного офісу Держаудитслужби за рахунок його бюджетних асигнувань на користь Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради судові витрати в сумі 21 020 грн.; стягнуто з Східного офісу Держаудитслужби за рахунок його бюджетних асигнувань на користь ТОВ «БК ІНВЕСТСТРОЙ ГРУП-2021» судові витрати в сумі 16 816 грн. В апеляційній скарзі відповідач просить скасувати рішення з підстав неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову. Апелянт звертає увагу, що оскаржена вимога ніяким чином не порушує права позивача ТОВ «БК Інвестстрой Груп-2021», між ТОВ «БК Інвестстрой Груп-2021» та відповідачем відсутні будь-які правовідносини, а обраний цим позивачем спосіб захисту не узгоджується із приписами частини першої статті 5 КАС України. Оскільки вимога винесена у відношенні іншого суб`єкта господарювання, не зачіпає прав та обов`язків цього позивача, в задоволенні позову необхідно відмовити. Крім того, вимога про повернення бюджетних коштів вказує на порушення законодавства, що призвело до заподіяння збитків, їх розмір та необхідність усунення цих порушень. Про відшкодування виявлених збитків може бути зазначено у вимозі, але такі збитки не можуть бути примусово стягнуті шляхом вимоги. Такі збитки відшкодовуються в добровільному порядку або шляхом звернення до суду з відповідним позовом у разі відсутності факту добровільного відшкодування винною особою. Тому вважає, що у позивача Департаменту відсутнє порушене право у зв`язку з прийняттям вимоги. З цього питання посилається на правові висновки Верховного Суду. Також відповідач не погоджується із розподілом судових витрат. У відзиві ТОВ «БК Інвестстрой Груп-2021» просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, відмовивши у задоволенні апеляційної скарги. В судовому засіданні представник відповідача апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити. Представник позивача Департаменту в судовому засіданні просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги. Представник позивача ТОВ «БК Інвестстрой Груп-2021» в судовому засіданні просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги. Треті особи до судового засідання не з`явились, про дату, час та місце апеляційного розляду справи повідомлені належним чином, у зв`язку з чим суд визнав за можливе здійснити апеляційний перегляд справи за відсутності третіх осіб. Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників відповідача та позивачів, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд доходить висновку, що апеляційна скарга має бути задоволена частково з наступних підстав. Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до п. 1.2.1.4 Плану проведення заходів державного фінансового контролю Східного офісу Держаудитслужби на І півріччя 2020 року Східним офісом Держаудитслужби проведено планову ревізію фінансово-господарської діяльності Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради. За результатами ревізії 27.08.2020 року відповідачем складено акт ревізії фінансово-господарської діяльності Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради за період з 01.01.2017 року по 31.05.2020 року № 04.03-19/5, в якому зафіксовано ряд порушень та недоліків. У зв`язку із не усуненням порушень законодавства, виявлених під час ревізії, відповідачем на адресу позивача направлено лист від 02.10.2020 року за № 04-03-15/7038 із вимогами усунути виявлені порушення в установленому законодавством порядку. Пунктом 1 вимоги встановлено, що в порушення вимог п. 6.4.4 Правил визначення вартості будівництва ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 року № 293, п. 4.5 розд. 4, п. 1 додатку «Б» до ДСТУ-НБД 2.4.-21:2012 «Вказівки щодо застосування ресурсних елементних кошторисних норм на ремонтно-будівельні роботи», затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України ви 28.12.2012 року № 668 (ДСТУ-НБД.2.4-21:2012), за період липень-серпень, грудень 2019 року, березень-квітень 2020 року завищено вартість робіт, виконаних ТОВ «Будівельна Гільдія», на загальну суму 1 858 800,52 грн. через безпідставне застосування коефіцієнту для урахування впливу умов виконання робіт у розмірі 1,2 до норм витрат труда робітників, завищення норм та розцінок, та обсягів фактично виконаних робіт, чим завдано шкоди (збитків) департаменту на відповідну суму. Пунктом 2 вимоги встановлено, що на порушення вимог п. 4.5 розд. 4 п. 1 додатку «Б» Ресурсних елементних кошторисних норм на ремонтно-будівельні роботи та вказівок щодо застосування, затвердженого наказам Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 28.12.2012 року № 668, (ДСТУ-Н Б Д.2.4-2П2012), протягом квітня 2020 року завищено вартість робіт, виконаних ФОП ОСОБА_2 , на загальну суму 52 593,55 грн., через безпідставне застосування коефіцієнту для урахування впливу умов виконання робіт у розмірі 1,2 до норм витрат труда робітників, чим завдано шкоди (збитків) департаменту на відповідну суму. Пунктом 3 встановлено, що на порушення вимог п. 6.4.4 Правил визначення вартості будівництва, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 року, протягом вересня 2019 року завищено вартість робіт, виконаних ФОП ОСОБА_1 , на загальну суму 34 377,14 грн. через завищення норм та розцінок, обсягу фактично виконаних робіт, чим завдано шкоди (збитків) департаменту на відповідну суму. На підставі пункту 1 частини першої статті 8, пункту 7 статті 10, частини другої статті 15 Закону України № 2939-ХІІ Східний офіс Держаудитслужби вимагає: - розглянути результати проведеної ревізії окремих питань та питання притягнення у порядку, встановленому законодавством, до відповідальності працівників департаменту, винних у допущених порушеннях; - відповідно до норм статей 193, 199, 217, 218 Господарського кодексу та статей 22, 611, 629 Цивільного кодексу забезпечити відшкодування шкоди (збитків) департаменту на загальну суму 1 945 771,21 грн. внаслідок прийняття від ТОВ «Будівельна Гільдія», ФОП ОСОБА_1 , ФОП ОСОБА_2 та оплати завищеної вартості виконаних ремонтних робіт. У випадку неможливості забезпечення відшкодування збитків у вищезгаданому порядку, розглянути питання щодо відшкодування шкоди (збитків) з винної особи відповідно норм статей 130-136 КЗпПУ. Суд першої інстанції вважав, що оскаржувана вимога є індивідуальним актом, а відтак породжує права і обов`язки для підконтрольної установи, якій вона адресована, які полягають в тому, щоб «усунути виявлені порушення», встановлені контролюючим органом. Проте, на думку суду першої інстанції, зазначена вимога як індивідуальний акт, який в силу закону є обов`язковим до виконання підконтрольною установою, прийнята з порушенням вимог закону щодо її змісту, оскільки є неконкретизованою. Зокрема, зазначивши у вимозі про необхідність «відшкодування шкоди (збитків), заподіяних департаменту на загальну суму», відповідач не вказав повну назву юридичної особи, на користь якої потрібно відшкодувати кошти, та не зазначив суму збитків, яка підлягає відшкодуванню, щодо кожної винної особи, як й не вказав, які саме дії та на підставі яких положень закону повинні здійснити позивач для усунення негативних наслідків щодо кожного з виявлених відповідачем порушень. Також суд першої інстанції вважав, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених законодавчих актів, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Відповідно, суд першої інстанції дійшов висновку, що в світлі обов`язкового характеру спірної вимоги в частині корегування роботи підконтрольної установи приведені вище обставини вказують на порушення вимог закону в частині змісту вимоги як акту індивідуальної дії. Саме ці висновки стали підставою для задоволення позовів в частині визнання протиправною та скасування вимоги про усунення виявлених ревізією порушень. Разом з тим, суд першої інстанції вважав, що вимоги ТОВ «БК Інвестстрой Груп-2021» про скасування висновку відповідача на заперечення (зауваження) до акту планової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради за період з 01.12.2017 року по 31.05.2020 року в частині встановлення порушення позивачем, є необґрунтованими, адже висновок Східного офісу Держаудитслужби на заперечення (зауваження) до акту планової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради за період з 01.12.2017 року по 31.05.2020 року не є нормативним актом або правовим актом індивідуальної дії, отже не є рішенням в розумінні процесуального законодавства. Крім того, суд першої інстанції вважав необґрунтованими вимоги щодо викладення п. 2 вимоги Східного офісу Держаудитслужби «Про усунення виявлених порушень» від 02.10.2020 року №04-03-15/7038 з урахуванням виключених сум вартості робіт ТОВ «Будівельна-Гільдія» з вимоги, зазначивши, що належним способом захисту є саме скасування вимоги, про що і було заявлено позивачем. Рішення суду першої інстанції оскаржене відповідачем Східним офісом Держаудитслужби в частині задоволених позовних вимог. Здійснюючи апеляційний перегляд справи в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд визнає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про протиправність вимоги органу державного фінансового контролю. Судом встановлено, що Східним офісом Держаудитслужби проведено ревізію окремих питань фінансово-господарської діяльності Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради за період з 01.12.2017 р. по 31.05.2020 р., за результатами якої складено акт №04.03-19/5 від 27.08.2020 р. (а.с. 16-235 т. 1), в якому, зокрема, зазначено про порушення Департаментом: - вимог п. 6.4.4 Правил визначення вартості будівництва ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 р. № 293, п. 4.5 розділу 4, п. 1 додатку «Б» до ДСТУ-НБД.2.4-21:2012 «Вказівки щодо застосування ресурсних елементних кошторисних норм на ремонтно-будівельні роботи», затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 28.12.2012 р. № 668, внаслідок чого за період липень-серпень, грудень 2019 року, березень-квітень 2020 року завищено вартість робіт, виконаних ТОВ «Будівельна Гільдія», на загальну суму 1 858 800,52 грн. через безпідставне застосування коефіцієнту для урахування впливу умов виконання робіт у розмірі 1,2 до норм витрат труда робітників, завищення норм та розцінок, та обсягів фактично виконаних робіт, чим завдано шкоду (збитки) Департаменту на відповідну суму; - в порушення вимог п. 4.5 розділу 4 додатку «Б» Ресурсних елементних кошторисних норм на ремонтно-будівельні роботи, та вказівок щодо застосування, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 28.12.2012 р. № 668, (ДСТУ-Н Б Д.2.4-21:2012) протягом квітня 2020 року завищено вартість робіт, виконаних ФОП ОСОБА_2 , на загальну суму 52 593,55 грн. через безпідставне застосування коефіцієнту для урахування впливу умов виконання робіт у розмірі 1,2 до норм витрат труда робітників, чим завдано шкоди (збитків) департаменту на відповідну суму; - на порушення п. 6.4.4 Правил визначення вартості будівництва ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 р. № 293, протягом вересня 2019 року завищено вартість робіт, виконаних ФОП ОСОБА_1 , на загальну суму 34 377,14 грн. через завищення норм та розцінок, обсягу фактично виконаних робіт, чим завдано шкоди (збитків) Департаменту на відповідну суму. Східним офісом Держаудитслужби винесено вимогу від 02.10.2020 р. №04-03-15/7038 до розпорядника бюджетних коштів (Департаменту) про усунення виявлених порушень (а.с. 85-87 т.2), в якій орган фінансового контролю вимагає: 1) розглянути результати проведеної ревізії окремих питань та питання щодо притягнення у порядку, встановленому законодавством, до відповідальності працівників департаменту, винних у допущених порушеннях; 2) відповідно до норм статей 193, 199, 217, 218 Господарського кодексу України та статей 22, 611, 629 Цивільного кодексу України забезпечити відшкодування шкоди (збитків), заподіяних Департаменту, на загальну суму 1 945 771,21 грн. внаслідок прийняття від ТОВ «Будівельна Гільдія», ФОП ОСОБА_1 , ФОП ОСОБА_2 та оплати завищеної вартості виконаних ремонтних робіт. У випадку неможливості забезпечення відшкодування збитків у вищезгаданому порядку розглянути питання щодо відшкодування шкоди (збитків) з винної особи відповідно до норм статей 130-136 КЗпП. Спірним під час апеляційного перегляду справи є питання правомірності вимоги органу державного фінансового контролю як індивідуального акту, направленого на коригування діяльності підконтрольної установи. Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходить з наступного. Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 р. № 2939-XIІ (далі - Закон № 2939-XIІ), за приписами частини першої статті 1 якого (тут і далі у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Відповідно до частини першої статті 2 Закону №2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (частина друга статті 2 Закону №2939-XII). До повноважень органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 Закону №2939-XII належить вжиття в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб (пункт 3 частини першої). Згідно з пунктами 7 та 10 статті 10 Закону №2939-XII органу державного фінансового контролю надається право пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів. Частиною другою статті 15 Закону №2939-ХІІ встановлено, що законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються. Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку про те, що органу державного фінансового контролю надано повноваження здійснювати контроль за використанням коштів державного і місцевого бюджетів та в разі виявлення порушень законодавства пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень. Вимога органу державного фінансового контролю, спрямована на корегування роботи підконтрольного об`єкта та приведення її у відповідність із вимогами законодавства, є обов`язковою до виконання. При виявленні збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, орган державного фінансового контролю має право визначити їх розмір у встановленому законодавством порядку та звернутися до суду в інтересах держави з позовом про стягнення таких збитків, якщо підконтрольним об`єктом не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів. Тобто, в органу державного фінансового контролю є право заявляти вимогу про усунення порушень, виявлених у ході перевірки підконтрольних об`єктів, яка обов`язкова до виконання лише в частині усунення допущених порушень законодавства і за допомогою якої неможливо примусово стягнути виявлені в ході перевірки збитки. Законність та правильність обчислення розміру збитків може бути предметом перевірки у судовому порядку за позовом державного фінансового контролю про їх стягнення, а не у справі за позовом підконтрольного об`єкта про визнання вимоги протиправною. Разом з тим, зважаючи на правову природу письмової вимоги органу державного фінансового контролю, така вимога породжує правові наслідки (зокрема обов`язки) для свого адресата (підконтрольної установи), відтак наділена рисами індивідуального правового акта (з урахуванням її змістовної складової, незалежно від форми документу, в якому вона міститься), відповідно, як такий акт вимога може бути предметом судового контролю в порядку адміністративного судочинства у разі звернення із відповідним позовом. При цьому законність письмової вимоги контролюючого органу безумовно передбачає її обґрунтованість, тобто наявність підстав для її скерування адресату. Правомірність своєї позиції під час винесення оскаржуваної вимоги відповідач обґрунтовує, в тому числі, й дискреційною функцією під час здійснення повноважень. Дискреція охоплює повноваження державного органу (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, можливість діяти за власним розсудом, в межах закону. Отже, реалізація дискреційної функції відповідачем можлива тільки в межах законодавства. При цьому конкретизована має бути не тільки кінцева мета, а й спосіб усунення порушення. У випадку, що розглядається, орган державного фінансового контролю вимагає від Департаменту розглянути результати проведеної ревізії окремих питань та питання щодо притягнення у порядку, встановленому законодавством, до відповідальності працівників департаменту, винних у допущених порушеннях, та відповідно до норм статей 193, 199, 217, 218 Господарського кодексу України та статей 22, 611, 629 Цивільного кодексу України забезпечити відшкодування шкоди (збитків), заподіяних Департаменту, на загальну суму 1 945 771,21 грн. внаслідок прийняття від ТОВ «Будівельна Гільдія», ФОП ОСОБА_1 , ФОП ОСОБА_2 та оплати завищеної вартості виконаних ремонтних робіт. У випадку неможливості забезпечення відшкодування збитків у вищезгаданому порядку розглянути питання щодо відшкодування шкоди (збитків) з винної особи відповідно до норм статей 130-136 КЗпП. На переконання суду, оскаржена в цій справі вимога органу державного фінансового контролю не відповідає вимогам закону щодо її змісту та є неконкретизованою. У постанові від 08 травня 2018 року у справі № 826/3350/17 Верховний Суд зазначив, що під час вирішення справ, предметом яких є правомірність вимог контролюючих органів, скерованих на адресу підконтрольних суб`єктів, судам належить, виходячи із правової природи письмової вимоги контролюючого органу, враховувати чи прийнята вона на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законодавством. З метою встановлення того, чи контролюючим органом при прийнятті спірної вимоги владні управлінські функції реалізовані у передбачений законом спосіб, суду належить надати правову оцінку змісту вимоги як індивідуально-правового акту. Враховуючи приписи частини першої статті 15 Закону № 2939-XIІ, згідно з якими законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються, Верховний Суд у постанові від 08 травня 2018 року у справі № 826/3350/17 досліджував питання: якою є правова природа «законної вимоги» контролюючого органу, її правове навантаження. У цій постанові Верховний Суд дійшов висновку про те, що «законна вимога» контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім. При цьому «законність» письмової вимоги контролюючого органу безумовно передбачає її обґрунтованість, що в силу статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом. «Законна вимога» контролюючого органу, як індивідуально-правовий акт, повинна відповідати вимогам закону в частині її змісту і форми. Саме аналіз змісту вимоги контролюючого органу свідчить про те, чи такі вимоги дотримано та чи породжує така вимога права і обов`язки для підконтрольної установи. У цій справі зміст спірної вимоги, яка, як встановлено вище, є індивідуальним актом, спрямована на коригування роботи Департаменту, оскільки полягає в тому, щоб «розглянути результати проведеної ревізії окремих питань та питання щодо притягнення у порядку, встановленому законодавством, до відповідальності працівників департаменту, винних у допущених порушеннях, та відповідно до норм статей 193, 199, 217, 218 Господарського кодексу України та статей 22, 611, 629 Цивільного кодексу України забезпечити відшкодування шкоди (збитків), заподіяних Департаменту, на загальну суму 1 945 771,21 грн. внаслідок прийняття від ТОВ «Будівельна Гільдія», ФОП ОСОБА_1 , ФОП ОСОБА_2 та оплати завищеної вартості виконаних ремонтних робіт. У випадку неможливості забезпечення відшкодування збитків у вищезгаданому порядку розглянути питання щодо відшкодування шкоди (збитків) з винної особи відповідно до норм статей 130-136 КЗпП», і є обов`язковою до виконання, породжує для позивача права і обов`язки. Суд вважає за необхідне звернути увагу, що зазначивши у вимозі про необхідність забезпечити відшкодування шкоди (збитків), заподіяних Департаменту, на загальну суму 1 945 771,21 грн. внаслідок прийняття від ТОВ «Будівельна Гільдія», ФОП ОСОБА_1 , ФОП ОСОБА_2 та оплати завищеної вартості виконаних ремонтних робіт, орган державного фінансового контролю не зазначив як спосіб, у який Департамент має забезпечити відшкодування збитків, так й не зазначив розмір збитків (шкоди), що має бути відшкодований, щодо кожного з підрядників. Спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Відтак, спірна вимога винесена з порушенням вимог закону щодо її змісту, оскільки є неконкретизованою. Зазначене у світлі обов`язкового характеру спірної вимоги в частині коригування роботи підконтрольної установи є порушенням вимог закону в частині змісту вимоги як індивідуального акту, тобто оскаржувана вимога не відповідає критеріям, які встановлені частиною другою статті 2 КАС України, що є достатньою підставою для задоволення позовних вимог про скасування такої вимоги. Аналогічний правовий підхід застосовано у постанові Верховного Суду від 06 серпня 2020 року у справі № 826/6254/17, в постанові від 14 грудня 2020 р. в справі № 200/7584/19-а. Відтак, суд погоджує висновок суду першої інстанції про протиправність оскарженої Департаментом вимоги органу державного фінансового контролю. Посилання апелянта на те, що збитки відшкодовуються в добровільному порядку або шляхом звернення до суду з відповідним позовом у разі відсутності факту добровільного відшкодування винною особою, тобто у позивача Департаменту відсутнє порушене право у зв`язку з прийняттям вимоги, спростовані приведеними вище висновками суду стосовно того, що вимога як індивідуальний акт не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України, й саме ця обставина стала підставою для скасування такого індивідуального акту. Стосовно задоволеної судом першої інстанції частини позову ТОВ «БК Інвестстрой Груп-2021» про скасування вимоги суд вважає за необхідне звернути увагу на таке. Відповідно до частини першої статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси. Таким чином, судовому захисту підлягає лише порушене право. При цьому неодмінною ознакою порушення права особи є зміна стану її суб`єктивних прав та обов`язків, тобто припинення чи неможливість реалізації її права та/або виникнення додаткового обов`язку. Відповідно, дії суб`єкта владних повноважень є такими, що порушують права і свободи особи в тому разі, якщо: по-перше, такі дії вчинені суб`єктом владних повноважень поза межами визначеної законом компетенції і по-друге, оспорювані дії є юридично значимими, тобто такими, що мають безпосередній вплив на суб`єктивні права та обов`язки особи шляхом позбавлення можливості реалізувати належне цій особі право або шляхом покладення на цю особу будь-якого обов`язку. Відтак, є доречними доводи апелянта, що оскільки вимога винесена у відношенні іншого суб`єкта господарювання (Департаменту), не зачіпає прав та обов`язків ТОВ «БК Інвестстрой Груп-2021», суд першої інстанції мав відмовити у задоволенні позову. Також є обгрунтованими доводи апелянта стосовно помилковості визначення судом першої інстанції розміру судових витрат, які стягнуті на користь Департаменту. Так, судом першої інстанції стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь Департаменту сплачений позивачем при поданні позову судовий збір в розмірі 21 020 грн. як за подання позову майнового характеру. Оскільки вимога Східного офісу Держаудитслужби від 02.10.2020 р. № 04-03-15/7038 «Про усунення виявлених порушень» не передбачає примусового стягнення суми завданих збитків, відшкодування яких здійснюється через суд або у добровільному порядку, а спонукає до вчинення дій, тому цей спір про оскарження такого рішення є спором немайнового характеру, відповідно, судовий збір за подання позовної заяви мав складати 2 102,00 грн. Отже, на користь позивача Департаменту відповідно до частини першої статті 139 КАС України має бути відшкодований за рахунок бюджетних асигнувань відповідача судовий збір в розмірі 2 102,00 грн. Зважаючи на те, що судом відмовлено у задоволенні позову ТОВ «БК Інвестстрой Груп-2021», відсутні підстави для стягнення на користь цього позивача судових витрат за рахунок бюджетних асигнувань відповідача. З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що судом першої інстанції порушено норми процесуального права, що є підставою для скасування рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог ТОВ «БК Інвестстрой Груп-2021» до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправною та скасування вимоги від 02.10.2020 р. № 04-03-15/7038 «Про усунення виявлених порушень» та ухвалення в цій частині нового рішення. Керуючись ст. ст. 6, 7, 8, 9, 242, 243, 308, 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.04.2021 р. в справі № 160/13920/20 задовольнити частково. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.04.2021 р. в справі № 160/13920/20 за позовами Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Інвестстрой Груп-2021», треті особи на стороні позивача, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, - фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , фізична особа-підприємець ОСОБА_2 , до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправною та скасування вимоги скасувати в частині задоволення позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Інвестстрой Груп-2021» до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправною та скасування вимоги від 02.10.2020 р. № 04-03-15/7038 «Про усунення виявлених порушень». Ухвалити в цій частині нове рішення. Відмовити в задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Інвестстрой Груп-2021» до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправною та скасування вимоги від 02.10.2020 р. № 04-03-15/7038 «Про усунення виявлених порушень». Викласти абзац п`ятий резолютивної частини рішення в наступній редакції: «Стягнути з Східного офісу Держаудитслужби (49101, м. Дніпро. вул. В. Антоновича, буд. 22, корп. 2, код ЄДРПОУ 40477689) за рахунок його бюджетних асигнувань на користь Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради (49000, Дніпропетровська область, м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, буд. 75, код ЄДРПОУ 40506248) судові витрати в сумі 2 102,00 грн. Виключити з резолютивної частини рішення абзац шостий наступного змісту «Стягнути з Східного офісу Держаудитслужби (49101, м. Дніпро. вул. В. Антоновича, буд. 22, корп. 2, код ЄДРПОУ 40477689) за рахунок його бюджетних асигнувань на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "БК ІНВЕСТСТРОЙ ГРУП-2021" (49000, Дніпропетровська область, м. Дніпро, пл. Соборна, буд. 1Б, код ЄДРПОУ 42750528) судові витрати в сумі 16816 грн.». В іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття 19.09.2022 р. та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Повне судове рішення складено 21.09.2022 р. Суддя-доповідач В.А. Шальєва суддя С.В. Білак суддя Н.А. Олефіренко