Постанова 4803 № 201/4287/21

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД Провадження № 22-ц/803/4972/22 Справа № 201/4287/21 Суддя у 1-й інстанції - Демидова С.О. Суддя у 2-й інстанції - Ткаченко І. Ю. П О С Т А Н О В А І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 14 вересня 2022 року Дніпровський Апеляційний суд у складі: головуючого - судді Ткаченко І.Ю. суддів - Деркач Н.М., Пищиди М.М., за участю секретаря Піменової М.В. розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпровські електромережі» про скасування наказів про притягнення до дисциплінарної відповідальності, скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпровські електромережі» на рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 12 травня 2022 року, - В С Т А Н О В И В: 29 квітня 2021 року позивач звернувся до суду із позовом до Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпровські електромережі» в якому просив суд: визнати незаконним та скасувати наказ АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі» від 12 лютого 2021 року №571Б/1001 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності»; визнати незаконним та скасувати наказ АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі» від 12 лютого 2021 року №572Б/1001 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності»; визнати незаконним та скасувати наказ АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі» від 16 лютого 2021 року №620Б/1001 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності»: визнати незаконним та скасувати наказ АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі» від 05 квітня 2021 року №1350б/1001 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення»; поновити ОСОБА_1 на роботі на посаду механіка Васильківської групи дільниці механізації та транспорту автотранспортного цеху АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі»; стягнути з АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05квітня 2021 р. до дня поновлення на роботі; стягнути з АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі» на користь ОСОБА_1 20 000,00 грн. компенсації моральної шкоди. В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що він працював в АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі» на посаді начальника автотранспортного цеху, 12 жовтня 2020 р. був переведений на посаду механіка Васильківської групи дільниці механізації та транспорту автотранспортного цеху. 12 лютого 2021 р. він був ознайомлений з наказом від 12 лютого 2021 року №571Б/1001 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», яким йому оголошено догану. Підставою притягнення до дисциплінарної відповідальності є виявлені факти незаконного відбору палива підлеглими позивачу водіями автотранспортного цеху відповідача. Позивач вважає вказаний наказ незаконним, оскільки не було правових підстав для його винесення, так як виявлення фактів крадіжки палива не входить до його посадових обов`язків, виявити такі факти він не мав можливості, охорона майна покладена на інший структурний підрозділ. До обов`язків позивача належало лише контроль за дотриманням лімітів пального, які порушені не були. Також 12 лютого 2021 року позивач був ознайомлений з наказом від 12 лютого 2021 року №572Б/1001 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», яким йому оголошено догану. Підставою притягнення до дисциплінарної відповідальності вказано виявлення за результатами перевірки фактів порушення швидкісного режиму підлеглими позивачу водіями автотранспортного цеху відповідача. Позивач вважає порушення недоведеним, так як факти перевищення швидкості належним чином не встановлені, дані трекерів GPS щодо швидкості транспортних засобів є недостовірними, трекери не введені належним чином в експлуатацію, органами Національної поліції фактів перевищення швидкості водіями не зафіксовано. 16 лютого 2021 року позивач був ознайомлений з наказом від 12 лютого 2021 року №620Б/1001 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», яким йому оголошено догану. Підставою притягнення до дисциплінарної відповідальності було внесення до акту здачі-приймання робіт (надання послуг) за вересень 2020 з ТОВ «Охоронний холдінг» внесена недостовірна інформація щодо об`єму наданих послуг, завищена кількість працюючих GPS трекерів. З вказаним порушенням не згоден, так як вказана в акті кількість GPS трекерів відповідала фактичній, подальші корегування кількості GPS трекерів в акті була викликана домовленістю між відповідачем та ТОВ «Охоронний холдінг» про виключення з акту GPS трекерів, які працювали, але фактично не використовувались через простій транспортних засобів, на яких вони були встановлені. Наказом № 1350б/1001 від 05 квітня 2021 р. позивач був звільнений на підставі п. 3 ч. 1 ст.40 КЗпП України за систематичного невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку. Наказ обґрунтований тим, що 09 березня 2021 року директором операційним Відповідача позивачу було надано доручення щодо ознайомлення з наказами та розпорядженнями, з якими позивач відмовився ознайомлюватися та не виконав доручення. Позивач вважає вказаний наказ незаконним так як, наказ №1350б/1001 від 05 квітня 2021 року, оскільки строк виконання доручення спливав 12 березня 2021 року, а доказ невиконання доручення відповідач зазначив Акт відмови від 10 березня 2021 року, проте, відповідачем факт виконання доручення після 12 березня 2021 року, тобто після спливу строку на його виконання, Відповідачем ніяким чином не перевірявся та не фіксувався, наявність порушення відповідачем не встановлена. В день звільнення, 05 квітня 2021 року позивач перебував в стані тимчасової непрацездатності. Позивач вважає, що винесення спірних наказів про притягнення до дисциплінарної відповідальності є наслідком неприязного ставлення до позивача з боку керівництва відповідача. Його звільнення призвело до утрати нормальних життєвих зв`язків та вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Крім того, він має хронічні хвороби, які потребують постійного прийняття ліків, а тому втрата джерела доходів через незаконні дії Відповідача викликає постійний стрес внаслідок переживань щодо втрати можливості забезпечити себе належним рівнем лікування, тому просив суд стягнути на його користь спричинену моральну шкоду в розмірі 20 000 грн. (том 1 а.с.1-9). Рішенням Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 12 травня 2022 року, в якому ухвалою Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 18 травня 2022 року виправлено описку позовні вимоги ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпровські електромережі» про скасування наказів про притягнення до дисциплінарної відповідальності, скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди - задоволенні частково. Визнано незаконним та скасувати наказ АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі» від 12 лютого 2021 року № 571Б/1001 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності». Визнано незаконним та скасувати наказ АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі» від 12 лютого 2021 року № 572Б/1001 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності». Визнано незаконним та скасувати наказ АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі» від 16 лютого 2021 року № 620Б/1001 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності». Визнано незаконним та скасувати наказ АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі» від 05 квітня 2021 року № 1350б/1001 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення». Поновлено ОСОБА_1 на посаду механіка Васильківської групи дільниці механізації та транспорту автотранспортного цеху АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі». Стягнуто з АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі» (ЄДРПОУ 23359034, м. Дніпро, Шосе Запорізьке, буд. 22) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05 квітня 2021 року по 04 квітня 2022 рік в розмірі 170 154,15 грн. Стягнуто з АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі» (ЄДРПОУ 23359034, м. Дніпро, Шосе Запорізьке, буд. 22) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) спричинену моральну шкоду в розмірі 3 000 грн., також вирішено питання щодо розподілу судових витрат (том 2 а.с.147-164, а.с.165-166). Не погодившись з рішенням суду, АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі» звернулися до суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі (том 2 а.с.175-190) . Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення. Судом першої інстанції встановлено, що позивач працював в АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі» на посаді начальника автотранспортного цеху та 12 жовтня 2020 р. наказом № 3329-к був переведений на посаду механіка Васильківської групи дільниці механізації та транспорту автотранспортного цеху (т. 1 а.с. 11 назвороті). Наказом №571Б/1001 від 12 лютого 2021 р. позивачу було винесено догану за неналежне виконання п.п. 2.1., 2.12., 2.57. Посадової інструкції начальника автотранспортного цеху в частині організації, забезпечення, координації роботи підпорядкованих працівників, контролю їх належного виконання посадових обов`язків, контролю за економним використанням паливно-мастильних матеріалів(т. 1 а.с. 127). Вказане дисциплінарне стягнення обґрунтоване тим, що за результатами перевірки групою перевірок та розслідувань департаменту з безпеки та виробничо-диспетчерським відділом автотранспортного цеху виявлені факти незаконного відбору палива водіями автотранспортного цеху Товариства, про що складено Акт позапланової перевірки від 05 листопада 2020 року (т. 1 а.с. 129-133). Наказом №572Б/1001 від 12 лютого 2021 р. ОСОБА_1 було винесено догану за неналежне виконання п.п. 2.1., 2.16., 2.50., 2.57. Посадової інструкції начальника автотранспортного цеху в частині організації, забезпечення, координації роботи підпорядкованих працівників, контролю їх належного виконання посадових обов`язків, контролю дотримання водіями Правил дорожнього руху (т.1 а.с. 140-141). Вказане дисциплінарне стягнення обґрунтоване тим, що за результатами перевірки згідно Акту перевірки дотримання швидкісного режиму персоналом при експлуатації транспортних засобів Товариства 190а від 19 жовтня 2020 р. виявлені факти порушень водіями при управлінні транспортними засобами Товариства швидкісного режиму згідно з розділом 12 Правил дорожнього руху України за період з серпня по жовтень 2020 р. (т. 1 а.с. 142-144) Наказом №620Б/1001 від 16 лютого 2021 р. ОСОБА_1 було винесено догану за неналежне виконання п.п. 2.11., 2.58. Посадової інструкції начальника автотранспортного цеху в частині здійснення контролю при наданні послуг/виконання робіт підрядними організаціями, згідно з укладеними договорами та забезпечення контролю працездатності трекерів GPS на транспортних засобах Товариства (т. 1 а.с. 149). Вказана дисциплінарне стягнення обґрунтоване тим, що співробітниками департаменту з безпеки спільно зі спеціалістами автотранспортного цеху проведені заходи по перевірці та аналізу об`ємів виконаних робіт в рамках договору з ТОВ «Охоронний холдінг» від 31 січня 2020 № 7611-ДноЕ на надання послуг «72253: Послуги з підтримки користувачів і технічної підтримки (інформаційно-консультаційна підтримка діючих складових програмно-апаратної GPS-системи)». В результаті перевірки виявлено що в акті здачі-приймання робіт (надання послуг) за вересень 2020 р. №17333 від 30 вересня 2020 р. відображено 1191 одиниць працюючих GPS-трекерів на загальну суму 142 920 грн. з ПДВ. Після проведення з звірки ТОВ «Охоронний холдінг» було отримано акт коригування № 1093 від 01 грудня 2020 до акту здачі приймання робіт (надання послуг) №17333 від 30 вересня 2020 р., в якому кількість об`єктів зменшена на 294 одиниці на суму 35 280 грн. з ПДВ. Наказом № 1350б/1001 від 05 квітня 2021 р. ОСОБА_1 був звільнений на підставі п. 3 ч. 1 ст.40 КЗпП України за систематичного невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку (т. 1 а.с. 23-24). Вказаний наказ обґрунтований тим, що директором операційним відповідача позивачу було надано доручення від 09 березня 2021 р. щодо ознайомлення з наказами та розпорядженнями, з якими позивач відмовився ознайомлюватися та не виконав доручення, що є порушенням п. 2.57. Посадової інструкції механіка дільниці механізації та транспорту автотранспортного цеху в частині обов`язку виконання доручень/завдань (у т.ч. усних) безпосереднього та вищестоящого керівництва. Також судом 1 інстанції було допитано свідків. Свідок ОСОБА_2 , в судовому засіданні показав, що він працює інженером ТОВ «Охоронний холдінг»», кількість GPS трекерів, яку обслуговує товариство, визначено договором та змінюється за заявкою користувача, позивач в телефонному режимі в осені 2020 р. звертався до керівництва для корегування кількості GPS трекерів, в подальшому був обмін листами з цього приводу. Свідок ОСОБА_3 , в судовому засіданні показала, що вона працює головним фахівцем відділу по роботі з персоналом АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі», в день звільнення 05 квітня 2021 р. позивач весь день знаходився у відділі кадрів. Про наявність в нього листка тимчасової непрацездатності він не повідомляв. Свідок ОСОБА_4 в судовому засіданні показала, що ліміти палива встановлювались на підрозділ в цілому та оформлювались наказами. Дотримання лімітів перевірялось по підрозділам. Розподіл обсягів пального між водіями в підрозділі та корегування цих обсягів здійснювалось механіком підрозділу і офіційно не оформлювалось. Використання лімітів пального здійснювалось в заправочних відомостях та додатково за допомогою програми WIALON. Свідок ОСОБА_5 в судовому засіданні показав, що він в листопаді 2020 року працював провідним фахівцем виробничо-диспетчерського відділу автотранспортного цеху АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі», в жовтні 2020 року на підставі звітів програми WIALON було виявлено факти злиття палива та перевищення швидкості водіями, що стало підставою проведення перевірок та складання відповідних актів. Свідок ОСОБА_6 , в судовому засіданні показав, що він в листопаді 2020 року працював провідним фахівцем виробничо-диспетчерського відділу автотранспортного цеху АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі», в жовтні 2020 року за допомогою програми WIALON за його участю була проведена перевірка дотримання швидкісного режиму водіями транспортного цеху, було виявлено біля 200 порушень, вчинених приблизно 50 водіями. Ним особисто в день складання Акту перевірки від 19 жовтня 2020 № 190а на службовому автомобілі було здійснено виїзд на місця здійснення порушень, зафіксованих програмою WIALON та перевірено обмеження швидкості на цих ділянках дороги відповідно до встановлених дорожніх знаків. Програма WIALON фіксує рівень пального залитого до баку автомобіля. У випадках розкрадання пального, зафіксованих в Акті позапланової перевірки від 05 листопада 2020 р., паливо до баку автомобіля не потрапляло. Свідок ОСОБА_7 , в судовому засіданні показала, що вона працює начальником відділу по роботі з персоналом АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі», в день звільнення 05 квітня 2021 р. позивач про наявність в нього листка тимчасової непрацездатності не повідомляв. Свідок ОСОБА_8 , в судовому засіданні показав, що в 2020 році він працював начальником служби по контролю транспорту АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі», кількість встановлених GPS трекерів на транспортних засобах відповідача становила 1191 одиницю. В серпні та вересні позивачем в його присутності проводились переговори з ТОВ «Охоронний холдінг» щодо корегування кількості GPS трекерів, причиною корегування була тривала стоянка транспорту. В програмі WIALON внесені застарілі дані щодо встановлених обмежень швидкості на дорогах. Встановлені GPS трекери допускають збої, фіксують швидкість транспорту більше технічно можливої. Під час зміни рельєфу датчики рівня пального в баку автомобіля фіксували злив палива. Свідок ОСОБА_9 , провідний фахівець служби транспорту АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі», в судовому засіданні показав, що йому невідомо кому доручалось проведення перевірки дотримання правил дорожнього руху. Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з доведення позивачем належними і допустимими доказами порушення його трудових прав незаконним звільненням на підставі п. 3 ч. 1 статті 40 КЗпП України, тому дійшов висновку про скасування наказів про притягнення до дисциплінарної відповідальності та скасування наказу про звільнення позивача, поновлення його на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди. Вказані висновки суду 1 інстанції відповідають нормам матеріального та процесуального права. Так, відповідно до ч. 2 ст. 124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі. Згідно ст.4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів. Статтею 12 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставі своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Відповідно до ст.13 ЦПК України, суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненнями фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі. Особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Відповідно до змісту ст.76 ЦПК України, доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Згідно ст.77 ЦПК України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 80 ЦП К України, достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання. Частиною 1 ст. 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Згідно із ч. 6 ст. 81 ЦПК України, доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. У відповідності до ст. 82 ЦПК України, обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, зазначаються в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їхніх представників. Стаття 43 Конституції України визначає, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Використання праці жінок і неповнолітніх на небезпечних для їхнього здоров`я роботах забороняється. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом. Відповідно до ст. 5-1 КЗпП України держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України: правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи. Відповідно до ст. 232 КЗпП України безпосередньо в районних, районних у місті, міських чи міськрайонних судах розглядаються трудові спори за заявами: 1) працівників підприємств, установ, організацій, де комісії по трудових спорах не обираються; 2) працівників про поновлення на роботі незалежно від підстав припинення трудового договору, зміну дати і формулювання причини звільнення, оплату за час вимушеного прогулу або виконання нижчеоплачуваної роботи, за винятком спорів працівників, вказаних у частині третій статті 221 і статті 222 цього Кодексу. Згідно з роз`ясненнями, викладеними у п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 (з наступними змінами) «Про практику розгляду судами трудових спорів», при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевірити їх відповідність законові. Згідно з ч. 1 ст. 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана або звільнення. Відповідно до ст. 148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку. Згідно положень ст. 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку. Згідно з п. 3 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках систематичного невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення. Згідно положень ч. 1 ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України, Бюро економічної безпеки України чи органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового та митного законодавства. У таких випадках враховуються ті заходи дисциплінарного стягнення, які встановлені чинним законодавством і не втратили юридичної сили за давністю або зняті достроково (ст. 151 КЗпП України), і ті громадські стягнення, які застосовані до працівника за порушення трудової дисципліни у відповідності до положення або статуту, що визначає діяльність громадської організації, і з дня накладення яких до видання наказу про звільнення минулого не більше одного року. Відповідно до п. 23 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» №9 від 06.11.92 р., за передбаченими п.3 ст.40 КЗпП підставами працівник може бути звільнений лише за проступок на роботі, вчинений після застосування до нього дисциплінарного або громадського стягнення за невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку. У таких випадках враховуються ті заходи дисциплінарного стягнення, які встановлені чинним законодавством і не втратили юридичної сили за давністю або зняті достроково (ст.151 КЗпП), і ті громадські стягнення, які застосовані до працівника за порушення трудової дисципліни у відповідності до положення або статуту, що визначає діяльність громадської організації, і з дня накладення яких до видання наказу про звільнення минулого не більше одного року. У своїх постановах Верховний Суд неодноразово звертав увагу на те, що для правомірного розірвання роботодавцем трудового договору на підставі пункту 3 частини першої статті 40 КЗпП України необхідна наявність сукупності таких умов: - порушення має стосуватися лише тих обов`язків, які є складовими трудової функції працівника чи випливають з правил внутрішнього трудового розпорядку; - невиконання чи неналежне виконання працівником трудових обов`язків має бути винним, скоєним без поважних причин умисно або з необережності; - невиконання або неналежне виконання трудових обов`язків повинно бути систематичним; - враховуються тільки дисциплінарні й громадські стягнення, які накладаються трудовими колективами і громадськими організаціями відповідно до їх статутів; - з моменту виявлення порушення до дисциплінарного звільнення може минути не більше місяця. Тому для звільнення працівника за пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України необхідна наявність факту не першого, а повторного (тобто вдруге чи більше разів) здійснення працівником винного невиконання чи неналежного виконання обов`язків після того, як до нього уже застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення за вчинення таких дій раніше (постанов ВС від 26.07.2020 у справі №554/9493/17, постанова ВС від 19.12.2018 у справі №700/63/18, постанова ВС від 03.04.2019 у справі №520/3689/16-ц). Важливим є те, що при звільненні працівника відповідно до вимог пункту 3 частини першої статті 40 КЗпП України підприємство повинно навести у наказі конкретні факти допущеного працівником невиконання обов`язків, зазначити, коли саме вони мали місце, які проступки вчинив працівник після застосування до нього стягнення та коли. Як вбачається зі матеріалів справи, в акті позапланової перевірки від 05.11.2020 року встановлено факти розкрадання палива водіями ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які під час заправки службового автотранспорту на АЗС, частину палива заливали в бак, а частину в каністри. Як слідує з Акту позапланової перевірки та підтверджується показами свідка ОСОБА_6 , паливо, розкрадання якого здійснювалось водіями, не було залито до баку автомобілів, отже датчики рівня палива в баку автомобілів не могли зафіксувати. За таких обставин, посилання відповідача про те, що програмою WIALON позивачу надавалась інформація щодо відмінного від звичайного режиму споживання палива не відповідає дійсності. Згідно з п. 2.12 посадової інструкції начальника транспортного цеху передбачено обов`язок щодо контролю за економним використанням паливно-мастильних матеріалів. Відповідно до показів свідка ОСОБА_4 , ліміти споживання палива встановлювались на підрозділи в цілому, а не конкретним водіям. Відповідачем не надано доказів того, що водіям, вказаними в Акті позапланової перевірки від 05.11.2020 р. було встановлено ліміти палива, які б вони перевищили, що мав виявити позивач. Відповідно до п. 2.1 Положення про департамент з безпеки, наданого відповідачем, завданнями Департаменту є організація та проведення комплексу заходів, спрямованих на повне, об`єктивне, всебічне дослідження фактів, пошук, виявлення, збір і фіксація доказів причетності працівників Товариства та/або третіх осіб до вчинення неправомірних дій, які завдали збитків інтересам Товариства у будь-якому вигляді. Тобто, виявлення дій водіїв, зафіксованих в Акті позапланової перевірки від 05 листопада 2020 р., відноситься до компетенції Департаменту з безпеки, а не Позивача. Таким чином, відповідачем не доведено, що виявлені факти розкрадання пального були наслідками неналежного виконання позивачем своїх посадових обов`язків. Виходячи з викладеного суд 1 інстанції дійшов правильного висновку, що наказ №571Б/1001 від 12 лютого 2021 року про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани винесено з порушенням вимог трудового законодавства. З акту перевірки дотримання швидкісного режиму персоналом при експлуатації транспортних засобів Товариства 190а від 19 жовтня 2020 року, вбачається, що порушення швидкісного режиму водіями були виявлені шляхом аналізу даних GPS навігації в програмі WIALON щодо швидкості автотранспортних засобів та обмежень швидкості, встановлених на ділянках дороги, на яких було зафіксовано таке перевищення. Теж саме зазначили допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_5 та ОСОБА_6 . При цьому, доказів, що в програму WIALON внесені достовірні дані щодо обмеження швидкості на дорогах України, відповідачем не надано. Свідок ОСОБА_6 вказав, що він на службовому автомобілі відповідача відвідав всі місця, в яких відповідно до Акту перевірки від 19 жовтня 2020 № 190а було зафіксовано перевищення швидкості водіями та перевірив, які обмеження швидкості було встановлено на цих ділянках дороги, відповідно до дорожніх знаків. Наведене свідчить, що відповідач сам не вважає відомості щодо обмеження швидкості на дорогах в програмі WIALON достовірними. Доказів того, що під час виїзду на місця ймовірних порушень було встановлено, що фактично наявні обмеження швидкості співпадають з тими, що вказані в програмі WIALON, суду не надано. При цьому, відповідно до наданих подорожних листів ОСОБА_6 здійснив виїзд на місця фіксації порушень швидкісного режиму 29 жовтня 2020 р., в той час як акт перевірки було складено 19 жовтня 2020 року. Отже, на момент складання акту відповідач не мав достовірних відомостей щодо встановлених обмежень швидкості на дорогах відповідно до розмітки та встановлених дорожніх знаків, а тому висновки акту щодо наявних порушень не можна вважати достовірними. Крім того, як слідує з показів свідка ОСОБА_8 , GPS трекери, на підставі відомостей яких було встановлено перевищення швидкості водіями, допускають збої та фіксують завищену швидкість транспортних засобів. Відповідачем не надано доказів того, що протягом періоду з серпня по жовтень 2020 року працівниками Національної поліції складались протоколи щодо перевищення швидкості водіями, які підлеглі позивачу. Таким чином, відповідачем не доведено наявність порушень водіями при управлінні транспортними засобами Товариства швидкісного режиму згідно з розділом 12 Правил дорожнього руху України, а отже і порушення посадових обов`язків позивачем. До того ж відповідач не довів, що перевищення швидкості водіями відбувалось внаслідок недбалого виконання позивачем своїх обов`язків. В поданих до суду відзиві та запереченнях на відповідь на відзив, а також у судових засіданнях, відповідач посилався на те, що позивач отримавши на адресу його електронної пошти розсилку інформації щодо перевищення швидкості водіями мав вживати заходи реагування на факти порушень, проте, відповідно до змісту наказу №572Б/1001 від 12 лютого 2021 р. відсутність заходів реагування на перевищення швидкості водіями не була підставою застосування дисциплінарного стягнення, а пункти 2.1., 2.15., 2.50., 2.57. посадової інструкції, які зазначені в наказі про притягнення до дисциплінарної відповідальності, не містять обов`язку позивача вживати заходи реагування на факти порушень. Таким чином суд 1 інстанції дійшов до висновку, що відповідачем не доведено факт порушення посадових обов`язків позивачем, що свідчить про незаконність наказу №572Б/1001 від 12 лютого 2021 року, з чим також погоджується колегія суддів. Підставою здійснення коригування кількості GPS-трекерів в бік зменшення було знаходження транспортних засобів в простої та невикористання інформації, зафіксованої трекерами, це вбачається з наданих відповідачем листувань між АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі» та ТОВ «Охоронний холдінг». У вказаному листуванні відсуне посилання на непрацюючий стан трекерів, навпаки, як ТОВ «Охоронний холдінг», так і відповідач вказують у своїх листах, що трекери здійснюють фіксацію місцезнаходження транспортних засобів відповідача. Таким чином, відомості в акті здачі-приймання робіт (надання послуг) за вересень 2020 р. №17333 від 30 вересня 2020 року відображено фактичну кількість працюючих трекерів, а подальше корегування цього акту було викликано домовленостями між керівництвом відповідача та ТОВ «Охоронний холдінг», а не внесенням позивачем до акту недостовірних відомостей щодо працюючих GPS-трекерів, як стверджує відповідач. Виходячи із викладеного суд 1 інстанції дійшов правильного висновку, що в оскаржуваний наказ №620Б/1001 від 16 лютого 2021 року піддягає скасуванню, оскільки він є незаконним у зв`язку із тим, що відповідачем не доведено факт наявності з боку позивача дисциплінарного проступку, який став підставою винесення наказу. Визнаючи незаконним, скасовуючи наказ від 05 квітня 2021 року №1350б/1001 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення» та поновлюючи ОСОБА_1 на посаді механіка Васильківської групи дільниці механізації та транспорту автотранспортного цеху АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі» суд 1 інстанції виходив з того, що за твердженням відповідача факт невиконання вказаного доручення підтверджується актом відмови від 10 березня 2021 року, в якому вказано, що ОСОБА_1 відмовився від підпису в ознайомлені з розпорядженням. При цьому, в доручені директора операційного від 09 березня 2020 року вказано, що позивач повинен ознайомитись з переліченими в ньому наказами та розпорядженнями протягом 2-х робочих днів з дня отримання цього доручення, тобто протягом 11 та 12 березня. Таким чином, вказаний акт не може бути доказом невиконання позивачем доручення, так як на момент складання цього акту строк виконання доручення ще не сплив. Доводи відповідача про те, що відмова позивача від підпису в ознайомлені з дорученням означає відмову від виконання цього доручення та унеможливлює його виконання, суд 1 інстанції вважає неспроможними з огляду на те, що вони є припущенням, а тому не можуть бути взяти до уваги відповідно до приписів ч. 6 ст. 81 ЦПК України. Будь-яких належних та допустимих доказів проведення перевірки факту виконання позивачем розпорядження директора операційного від 09 березня 2020 року та виявлення факту його невиконання відповідачем не надано, отже факт наявності дисциплінарного проступку, який став підставою винесення наказу № 1350б/1001 від 05 квітня 2021 року, відповідачем належним чином не підтверджено, що свідчить про незаконність цього наказу. Таким чином судом 1 інстанції, встановлено доведеність незаконного звільнення ОСОБА_1 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, а отже, ОСОБА_1 має бути поновлений на посаді, а наказ від 05 квітня 2021 р. №1350б/1001 підлягає скасуванню. Факт незаконного звільнення позивача в силу вимог ст. 235 КЗпП України дає підстави для нарахування позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу. За правилами частини другої статті 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України від 24.03.1995 № 108/95-ВР «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок). Згідно з пунктом 2 Порядку у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку. Пунктом 3 Порядку визначено, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Відповідно до пункту 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Згідно з пунктом 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. З наданої відповідачем довідки про доходи вбачається, що за останні два місяці позивачем відпрацьовано 111, 75 годин та отримано 9545,61 грн. заробітної плати, таким чином середньоденна заробітна плата позивача становить 683, 35 грн ((9545, 61/111, 75)*8). Кількість робочих днів за період з 05 квітня 2021 року по 04 квітня 2022 року становить 249 днів. Відповідно, вимога позивача про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 05 квітня 2021 року по 04 квітня 2022 року підлягає задоволенню в сумі 170 154,15 грн. (170 154,15=249*683, 35) з відповідним відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів. Колегією суддів перевірено розрахунок суми середнього заробітку, який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача. Він є правильним, зроблений з урахуванням довідок, наданих сторонами у справі на підставі Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №

100. Також правильним є висновок суду першої інстанції першої інстанції про наявність правових підстав відшкодування відповідачем позивачу моральної шкоди, оскільки при його звільненні підприємством порушено норми трудового законодавства, в той час, як підставою для відшкодування моральної шкоди згідно із статтею 237-1 КЗпП України є факт порушення прав працівника у сфері трудових відносин, яке призвело до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагало від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Виходячи з встановлених конкретних обставин справи, дослідивши всебічно, повно, безпосередньо та об`єктивно наявні у справі докази, оцінивши їх належність, допустимість, достовірність, достатність і взаємний зв`язок у їх сукупності, з`ясувавши усі обставини справи, на які сторони посилалися як на підставу своїх вимог і заперечень, з урахуванням того, що відповідно до ст. 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушених або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичної особи, суд 1 інстанції дійшов правильного висновку, про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог та ухвалив обґрунтоване рішення, яке відповідає вимогам закону. Колегія суддів вважає, що справа розглянута всебічно, встановлені правовідносини, що склалися між сторонами, яким надана вірна правова оцінка, досліджені наявні докази, висновки суду першої інстанції обґрунтовані чинними нормами матеріального права. Згідно з ст. 375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судові рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Враховуючи викладене та конкретні обставини справи, колегія суддів вважає, що судове рішення відповідає вимогам норм матеріального і процесуального права, правові підстави для його скасування відсутні. Посилання в апеляційній скарзі на те, що суд 1 інстанції безпідставно дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог, колегія суддів не приймає до уваги оскільки, такі доводи зводяться до викладення обставин справи із наданням коментарів та тлумаченням норм чинного законодавства на власний розсуд, висвітлення цих обставин у спосіб, що є зручним для апелянта, що має за мету задоволення апеляційної скарги, а не спростування висновків суду першої інстанції. Крім того, апелянт не скористався наданими йому правами, не обґрунтував свої заперечення та доводи апеляційної скарги, не надав суду доказів на їх підтвердження, а згідно із ч.1 ст.13 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше, як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачений цим Кодексом випадках, а відповідно до ч.3 ст.12, ч.1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона зобов`язана надати суду докази на підтвердження своїх вимог або заперечень. Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року). Інші доводи, приведені в апеляційній скарзі зводяться до переоцінки доказів і незгоди з висновками суду 1 інстанції, яким у досить повному обсязі з`ясовані права та обов`язки сторін, обставини справи, доводи сторін перевірені і їм дана належна оцінка. Порушень норм матеріального та процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування чи зміни рішення не встановлено, тому апеляційний суд приходить до висновку, що рішення суду відповідає вимогам ст. 263, 264 ЦПК України, і його слід залишити без змін. Керуючись ст.ст. 367, 374, 375, 381-383 ЦПК України, апеляційний суд, - П О С Т А Н О В И В: Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпровські електромережі» - залишити без задоволення. Рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 12 травня 2022 року - залишити без змін. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів в передбаченому законом порядку. Судді: