Постанова 4824 № 753/15508/20

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД справа №753/15508/20 Головуючий у 1 інстанції: Лужецька О.Р. провадження №22-ц/824/3368/2022 Головуючий суддя: Олійник В.І. ПОСТАНОВА Іменем України 17 серпня 2022 року м. Київ Київський апеляційний суд в складі колегії суддів: Головуючого судді: Олійника В.І., суддів: Сушко Л.П., Суханової Є.М., при секретарі: Панчошній К.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за апеляційною скаргою Державної компанії «Укрспецекспорт» на рішення Дарницького районного суду міста Києва від 10 грудня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до державної компанії «Укрспецекспорт» про визнання наказу незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, - в с т а н о в и в : У вересні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду із зазначеним позовом, який обґрунтовував тим, що від 02.10.2000 року працював в ДК «Укрспецекспорт». Вказував, що 04.11.2015 року його (позивача) переведено на посаду заступника начальника відділу по роботі з країнами СНД та Прибалтики Регіонального департаменту №3, а 01.06.2018 року було переведено на посаду заступника начальника відділу реалізації контрактів №1 Регіонального департаменту №3. 18.06.2020 року його було повідомлено про майбутнє вивільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, скороченням чисельності та штату працівників компанії. Наказом від 17.08.2020 року №246-к його було звільнено з посади заступника начальника відділу реалізації контрактів №1 Регіонального департаменту №3 згідно з п.1 ст.40 КЗпП України. Вважав, що вказаний наказ про звільнення є незаконним, оскільки відповідач мав би запропонувати іншу роботу в компанії одночасно з повідомленням про можливе звільнення. Крім того, відповідач розірвав трудові відносини з позивачем без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника), чим порушив процедуру звільнення працівника, передбачену ст.43 КЗпП України, у зв`язку з чим звернувся до суду з позовом для захисту своїх прав та з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог просив визнати незаконним та скасувати наказ ДК «Укрспецекспорт» від 17.08.2020 року №246-к, поновити його на посаді заступника начальника відділу реалізації контрактів №1 Регіонального департаменту №3 ДК «Укрспецекспорт», а також стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі станом на день ухвалення рішення, яка 03.06.2021 року становить 901 657 грн 06 коп. та судові витрати. Рішенням Дарницького районного суду міста Києва від 10 грудня 2021 року задоволено частково. Визнано незаконним наказ Державної компанії «Укрспецекспорт» №246-к від 17 серпня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу реалізації контрактів №1 Регіонального департаменту №3 на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України. Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу реалізації контрактів №1 Регіонального департаменту №3 Державної компанії «Укрспецекспорт» з 18 серпня 2020 року. Стягнуто з Державної компанії «Укрспецекспорт» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 793 650 гривень, витрати на правничу допомогу в сумі 10 000 гривень, а також судовий збір - 552 гривень. В іншій частині позовних вимог відмовлено. Стягнуто з державної компанії «Укрспецекспорт» на користь держави судовий збір в розмірі 7 407 грн 40 коп. В апеляційній скарзі Державної компанії «Укрспецекспорт» з підстав порушення судом норм матеріального і процесуального права ставиться питання про скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового, яким повністю відмовити в позові. Скарга обґрунтована тим, що суд дійшов висновку про начебто існуючу можливість переведення позивача на іншу роботу в підприємстві відповідача та, відповідно, про начебто порушення відповідачем вимог ст.492 КЗпП України, проте вищезазначений висновок суду першої інстанції не відповідає обставинам даної справи внаслідок неповного з`ясування судом обставин, що мають значення для даної справи. Так, судом не з`ясовано чи міг позивач обіймати наявні в підприємстві відповідача вакантні посади, що були вказані відповідачем у його відповіді від 22.09.2020 року №USE-13.1-10377 на адвокатський запит представника позивача №002 від 16.09.2020 року, з урахуванням освіти позивача, його кваліфікації, досвіду тощо. Так, у відповіді відповідача від 22.09.2020 року №USE-13.1-10377 на адвокатський запит адвоката Федоренка Д.В. №002 від 16.09.2020 року дійсно зазначено, що станом на 13.08.2020 року в Державній компанії «Укрспецекспорт» було 5 вакантних посад, а саме: - начальник відділу реалізації контрактів №2 Регіонального управління №1; - начальник Управління із забезпечення державного оборонного замовлення та імпорту; - начальник Адміністративно-господарського управління; - інспектор з охорони праці служби охорони праці Адміністративно- господарського управління; - економіст з бухгалтерського обліку та аналізу господарської діяльності Управління бухгалтерського та податкового обліку. Разом з тим, позивач не міг обіймати вищезазначені посади в підприємстві відповідача з урахуванням його освіти, кваліфікації та досвіду, що підтверджується наданими відповідачем письмовими доказами - довідкою відповідача від 15.03.2021 року №25/75 та довідкою від 13.10.2021 року №USE-25-13792. Вказує, що для вирішення справи суд першої інстанції вірно обрав статтю 492 Кодексу законів про працю України, але неправильно застосував норми вказаної статті кодексу та не врахував відповідні висновки Верховного Суду щодо застосування норм вказаної статті Кодексу законів про працю України. Отже, відповідно до наведеної вище правової позиції Великої Палати Верховного Суду на момент попередження про звільнення працівнику пропонуються не всі вакантні посади, як помилково зазначено судом першої інстанції в оскаржуваному Рішенні, а лише наявні вакантні посади, які працівник може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Враховуючи висновки Верховного Суду щодо застосування норм права, викладені у наведених вище постановах, положення ст.492 КЗпП: - зобов`язують роботодавця запропонувати працівнику наявну на підприємстві роботу, що відповідає працівнику, тобто вакантну посаду чи роботу за професією чи спеціальністю працівника; - зобов`язують роботодавця запропонувати працівнику іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду, тощо. Але водночас жодним чином не зобов`язують роботодавця пропонувати працівнику будь-яку вакантну посаду чи роботу, яка є на підприємстві, але не відповідає професії чи спеціальності, чи освіті, чи кваліфікації, чи досвіду працівника. Таким чином, при вирішенні даної справи суд першої інстанції неправильно застосував норму ч.3 ст.492 КЗпП, а також не врахував висновки Верховного Суду щодо застосування зазначеної норми, викладені у вищезазначених постановах Верховного Суду, що призвело до неправильного вирішення справи. Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що твердження відповідача про те, що звільнення позивача не потребує погодження Ради трудового колективу суд відхилив, оскільки положеннями п.7.5. Колективного договору та п.11.7. Статуту не містять жодних застережень про можливість звільнення члена Ради трудового колективу без погодження з Радою. Таким чином, суд дійшов висновку, що звільнення ОСОБА_1 відбулося за відсутності рішення профспілкового органу про надання згоди на розірвання трудового договору. Проте, згода профспілкового органу на розірвання трудового договору з позивачем не могла бути і не повинна бути отримана відповідачем, а норми ч.1 ст.43 КЗпП та ст.ст. 22, 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» не підлягають застосуванню до спірних правовідносин з огляду на те, що Рада трудового колективу Державної компанії «Укрспецекспорт» не є виборним органом первинної профспілкової організації. Трудовим колективом Державної компанії «Укрспецекспорт» та його виборним органом (радою трудового колективу) профспілки не створювались та заяви про їх легалізацію до відповідного органу виконавчої влади не подавались. Тобто, в Державній компанії «Укрспецекспорт» не створювались та не діють жодні організації профспілок. У матеріалах даної справи відсутні будь-які докази, які б підтверджували факти створення та / чи дії на підприємстві відповідача будь-яких організацій профспілок. Таким чином, згода профспілкового органу на розірвання трудового договору з позивачем не могла бути і не повинна бути отримана відповідачем, а норми ч.1 ст.43 КЗпП та ст.22, 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» не підлягають застосуванню до спірних правовідносин. При цьому, щодо питання надання згоди на звільнення позивача Радою трудового колективу Державної компанії «Укрспецекспорт» згідно з положеннями п.7.5 Колективного договору Державної компанії «Укрспецекспорт» та п.11.7 Статуту Державної компанії «Укрспецекспорт» відповідач зазначає наступне. У зв`язку зі скороченням посади, яку обіймав позивач, Управління роботи з персоналом Державної компанії «Укрспецекспорт» звернулось до Голови Ради трудового колективу Державної компанії «Укрспецекспорт» з проханням погодити звільнення 18.08.2020 року члена Ради трудового колективу ОСОБА_2., заступника начальника відділу реалізації контрактів №1 Регіонального департаменту №3, у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, скороченням чисельності і штату працівників, згідно з п.1 ст.40 КЗпП. Відповідач позбавлений можливості впливати на порядок та способи реалізації Радою трудового колективу Державної компанії «Укрспецекспорт» її прав та повноважень, зокрема, впливати на право Ради трудового колективу визначати випадки, що потребують застосування положень п.7.5 Колективного договору Державної компанії "Укрспецекспорт" та п.11.7 Статуту Державної компанії «Укрспецекспорт». Таким чином, вважає, що відповідачем дотримано всіх вимог трудового законодавства України при звільненні позивача, а протилежні цьому висновки суду є безпідставними та необґрунтованими. Крім того, зроблений судом першої інстанції розрахунок середньоденної заробітної плати позивача та, відповідно, розрахунок присудженого до стягнення з відповідача середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу є неправильними, необґрунтованими та не відповідають нормам (вимогам) Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100. Апелянт вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано норми п.п.и) п.4 та абз.3 п.3 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.11.1995 року №100, що призвело до неправильного розрахунку середньої заробітної плати позивача за один робочий день та, відповідно, до неправильного розрахунку присудженого до стягнення з відповідача середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу. Учасники справи не скористались своїм правом на подання до суду відзиву на апеляційну скаргу, своїх заперечень щодо змісту і вимог апеляційної скарги до апеляційного суду не направили. Згідно з ч.3 ст.360 ЦПК України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції. Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з наступних підстав. Відповідно до вимог ч.ч.1, 2, 5 ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач своєчасно та належним чином повідомив позивача про наступне вивільнення, але не виконав обов`язок щодо надання пропозицій про всі наявні на підприємстві вакансії, які з`явилися на підприємстві протягом двох місяців і які існували на день звільнення, чим порушив вимоги ст.49-2 КЗпП України. Твердження відповідача про те, що звільнення позивача не потребує погодження Ради трудового колективу суд відхилив, оскільки положеннями п.7.5. Колективного договору та п.11.7. Статуту не містять жодних застережень про можливість звільнення члена Ради трудового колективу без погодження з Радою та дійшов висновку, що звільнення ОСОБА_1 відбулося за відсутності рішення профспілкового органу про надання згоди на розірвання трудового договору. Також зазначав, що оскільки ОСОБА_1 слід поновити на роботі, то необхідно стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період від 17.08.2020 року до 09.12.2021 року. Ухвалене судом рішення зазначеним вимогам відповідає. Відповідно до ч.1 ст.4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів. За ч.2 ст.12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Відповідно до ч.1 ст.89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Згідно з ч.ч.1, 2 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. За п.1 ч.1 ст.374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право: залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення. Статтею 13 ЦПК України визначено принцип диспозитивності цивільного судочинства, відповідно до якого суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до вимог ЦПК України, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Статтею 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. За ст.264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує зокрема: чи мали місце обставини, якими обґрунтовуються вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; які правовідносини випливають зі встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин. Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Судом встановлено, що від 02.10.2000 року ОСОБА_1 працював в ДК «Укрспецекспорт». 04.11.2015 року ОСОБА_1 переведено на посаду заступника начальника відділу по роботі з країнами СНД та Прибалтики Регіонального департаменту №3, а 01.06.2018 року його було переведено на посаду заступника начальника відділу реалізації контрактів №1 Регіонального департаменту №3, що підтверджується копією трудової книжки. Відповідно до статті 64 Господарського кодексу України, пункту 1 статті 40 та статті 49-2 Кодексу законів про працю, пункту 7.7 Статуту Державної компанії «Укрспецекспорт» у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, скороченням чисельності і штату працівників та на підставі наказу Державної компанії «Укрспецекспорт» №81-ШР від 15 червня 2020 року «Про зміни у штатному розписі» в штатному розписі Державної компанії «Укрспецекспорт» скорочено Регіональний департамент №3. Наказом Генерального директора ДК «Укрспецекспорт» від 15.06.2020 року №83-ШР» затверджено та введено в дію 15.06.2020 року організаційну структуру та штатний розпис ДК «Укрспецекспорт», зокрема створено Регіональне управління №3. Отже, у Державній компанії «Укрспецекспорт» мали місце зміни в організації виробництва. Також судом встановлено, що 18.06.2020 року ДК «Укрспецекспорт» повідомила ОСОБА_1 , що у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників відповідно до наказу компанії від 15.06.2020 року №81-ШР, посада, яку він обіймає, підлягає скороченню. ОСОБА_1 попереджено про вивільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, скороченням чисельності та штату працівників та наступне звільнення 18.08.2020 року на підставі п.1 ст.40 КЗпП України. Також 13.08.2020 року повідомлено, що звільнення відбудеться, виходячи із неможливості переведення на іншу роботу у зв`язку із відсутністю роботи за відповідною професією чи спеціальністю. Наказом від 17.08.2020 року №246-к ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника відділу реалізації контрактів №1 Регіонального департаменту №3, згідно з п.1 ст.40 КЗпП України. Згідно з п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Як передбачено ч.2 ст.40 КЗпП України, з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. За ст.49-2 КЗпПУ про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників. Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення. При вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги статті 49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи інша наявна робота. Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Як вірно зазначено судом першої інстанції, однією з гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника (правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі №800/538/17, провадження №11-431асі18). Проте, одночасно з попередженням про звільнення позивачу не було запропоновано іншу роботу на тому ж підприємстві, натомість 13.08.2020 року ОСОБА_1 було повідомлено про відсутність роботи за відповідною процесією чи спеціальністю. Також і сторона відповідача протягом розгляду справи зазначала про відсутність у штатному розписі компанії з дня повідомлення позивача про зміни в організації виробництва і праці, скороченням чисельності і штату працівників до дня фактично звільнення роботи за відповідною процесією чи спеціальністю. Разом з тим, доводи відповідача про дотримання ним положень ст.49-2 КЗпП України, є необґрунтованими, оскільки, у наданому на адвокатський запит переліку вакантних посад, які існували у спірний період відповідач самостійно надав перелік вакантних посад, які існували у нього станом на 13.08.2020 року (тобто за 5 днів до звільнення позивача), що свідчить про те, що у вказаний період у компанії існували вакантні посади, які вказують на існуючу можливість переведення позивача на іншу роботу. Отже, відповідач своєчасно та належним чином повідомив позивача про наступне вивільнення, але не виконав обов`язок щодо надання пропозицій про всі наявні на підприємстві вакансії, які з`явилися на підприємстві протягом двох місяців і які існували на день звільнення. Оскільки позивачу не були запропоновані усі наявні на підприємстві вакансії, суд дійшов до вірного висновку про порушення відповідачем вимог ст.49-2 КЗпП України. При цьому, відповідно до частини першої статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства. Відповідно до ч.3 статті 22 «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» у разі, якщо роботодавець планує звільнення працівників з причин економічного, технологічного, структурного чи аналогічного характеру або у зв`язку з ліквідацією, реорганізацією, зміною форми власності підприємства, установи, організації, він повинен завчасно, не пізніше як за три місяці до намічуваних звільнень надати первинним профспілковим організаціям інформацію щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також провести консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень. Згідно з ч.1 статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» у випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний термін обґрунтоване письмове подання роботодавця про розірвання трудового договору з працівником. З матеріалів справи вбачається та не оспорюється відповідачем, що ОСОБА_1 є членом Ради трудового колективу. За п.7.5 Колективного договору, п.11.7 Статуту члени Ради трудового колективу не можуть бути звільнені з роботи або переведені на інші посади з ініціативи Адміністрації без згоди Ради трудового колективу. Як вбачається з протоколу Ради трудового колективу ДК «Укрспецекспорт» №60 від 17.08.2020 року, Рада трудового колективу Компанії дійшла висновку, що відповідно до п.7.5 Колективного договору члени Ради трудового колективу не можуть бути звільненні з роботи або переведені на інші посади з ініціативи адміністрації без згоди Ради трудового колективу, але в даному випадку звільнення ОСОБА_1 відбувається у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, скорочення чисельності і штату працівників, згідно наказу від 15.06.2020 року №81-ШР, про що ОСОБА_1 було попереджено за 2 місяці, згідно п.1 ст.400 КЗпП України, тому в даному випадку це питання не потребує рішення Ради трудового колективу, про що Радою трудового колективу було складено протокол від 17.08.2020 року за №60. Твердження відповідача про те, що звільнення позивача не потребує погодження Ради трудового колективу судом вірно відхилено, оскільки положеннями п.7.5. Колективного договору та п.11.7. Статуту не містять жодних застережень про можливість звільнення члена Ради трудового колективу без погодження з Радою. На підставі наведеного суд прийшов до вірного висновку, що звільнення ОСОБА_1 відбулося за відсутності рішення профспілкового органу про надання згоди на розірвання трудового договору. Згідно з положеннями ч.ч.1, 2, 7 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню. За встановлених обставин суд вірно вважав необхідним визнати незаконним наказ ДК «Укрспецекспорт» №246-к від 17.08.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу реалізації контрактів № 1 Регіонального департаменту №3 за п.1 ст.40 КЗпП України та поновити його на вказані посаді. Вимога про скасування наказу про звільнення до задоволення не підлягала, оскільки скасування судового наказу належить до компетенції роботодавця. Так як ОСОБА_1 необхідно було поновити на роботі, то суд вірно вважав необхідним стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період від 17.08.2020 року до 09.12.2021 року. При цьому розмір середнього заробітку розраховано відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 з наступними змінами. Пунктом 31 постанови Пленуму Верховного суду України від 6 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» (частина 5) у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому. враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (зі змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 16 травня 1995 року №348). Відповідно до п.8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Якщо середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства. Згідно з положеннями п.4 Порядку обчислення середньої заробітної плати при обчисленні середньої заробітної плати не враховуються: виплати за виконання окремих доручень (одноразового характеру), одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо). На основі даних, що містяться у довідці №USE-1.1-38 від 25.08.2020 року та розширеній довідці №USE-11.3-79 від 23.11.2021 року, з урахуванням вимог п.4 Порядку встановлено, що оскільки його останні два місяці роботи є червень та липень 2020 року, а зарплата нарахована за них відповідачем становить 26 065 грн. 65 коп. - за червень, 7 611 грн. 88 коп. - за липень, а разом - 33 677 грн. 53 коп. (без урахування виплат, які не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати). Всього 14 фактично відпрацьованих робочих днів. Середньоденна заробітна плата за один робочий день становить 2 405 грн. Кількість робочих днів становить 330, за винятком святкових і неробочих днів. Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 793 650 грн. (2 405 грн. х 330 робочих днів). Суд вірно вважав, що вказана сума підлягає стягненню на користь позивача. З огляду на вищенаведене, суд прийшов до вірного висновку, що вимоги позову були обґрунтованими та такими, що підлягали до задоволення частково. За статтею 15 ЦПК України учасники справи мають право користуватися правничою допомогою. Представництво у суді як вид правничої допомоги здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом. Статтею 137 ЦПК України визначено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат. Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи. У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами. На підставі наданих стороною позивача документів суд дійшов вірного висновку щодо обґрунтованості у зв`язку з чим наявні правові підстави для задоволення вимог та стягнення з відповідача на користь позивача витрат на правову допомогу у розмірі 10 000 грн. Такий розмір витрат на оплату послуг адвоката є співмірним зі складністю справи та виконаною адвокатом роботою; часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт; обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову. Згідно зі ст.375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права. За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції відповідає обставинам справи, ухвалене з дотриманням норм матеріального і процесуального права і не може бути скасоване з підстав, викладених в апеляційній скарзі. Таким чином, доводи апеляційної скарги про порушення судом норм матеріального і процесуального права безпідставні, спростовуються матеріалами справи та висновками суду, викладеними в рішенні. Інших доводів, які б спростовували висновки суду першої інстанції чи доводили б порушення ним норм цивільного або цивільно-процесуального законодавства, апеляційна скарга не містить. Обґрунтовуючи судове рішення, колегія суддів приймає до уваги вимоги ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» відповідно до якої суди застосовують при розгляді справи Конвенцію та практику Суду як джерело права та висновки Європейського суду з прав людини, зазначені в рішенні у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, №303А, п.2958, згідно з яким Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. Перевіряючи законність та обґрунтованість рішення в межах доводів апеляційної скарги та враховуючи, що обставини справи судом встановлені відповідно до наданих пояснень сторін та письмових доказів, що містяться в матеріалах справи, колегія суддів приходить до висновку, що рішення постановлене з дотриманням вимог матеріального і процесуального права, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду залишити без змін. На підставі викладеного та керуючись ст.ст.263, 367, 374, 375, 381, 382 ЦПК України, суд, - п о с т а н о в и в : Апеляційну скаргу Державної компанії «Укрспецекспорт» залишити без задоволення. Рішення Дарницького районного суду міста Києва від 10 грудня 2021 року залишити без змін. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів. Повний текст постанови складено 24 серпня 2022 року. Головуючий: Судді: