Постанова 4856 № 560/12862/21

П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ УКРАЇНИ Справа № 560/12862/21 Головуючий суддя 1-ої інстанції - Ковальчук О.К. Суддя-доповідач - Гонтарук В. М. 29 серпня 2022 року м. Вінниця Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді: Гонтарука В. М. суддів: Матохнюка Д.Б. Білої Л.М. , розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Комунального підприємства "Міськтепловоденергія" на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 04 березня 2022 року (ухвалене в м. Хмельницький) у справі за адміністративним позовом Комунального підприємства "Міськтепловоденергія" до Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про визнання протиправним та скасування висновку, В С Т А Н О В И В : позивач звернувся до суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, в якому просило суд визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-04-06-008314-а, яка проведена комунальним підприємством "Міськтепловоденергія". Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 04 березня 2022 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено. Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та ухвалити нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що на її думку, призвело до неправильного вирішення спору. Відповідач своїм правом, передбаченим ст.ст. 300, 304 КАС України не скористався та не подав відзив на апеляційну скаргу. Сьомий апеляційний адміністративний суд ухвалою від 06 червня 2022 року, з урахуванням ст. 311 КАС України, вирішив розглядати дану справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами. За таких умов згідно з ч. 4 ст. 229 КАС України при розгляді справи в порядку письмового провадження фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється. Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення без змін, виходячи з наступного. Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду неоспорені факти про те, що 06.04.2021 на електронному ресурсі Рrozorro було оголошено проведення тендеру на закупівлю товару: ДК 021:2015 09130000-9 Нафта та дистиляти (бензин А-92, бензин А-95, дизельне паливо та газ зріджений), UА-2021-04-06-008314-а. Торги завершено 27.04.2021. Згідно протоколу засідання тендерного комітету КП «Міськтепловоденергія» №87 від 14.05.2021, тендерним комітетом прийнято рішення про визнання переможцем учасника ТОВ «МАГІСТРАЛЬ-ГАЗ». 02 червня 2021 року між позивачем та ТОВ «МАГІСТРАЛЬ-ГАЗ» укладено Договір поставки №0842-КП, згідно якого останній зобов`язався поставити товар, визначений за кодом ДК 021:2015 09130000-9 Нафта та дистиляти (бензин А-92, бензин А-95, дизельне паливо та газ зріджений), загальна ціна якого 3 160 250,00 грн. з ПДВ. Згідно Додатку №1 до Договору поставки №0842-КП сторони узгодили вартість пального: - Бензин марки А-95 - 27 грн. з ПДВ - Бензин марки А-92 - 26,275 грн. з ПДВ - Дизельне паливо - 24,50 грн. з ПДВ - Газ нафтовий (пропан-бутан) - 14,00 грн. з ПДВ. Згідно п. 12.3 цього договору істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, що передбачені п.5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі». У подальшому ТОВ «МАГІСТРАЛЬ-ГАЗ» надіслало позивачу листа №12/1 від 12.07.2021 щодо зростання ціни на товар. В даному листі міститься посилання на дані сайту index.minfin.com.ua щодо роздрібних цін в Хмельницькій області на дату 02.06.2021. Окрім того, на підтвердження ціни ТОВ «МАГІСТРАЛЬ-ГАЗ» було надано цінову інформаційну довідку Хмельницької торгово-промислової палати вих. №22-05/632 від 06.07.2021 про рівень цін на бензини А92, А95 та дизельне пальне станом на 06.07.2021. Сторонами було укладено додаткову угоду №1 від 13.07.2021, якою ціну бензину марки А-95 було збільшено до 28,13 грн. з ПДВ (що у перерахунку становить +4,2%), бензину марки А-92 до 27,25 грн. з ПДВ (що у перерахунку становить +3,7%), а дизельного палива до 25,52 грн. з ПДВ (що у перерахунку становить +4,2%). У подальшому ТОВ «МАГІСТРАЛЬ-ГАЗ» додатково було надано позивачу ще одну цінову інформаційну довідку з Хмельницької торгово-промислової палати №22-05/662 від 15.07.2021, згідно якої наведено середню вартість на пальне по Україні станом на 21.05.2021, 01.06.2021, 13.07.2021 на бензини автомобільні Gasoline 10 ppm та Дизельне паливо ULSD 10 ppm. Листом від 02.08.2021 № 02/8 ТОВ «МАГІСТРАЛЬ-ГАЗ» повідомило позивача про збільшення ціни газу пропан-бутан на ринку. На підтвердження зростання ціни було додано цінову інформаційну довідку Хмельницької торгово-промислової палати №22-05/718 від 30.07.2021 з інформацією станом на 27.07.2021, у якій ціна з 01.06.2021 по 28.07.2021 зросла на 1,08 грн. (+6,87%) та становила 16,79 грн. 10 серпня 2021 року позивачем укладено Додаткову угоду № 2 до Договору щодо зміни ціни за 1 літр газу нафтового (пропан-бутан), про підняття ціни до 14,96 грн. за 1 л. 20.08.2021 ТОВ «МАГІСТРАЛЬ-ГАЗ» повідомив листом щодо зростання ціни газу пропан-бутан на ринку та необхідність внесення у зв`язку з цим змін. На підтвердження надано цінову інформаційну довідку Хмельницької торгово-промислової палати №22-05/794 від 11.08.2021 з інформацією щодо середньо-ринкової ціни станом на 11.08.2021. 31 серпня 2021 року позивачем укладено Додаткову угоду №3 до Договору щодо зміни ціни за 1 літр газу нафтового (пропан-бутан), про підняття ціни до 15,48 грн. за 1 л. У подальшому наказом управління Західного офісу Держаудитслужби від 02.09.2021 року №539 прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі UА-2021-04-06-008314-а. 13 вересня 2021 року на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель розміщено висновок про результати моніторингу закупівлі, згідно якого за результатами моніторингу встановлено порушення норм пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (внесено зміни до істотних умов договору з підстав, які не відповідають вимогам Закону). Так, у висновку вказано про те, що відповідно до наданих замовником пояснень та копій документів, підстава внесення змін до істотних умов договору та необхідності підвищення ціни за одиницю товару замовником обґрунтовуються наступними додатками: експертний висновок Хмельницької торгово - промислової палати від 06.07.2021 №22-05/632 (далі - експертний висновок №22-05/632) та експертний висновок Хмельницької торгово - промислової палати від 11.08.2021 №22-05/794 (далі - експертний висновок №22-05/794). Так, додатковою угодою від 13.07.2021 № 1 сторонами збільшено ціну за одиницю товару: Бензину А-95 на 4,19 % (28,13 грн./л. з ПДВ), Бензину А-92 на 3,71 % (27,25 грн./л. з ПДВ), дизельного палива на 4,16 % (25,52 грн./л. з ПДВ) на підставі експертного висновку №22-05/632, який відображає вартість пального станом на 06.07.2021. Аналогічно, додатковою угодою від 31.08.2021 №3 сторонами збільшено ціну за одиницю товару: газу нафтового (пропан-бутан) на 3,48 % (15,48 грн./л. з ПДВ) на підставі експертного висновку №22-05/794, який відображає вартість пального станом на 11.08.2021. При цьому, інформація, зазначена в експертних висновках, відображає висновки експерта щодо середньоринкової ціни на пальне по Україні (роздріб), станом на окрему дату та не містять інформації про пропорційність зміни ціни товару на ринку та не підтверджують розмір коливання ціни на відповідному ринку, а отже є неналежним документом для підтвердження наявності підстав для внесення змін до істотних умов договору в частині збільшення ціни за одиницю товару на підставі пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону. Враховуючи вищевикладене, укладання додаткових угод від 13.07.2021 №1 та від 31.08.2021 №3 до Договору суперечить вимогам пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" відповідачем зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема, привести істотні умови Договору у відповідність до вимог Закону та оприлюднити їх у встановлені законом строки, та/або у разі неможливості вжити заходів щодо припинення зобов`язань за укладеним Договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень (порушення) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Відповідно до додаткової угоди №4 від 27.09.2021 ТОВ «МАГІСТРАЛЬ-ГАЗ» та позивач дійшли згоди про дострокове розірвання договору №0842-КП від 02.06.2021. Не погоджуючись із прийнятим висновком, позивач звернувся до суду за захистом своїх порушених прав. Надаючи оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, колегія суддів зазначає наступне. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначені Законом України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922-VIII). Відповідно до частини 1 статті 7 Закону №922-VIII уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. За приписами статті 8 зазначеного Закону №922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Згідно пункту 8 частини 2 статті 22 зазначеного Закону №922-VIII проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов має міститися у тендерній документації. Так, відповідно до пункту 2 частини 5 статті 41 Закону №922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії. Тобто, Законом №922-VIII встановлено імперативну норму, згідно з якою істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених частиною 5 статті 41 Закону. Аналіз наведеного вище свідчить, про те, що у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині пропорційного збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% кожного разу з урахуванням попередніх змін за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі про закупівлю, і дасть можливість виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. При цьому, внесення змін до договору має бути обґрунтованим та документально підтвердженим, а замовник - самостійно приймає рішення щодо такого обґрунтування та документального підтвердження. Колегія суддів звертає увагу, що згідно п. 12.3 договору істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань Сторонами в повному обсязі, крім випадків, що передбачені п.5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Інформацію щодо коливання ціни товару на ринку можуть надавати уповноважені на те згідно з законодавством органи, установи, організації. Перелік таких організацій не є вичерпним. З матеріалів справи встановлено, що на підтвердження зростання ціни ТОВ «МАГІСТРАЛЬ-ГАЗ» було надано, зокрема: - цінову інформаційну довідку Хмельницької торгово-промислової палати вих. №22-05/632 від 06.07.2021 з інформацією щодо середньо-ринкової ціни, зокрема, на бензини та дизельне паливо станом на 06.07.2021 (на підставі якого укладено додаткову угоду №1); - цінову інформаційну довідку Хмельницької торгово-промислової палати №22-05/794 від 11.08.2021 з інформацією щодо середньо-ринкової ціни, зокрема, на газ пропан-бутан станом на 11.08.2021 (на підставі якого укладено додаткову угоду №3). Проте вказані довідки не містять у своєму змісті інформації про підтвердження факту коливання ціни на товар, а саме не вказана діюча ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання), а отже вони є неналежними документами для підтвердження наявності підстав щодо укладання додаткових угод. Довідки торгово-промислової палати свідчить про середній рівень ринкової вартості пального, а не про коливання (збільшення чи зменшення ціни за одиницю товару на ринку) за період з дати укладення Договору до дати укладання додаткових угод до Договору. Відповідно, дані, викладені у таких довідках, не можуть підтверджувати наявність коливання ціни станом на дати укладення додаткових угод до Договору. Таким чином, довідки, якими позивач обґрунтовує наявність факту коливання ціни на предмет закупівлі на ринку не є належним підтвердженням коливання ціни вказаного товару, оскільки коливання ціни у документі, що надається, має відображатися у числовому (ціновому) та відсотковому співвідношенні зміни рівня цін між датою початку строку дії договору або відповідної додаткової угоди та датою розрахунку ціни за товару уповноваженою установою/підприємством/організацією. Такий висновок відповідає правовим позиціям, викладеним у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі №915/346/18 та від 23.01.2020 у справі №907/788/18, а також у постановах від 12.09.2019 у справі №915/1868/18, від 25 червня 2019 року у справі №913/308/18. Колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що договір про закупівлю не є документом, який підтверджує ціну на товар на ринку, оскільки такий договір укладається за результатами проведення процедури закупівлі з переможцем такої процедури, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною. Верховний Суд у постанові від 25 червня 2019 року по справі №913/308/18 вказав, що ціна товару у тендерній пропозиції могла бути усвідомлено занижена для отримання замовлення, а після укладення договору закупівлі приведена у відповідність із ринковою. Також, варто зазначити, що цінова інформаційна довідка Хмельницької торгово-промислової палати №22-05/662 від 15.07.2021, яка містить інформацію про коливання ціни на ринку станом на 21.05.2021,01.06.2021 та 13.07.2021, не могла слугувати підставою для внесення змін до договору додатковою угодою від 13.07.2021 №1, оскільки видана лише 15.07.2021, тобто вже після укладання додаткової угоди №1. Крім того, найменування товарів у такій довідці відрізняється від тих товарів, стосовно яких було укладено договір. З огляду на вищенаведені обставини та правові норми чинного законодавства, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо правомірності прийняття висновку моніторингу про порушення позивачем вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" при укладенні додаткових угод від 13.07.2021 №1 та від 31.08.2021 №3 до Договору. Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, а доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають правових підстав для скасування оскаржуваного судового рішення. Згідно ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року (надалі - Конвенція), була ратифікована Законом України N 475/97-ВР від 17.07.97, та відповідно до ст.9 Конституції України є частиною національного законодавства. Згідно з ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини Суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права. Так, ЄСПЛ у п. 36 по справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97 від 1 липня 2003 року зазначив, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень. Рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (див. п.

30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27 вересня 2001 року). Судова колегія зазначає, що згідно з практикою ЄСПЛ, зокрема, в рішенні по справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, відповідно до п. 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, п. 29). Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції, щодо відмови в задоволенні адміністративного позову. При цьому, апеляційна скарга не містить посилання на обставини, передбачені ст. 317 КАС України, за яких рішення суду підлягає скасуванню, оскільки доводи викладені в апеляційній скарзі не спростовують висновків суду першої інстанції про наявність підстав для відмови в задоволенні адміністративного позову. Натомість оскаржуване рішення суду ухвалено у відповідності до вимог чинного законодавства України, враховуючи всі фактичні обставини справи, в межах наданих суду повноважень, та вірно застосовано судом як норми процесуального так і матеріального права, в повному обсязі з`ясовано обставини, що мають значення для правильного вирішення адміністративного спору, доведено та всебічно обґрунтовано їх в своєму рішенні, надано належну оцінку всім доказам, ґрунтуючись на повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд П О С Т А Н О В И В : апеляційну скаргу Комунального підприємства "Міськтепловоденергія" залишити без задоволення, а рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 04 березня 2022 року - без змін. Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. Головуючий Гонтарук В. М. Судді Матохнюк Д.Б. Біла Л.М.