Постанова 4855 № 640/2907/21

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 640/2907/21 Суддя (судді) першої інстанції: Аверкова В.В. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 10 серпня 2022 року м. Київ Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі: головуючого судді Єгорової Н.М., суддів Федотова І.В., Чаку Є.В., розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 січня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до начальника Північного Київського територіального управління Національної гвардії України (військова частина НОМЕР_1) ОСОБА_5, третя особа: Командир військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України ОСОБА_6 про визнання протиправним та скасування наказу, - ВСТАНОВИЛА: Позивач звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до начальника Північного Київського територіального управління Національної гвардії України (військова частина НОМЕР_1) ОСОБА_5., третя особа: Командир військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України ОСОБА_6., в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ від 28 січня 2021 року №4 о/с в частині призначення на посаду з меншим обсягом роботи старшого лейтенанта ОСОБА_1 (НОМЕР_2) командиром 3-го стрілецького взводу 6 стрілецької роти (з охорони Центральної бази ресурсного забезпечення МВС України) 2 стрілецького батальйону (з охорони Центральної бази ресурсного забезпечення та об`єктів МВС України) військової частини НОМЕР_2. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 січня 2022 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю. Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, зазначаючи про неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та здійснення порушень процесуальних норм, просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі. Вимоги апеляційної скарги, зокрема, обґрунтовано тим, що судом першої інстанції допущено неправильне застосування Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року №170 до спірних правовідносин та допущено незастосування Закону України "Про професійний розвиток працівників" №4312-VI. Також позивачем зауважено, що матеріали справи не містять взагалі ніяких доказів, які б дозволяли встановити, що призначення позивача на нижчу посаду проводилось саме для "доукомплектування". У відзиві на апеляційну скаргу Командир військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України ОСОБА_7 просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Свою позицію обґрунтовує тим, що порушень прав та інтересів позивача з боку посадових осіб військової частини НОМЕР_2 не було. Начальник Північного Київського територіального управління Національної гвардії України (військова частина НОМЕР_1) ОСОБА_5. у відзиві на апеляційну скаргу також просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Свою позицію обґрунтовує тим, що доводи апелянта є безпідставними та такими, що не спростовують висновки суду першої інстанції. Також позивач надіслав через електронний суд доповнення до апеляційної скарги, в якому зазначив про порушення судом першої інстанції норм процесуального права. Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Предметом апеляційного оскарження є судове рішення, яке прийняте судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за можливе у відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України розглянути справу в порядку письмового провадження. Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, виходячи з наступного. Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, наказом начальника Північного Київського територіального управління Національної гвардії України від 28 січня 2021 року №4 о/с По особовому складу позивача призначено командиром 3-го стрілецького взводу 6-ї стрілецької роти (з охорони Центральної бази ресурсного забезпечення МВС України) 2-го стрілецького батальйону (з охорони Центральної бази ресурсного забезпечення та об`єктів МВС України) військової частини НОМЕР_2, звільнивши його з посади заступника командира 6-ї стрілецької роти (з охорони Центральної бази ресурсного забезпечення МВС України) по роботі з особовим складом 2-го стрілецького батальйону (з охорони Центральної бази ресурсного забезпечення МВС України) цієї військової частини. Призначається на нижчу посаду - з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестування. Підстава: клопотання командира військової частини НОМЕР_2 від 26 січня 2021 року. Не погоджуючись зі згаданим наказом, позивач звернувся з вказаним позовом до суду. Приймаючи рішення про відмову в задоволені позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що при прийнятті оскаржуваного наказу щодо призначення позивача на нижчу посаду, відповідачем дотримані вимоги чинного законодавства, а тому підстави для скасування цього рішення відсутні. Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного. Згідно норм ч. 1, 4 ст. 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами. Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі по тексту - Положення №1153/2008), дія якого відповідно до ч. 3 Указу поширюється і на військовослужбовців Національної гвардії України. Відповідно до підп. 3 п. 82 Положення №1153/2008 призначення військовослужбовців на посади здійснюється на нижчі посади: з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестування; у порядку виконання накладеного дисциплінарного стягнення - відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України; за ініціативою військовослужбовця (крім військовослужбовців, які займають посади, за якими передбачені первинні військові звання офіцерського, сержантського і старшинського складу) на нижчу на один ступінь посаду - на підставі рішення посадової особи відповідно до номенклатури посад. За змістом абз. 2 п. 257 Положення №1153/2008 для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення. Норми п. 112 Положення №1153/2008 визначають підстави та порядок переміщення військовослужбовця на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої, а також визначають обставини неможливості такого переміщення, на існуванні яких у спірних правовідносинах позивач не вказував. Статтею 1 Закону України "Про оборону України" визначено, що особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій. Згідно зі ст. ст. 1, 10 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій. Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано. Слід відмітити, що Указом Президента України від 17 березня 2014 року №303/2014 "Про часткову мобілізацію", затвердженим Законом України від 17 березня 2014 року №1126-VI, було постановлено оголосити та провести часткову мобілізацію. При цьому, особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу. Рішень про закінчення такого періоду на час розгляду справи Президентом України не приймалось. З вищенаведеного слідує, що станом на час прийняття оскаржуваного наказу, призначення військовослужбовців на нижчі посади могло здійснюватися без їх згоди з підстав, визначених підп. 3 п. 82 Положення №1153/2008, зокрема на підставі висновку атестування чи у порядку виконання накладеного дисциплінарного стягнення. Як свідчать матеріали справи, протягом 2019-2020 років старший лейтенант ОСОБА_2 неодноразово був притягнутий до дисциплінарної відповідальності, а саме: 21 листопада 2019 року - оголошена "Догана" (за невихід на службу без поважних причин); 02 липня 2020 року - оголошена "Догана" (за недостатню організацію роботи щодо підтримання належного стану військової дисципліни серед особового складу); 25 серпня 2020 року - оголошена "Сувора Догана" (за неналежне виконання своїх функціональних обов`язків). 07 вересня 2020 року старший лейтенант ОСОБА_3 звернувся до командира військової частини НОМЕР_2 з рапортом щодо переміщення його на рівнозначну посаду, або на посаду з меншим обсягом навантаження у зв`язку з сімейними обставинами. 01 грудня 2020 року старший лейтенант ОСОБА_3 повторно звернувся до з проханням перевести його на посаду командира взводу у військових частинах Київського гарнізону та Північного оперативно-територіального обєднання НГУ, про що подав відповідні 5 рапортів про згоду прийняття запропонованої посади. 15 січня 2021 року старший лейтенант ОСОБА_4 звернувся з проханням перевести його на посаду з меншим обсягом роботи, в межах Північного оперативно-територіального обєднання НГУ, та подав відповідний рапорт про згоду прийняття запропонованої офіцерської посади з меншим обсягом роботи. Зазначений рапорт було підписано командиром військової частини НОМЕР_2 та направлено на розгляд атестаційної комісії. 16 січня 2021 року атестаційною комісією військової частини НОМЕР_2, за участі позивача розглянуто його рапорт та прийнято рішення клопотати перед командиром військової частини НОМЕР_2 про задоволення його прохання щодо переведення на посаду з меншим обсягом роботи. З тексту висновку атестації вбачається, що позивач атестується у зв`язку з призначенням на нижчу або рівнозначну посаду з менших обсягом роботи з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей. За час проходження служби на займаній посаді зарекомендував себе наступним чином: програму бойової та гуманітарної підготовки засвоює на загальну оцінку задовільно, функціональні обов`язки згідно займаної посади знає задовільно та виконує їх не завжди на достатньому рівні, вимоги керівних документів знає та застосовує їх у повсякденній роботі, на зауваження старших командирів та начальників реагує стримано, але не робить належні висновки, конкретних заходів щодо зміцнення військової дисципліни та правопорядку, профілактики правопорушень серед особового складу, згуртування військових колективів не здійснює, не забезпечує соціально-психологічну адаптацію військовослужбовців до умов служби з урахуванням їх спеціальності та індивідуально-психологічних особливостей, не завжди організовує проведення гуманітарної підготовки в підрозділі, потребує контролю з боку командування батальйону, має ряд стягнень, пов`язаних із особистою недисциплінованістю та недоліками в організації роботи з особовим складом підрозділу, за результатами щорічного комплексного оцінювання отримав результат задовільно. Висновки старших начальників: за своїми професійними, діловими і моральними якостями позивач займаній посаді не відповідає, доцільно призначити на нижчу або рівнозначну посаду з меншим обсягом роботи в межах Північного ОТО НГУ. 19 січня 2021 року командиром військової частини НОМЕР_2 до Північного Київського територіального управління НГУ направлено подання з клопотанням про призначення старшого лейтенанта ОСОБА_1 на нижчу або рівнозначну посаду з меньшим обсягом роботи з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей в межах Північного ОТО НГУ на підставі висновку атестування. Наказом начальника Північного Київського територіального управління НГУ від 28 січня 2021 року № 4o/с старшого лейтенанта ОСОБА_2 було призначено на посаду командира 3 стрілецького взводу 6 стрілецької роги (з охорони центральної бази ресурсного забезпечення МВС України) 2 стрілецького батальйону (з охорони центральної бази ресурсного забезпечення МВС України) військової частини НОМЕР_2, звільнивши його з посади заступника командира 6-ї стрілецької роти (3 охорони центральної бази ресурсного забезпечення МВС України) 2 стрілецького батальйону (з охорони центральної бази ресурсного забезпечення МВС України) цієї військової частини. Вищезазначений наказ доведено до старшого лейтенанта ОСОБА_2 05 лютого 2021 року, водночас останній відмовився його виконувати та давати пояснення своїх дій, у зв`язку з чим складено акт про відмову від надання пояснень (матеріалів) або виконання вимог. Як вбачається з оскаржуваного наказу, він прийнятий на підставі висновку атестування, тобто відповідно до п. 82 Положення №1153/2008. Доводи позивача в частині, що стосуються неправомірності та необґрунтованості проведеної атестації колегія суддів відхиляє відповідно до ч. 5 ст. 308 КАС України, як такі, що не є підставою позову у даній справі. Доводів щодо порушення (недотримання) процедури прийняття оскаржуваного наказу ні позовна заява, ні апеляційна скарга не містять, а тому колегія суддів ці обставини у відповідності до ч.ч. 1, 5 ст. 308 КАС України не перевіряє. За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що при прийняття оскаржуваного рішення щодо призначення позивача на нижчу посаду, відповідачем дотримані вимоги чинного законодавства, а тому підстави для скасування цього рішення відсутні. Відповідно до оскаржуваного судового рішення, суд першої інстанції посилався на положення Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року №

170. Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що методичні рекомендації з питань виконання в Національній гвардії України Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджені наказом командувача Національної гвардії України від 02 листопада 2015 року № 626 фактично дублюють вимоги Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року №170. Окрім того, як зазначив апелянт, доукомплектовувати - це закінчувати укомплектовувати що-небудь. У військовій справі доукоплектація підрозділу це комплекс дій, який полягає у підборі кандидатів на вакантні посади і призначення їх на ці посади. При цьому, призначення на посаду можливе лише у випадку, якщо ця посада вакантна. Отже, у випадку повного укомплектування 6 стрілецької роти, апелянта було змоги призначити на посаду командира взводу. Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі Hirvisaari v. Finland від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя . Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі Ruiz Torija v. Spain від 09 грудня 1994 року, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на невірному трактуванні фактичних обставин та норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін. Приписи ст. 316 КАС України визначають, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Керуючись ст. ст. 240, 242-244, 250, 308, 311, 312, 315, 320, 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів, - ПОСТАНОВИЛА: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 січня 2022 року - без змін. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України. Головуючий суддя Н.М. Єгорова Судді І.В. Федотов Є.В. Чаку