Постанова КАС ВС № 280/3788/20

ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 04 серпня 2022 року м. Київ справа №280/3788/20 адміністративне провадження № К/9901/46101/21 № К/9901/37569/21 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: головуючого - Кашпур О.В., суддів - Радишевської О.Р., Уханенка С.А., розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами в касаційній інстанції адміністративну справу № 280/3788/20 за позовом ОСОБА_1 до Запорізької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення з публічної служби, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за касаційними скаргами Запорізької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 19 лютого 2021 року, прийняте в складі головуючого судді Татаринова Д.В., та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 15 вересня 2021 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого Прокопчук Т.С., суддів: Шлай А.В., Кругового О.О., УСТАНОВИВ: І. Короткий зміст позовних вимог

1. У червні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в подальшому уточненим, в якому просив: - визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії (далі - Кадрова комісія) № 225 від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження прокурором відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснення повноваження прокурора; - визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Запорізької області № 734к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області та з органів Прокуратури Запорізької області з 06 травня 2020 року; - поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні або на рівнозначній посаді в органах Запорізької обласної прокуратури з 06 травня 2020 року; - стягнути із Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 06 травня 2020 року і до моменту фактичного поновлення на роботі.

2. На обґрунтування позовних вимог позивач зазначав про те, що його було звільнено із займаної посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", однак підстав для видання спірного наказу, передбачених цією нормою, а саме реорганізація, ліквідація або скорочення штату Прокуратури Запорізької області, на час його звільнення не було. Окрім того, посилання відповідача на зазначену норму Закону без відповідної конкретизації підстави для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

3. Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 19 лютого 2021 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 15 вересня 2021 року, позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано рішення Кадрової комісії від 09 квітня 2020 року №225 про неуспішне проходження прокурором відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснення повноваження прокурора; визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Запорізької області № 734к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області з 06 травня 2020 року; поновлено позивача в Запорізькій обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області з 07 травня 2020 року; стягнуто із Запорізької обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 07 травня 2020 року по 19 лютого 2021 року у сумі 298 340,54 грн.

4. Задовольняючи частково позовні вимоги, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що відсутність в рішенні Кадрової комісії про неуспішне проходження атестації відповідних обґрунтувань щодо розгляду заяви ОСОБА_1 від 05.03.2020 свідчить про необґрунтованість такого рішення.

5. Також суди дійшли висновку про те, що посилання на п.9 ч.1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», як на підставу звільнення позивача з посади та з органів прокуратури у наказі № 734к від 29 квітня 2020 року є неправомірним. У зв`язку з цим суди погодилися з доводами позивача про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є безпідставним.

6. З урахуванням наведених обставин суди дійшли висновку про неправомірність наказу про звільнення з органу прокуратури, наявність підстав для поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. ІІІ. Короткий зміст вимог касаційних скарг

7. Не погоджуючись із рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 19 лютого 2021 року та постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 15 вересня 2021 року, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, Запорізька обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора подали касаційні скарги, в яких просять скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій, прийняти нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

8. Обґрунтовуючи наявність підстав для касаційного оскарження, Запорізька обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора посилаються на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України, відповідно до якого підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

9. В обґрунтування касаційних скарг відповідачі зазначають, що неправильне застосування норм матеріального права полягає у помилковому тлумаченні судами пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX, пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

10. Крім того, скаржники посилаються на те, що поновлюючи позивача на рівнозначній посаді, суди не врахували правовий висновок Верховного Суду щодо застосування положень статті 235 КЗпП України. ІV. Позиція інших учасників справи

11. Позивач надав до суду відзив на касаційну скаргу Запорізької обласної прокуратури, в якому зазначає про необґрунтованість доводів касаційної скарги та про законність рішень судів попередніх інстанцій. V. Рух справи у суді касаційної інстанції

12. Ухвалою Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Кашпур О.В., суддів: Радишевської О.Р., Уханенка С.А., від 06 грудня 2021 року відкрито касаційне провадження за скаргою Запорізької обласної прокуратури на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 19 лютого 2021 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 15 вересня 2021 року.

13. Ухвалою Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Кашпур О.В., суддів: Радишевської О.Р., Уханенка С.А., від 22 грудня 2021 року відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 19 лютого 2021 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 15 вересня 2021 року.

14. Касаційні провадження відкриті на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України та обґрунтування скаржників щодо невідповідності висновків суду апеляційної інстанції правовим висновкам Верховного Суду щодо застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та щодо застосування положень статті 235 КЗпП України про поновлення працівника на попередній роботі.

15. Ухвалою Верховного Суду від 03 серпня 2022 року справу призначено до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами на 04 серпня 2022 року. VI. Стислий виклад обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій

16. Як установлено судами першої та апеляційної інстанцій, ОСОБА_1 з 31 липня 2003 року працював в органах прокуратури, зокрема з 13 грудня 2018 року позивача призначено на посаду прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації Прокуратури Запорізької області.

17. Позивач на підставі пункту 10 розділу ІІ Закону «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX звернувся до Генерального прокурора із заявою від 15 жовтня 2019 року про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. 18. 20 лютого 2020 року Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур затверджено Графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та позивача включено до групи № 1.

19. У вищевказаному графіку зазначено, що відповідно до пункту 2 розділу ІІІ Порядку № 221 особи, які за результатами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою ніж 70 балів, допускаються до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у той же день згідно із вищезазначеним поділом на групи відповідно до списків, які будуть оприлюднені на офіційному веб-сайті Офісу генерального прокурора після завершення першого етапу атестації.

20. За результатами 1-го етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора - позивач набрав 68 балів, у зв`язку із чим неуспішно пройшов перший етап атестації, та не був допущений до 2-го етапу атестації.

21. Результати тестування відображені у відомості, з якими позивача ознайомлено під підпис.

22. Позивач звернувся до голови Першої кадрової комісії з атестації прокурорів із заявою від 05.03.2020, в якій просив надати можливість перескласти іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у зв`язку з тим, що під час проходження іспиту відмічалися неодноразові технічні неполадки в роботі комп`ютерної техніки, внаслідок чого позивачем запрошувались представники робочої групи, що не сприяло виконанню тестових завдань. Крім того, у заяві позивач зазначив, що некоректна робота техніки могла призвести до невірного оцінювання стану виконання позивачем конкретних завдань іспиту та у зв`язку з цим просив надати роздруківку виконаних ним тестових завдань, наданих відповідей та отриманих за кожну з них балів.

23. На засіданні Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020, оформленому протоколом № 5, у задоволенні заяви позивача відмовлено з посиланням на те, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати заявником тестування завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складалися. Позивач заяви щодо стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту, як це передбачено у пункті 11 розділу І Порядку №221, завчасно до комісії не подавав та фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації.

24. Другою кадровою комісією 09.04.2020 прийнято рішення № 225 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», в якому зазначено, що ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію, оскільки за результатами складання іспиту набрав 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а відтак не допускається до наступних етапів атестації.

25. Прокурором Запорізької області видано наказ № 734к від 29.04.2020, яким, керуючись статтею 11 Закону України від 14.10.2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру», пп. 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-IX, ОСОБА_1 з 6.05.2020 звільнено з посади прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Запорізької області та з органів Прокуратури Запорізької області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

26. Не погоджуючись із рішеннями відповідачів, посилаючись на їх неправомірність та необґрунтованість, позивач звернувся до суду із цим позовом. VIІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ

27. Конституція України. Частина друга статті

19. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

28. Кодекс адміністративного судочинства України (далі - КАС України) Частина 2 статті 2 КАС України. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

29. Статтею 4 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

30. Законом № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни. Статтею 14 Закону № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ. У тексті Закону № 1697-VII слова Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури замінено відповідно словами Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури . Згідно з пунктами 6, 7 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Пунктом 10 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Згідно з пунктом 11 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Пунктом 14 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису. В силу приписів пп. 2 п. 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

31. На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі -Порядок №221). За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур. У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора. Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку. Відповідно до пункт 3 розділу IІ Порядку № 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пункт 4 розділу IІ Порядку № 221). Пунктом 5 розділу IІ Порядку № 221 визначено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії. Пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». VІІІ.ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

32. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

33. З огляду на викладені приписи статті 341 КАС України, Суд здійснює перегляд судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій в межах доводів касаційних скарг.

34. Касаційні провадження у цій справі відкриті з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

35. Спірні правовідносини, які склались у цій справі, зводяться до питання щодо правомірності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), у зв`язку з неуспішним проходженням прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (1 етап).

36. При цьому, одним із ключових у цій справі є питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, а саме: чи обов`язковою для звільнення прокурора в разі неуспішного проходження ним атестації є ще й одна з таких підстав, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 № 1697-VII).

37. За подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20 та № 200/5038/20-а, а також у постановах від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20 уже висловив правовий висновок, який полягає у наступному.

38. У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221 відповідно до Закону № 113-ІХ).

39. Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

40. Аналогічні висновки щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ були також висловлені Верховним Судом у справах № 640/24727/19, № 160/5745/20, № 640/1208/20, № 640/25705/19, № 420/4777/20, № 160/6596/20, № 280/4314/20, і колегія суддів Верховного Суду не вбачає підстав для відступу від такої правової позиції.

41. Задовольняючи позовні вимоги, суди першої та апеляційної інстанцій зазначали про те, що ні ліквідація, ні реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, в спірних правовідносинах не мали місце.

42. Поряд із цим Суд зазначає, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, у даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, а не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів. Тобто звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

43. З огляду на наведені обставини, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку про те, що відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

44. За таких умов можна констатувати неправильне тлумачення судами норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, а саме пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ.

45. З урахуванням вказаної правової позиції Верховного Суду щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ, колегія суддів Верховного Суду у вимірі встановлених обставин цієї справи і порушених відповідачами у касаційних скаргах питань зазначає, що оскільки позивач за результатами складення іспиту набрав 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим його не було допущено до наступних етапів атестації, то наказ прокурора Запорізької області № 734к від 29 квітня 2020 року, виданий на підставі рішення Кадрової комісії № 2 від за № 225 від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження прокурором відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснення повноваження прокурора, є правомірним.

46. Щодо висновків судів першої та апеляційної інстанцій про невмотивованість рішення Кадрової комісії, колегія суддів Верховного Суду має зазначити наступне.

47. Суди встановили, що до ухвалення Кадровою комісією спірного рішення позивач, не погоджуючись із результатом іспиту, вказуючи на те, що під час проходження іспиту відмічалися неодноразові технічні неполадки в роботі комп`ютерної техніки, подав заяву, у якій просив комісію надати йому можливість повторно пройти іспит.

48. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

49. Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

50. Згідно з установленими у цій справі обставинами, тестування позивачем було завершено, під час проведення тестування жодних заяв до комісії позивач не подавав і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування.

51. Верховний Суд, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 10 листопада 2021 року у справі № 160/6065/20, від 17 листопада 2021 року у справі № 340/1673/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 25 січня 2022 року у справі № 160/6238/20, від 15 лютого 2022 року у справі № 480/3785/20 висловив правову позицію, відповідно до якої у разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день.

52. Між тим, позивач таких дій не вчинив, а навпаки, завершив тестування без висловлення зауважень.

53. Також колегія суддів Верховного Суду має зазначити, що за правилами пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

54. Отож, недостатня кількість балів (на цьому етапі) є достатньою підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації. Аналогічну думку за подібних фактичних обставин справи раніше висловив Верховний Суд у постанові від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20.

55. Ураховуючи законодавче регулювання розглянутого питання у сукупності з установленими судами обставинами цієї справи, а також наведену вище правову позицію Верховного Суду, колегія суддів уважає помилковими висновки судів першої та апеляційної інстанцій про необґрунтованість рішення Кадрової комісії від № 225 від 09 квітня 2020 року.

56. Таким чином, оскаржувані позивачем акти індивідуальної дії відповідають вимогам закону, прийняті на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому підстави для їх скасування відсутні. Наведені висновки свідчать, про помилковість висновків судів попередніх інстанції щодо задоволення позовних вимог у цій частині.

57. Відповідно, не підлягають задоволенню й позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки є похідними.

58. Згідно з частинами першою - третьою статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

59. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення.

60. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

61. Переглянувши оскаржувані судові рішення в межах доводів і вимог касаційних скарг Верховний Суд зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій, належним чином установивши фактичні обставини справи, допустили неправильне застосування норм матеріального права та дійшли помилкового висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

62. За наведеного правового регулювання та обставин справи касаційні скарги слід задовольнити, скасувати оскаржувані судові рішення та в порядку статті 351 КАС України ухвалити у справі нове рішення про відмову в позові. Керуючись статтями 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційні скарги Запорізької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити.

2. Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 19 лютого 2021 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 15 вересня 2021 року у справі № 280/3788/20 скасувати.

3. Ухвалити у справі № 280/3788/20 нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 до Запорізької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення з публічної служби, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає. Головуючий: О. В. Кашпур Судді: О.Р. Радишевська С.А. Уханенко