Постанова КАС ВС № 480/3482/20

ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 04 серпня 2022 року м. Київ справа №480/3482/20 адміністративне провадження № К/9901/32345/21 К/9901/27676/21, № К/9901/28243/21 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: головуючого - Кашпур О.В., суддів - Радишевської О.Р., Уханенка С.А., розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами в касаційній інстанції адміністративну справу № 480/3482/20 за позовом ОСОБА_1 до Харківської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку, за касаційними скаргами Харківської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2020 року, прийняте в складі головуючого судді Шаповала М.М., та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 24 червня 2021 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого Чалого І.С., суддів Ральченка І.М., Катунова В.В., за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 24 червня 2021 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого Чалого І.С., суддів Ральченка І.М. , Катунова В.В., УСТАНОВИВ: І. Короткий зміст позовних вимог

1. У червні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в подальшому уточненим, в якому просив: - визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора (далі - Кадрова комісія) № 85 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора від 02 квітня 2020 року; - визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Харківської області № 857к від 30 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням злочинів у сфері службової діяльності, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Харківську область, та слідчих регіональної прокуратури Прокуратури Харківської області та з органів Прокуратури Харківської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 05 травня 2020 року; - поновити ОСОБА_1 в Харківській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній (рівноцінній) посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням злочинів у сфері службової діяльності, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Харківську область, та слідчих регіональної прокуратури Прокуратури Харківської області з 06.05.2020; - стягнути з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 06.05.2020 по 11.10.2020 в розмірі 108 108, 02 грн.

2. На обґрунтування позовних вимог позивач зазначав про те, що його звільнення є незаконним та вчиненим з порушенням його трудових прав. Незаконність звільнення, на думку позивача, полягає у тому, що оскаржуваний наказ про звільнення містив посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Норма, що міститься у вказаному пункті Закону, передбачає підставу звільнення прокурора з посади: реорганізація, ліквідація органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, однак жодна з цих подій не мала місця. Позивач заперечував можливість застосування у випадку його звільнення підпункту 2 пункту 19 розділу "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-ІХ. Стверджував при цьому, що застосування норми, викладеної у вказаному пункті, було б можливим тільки за умови настання події, що передбачена в пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру": реорганізація, ліквідація органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Таким чином, позивач уважав, що його звільнення відбулося з порушенням Конституції України, Закону України "Про прокуратуру", Кодексу Законів про працю України та без дотримання будь-яких гарантій трудових прав працівника. ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

3. Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2020 року позов задоволено: визнано протиправним та скасовано рішення Кадрової комісії № 85 від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Харківської області № 857-к від 30 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням злочинів у сфері службової діяльності, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого в місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Харківську область, та слідчих регіональної Прокуратури Харківської області та з органів Прокуратури Харківської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 05 травня 2020 року; поновлено ОСОБА_1 в Харківській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній (рівноцінній) посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням злочинів у сфері службової діяльності, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого в місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Харківську область, та слідчих регіональної Прокуратури Харківської області та з органів Прокуратури Харківської області з 06 травня 2020 року; стягнуто з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06 травня 2020 року по 27 жовтня 2020 року в загальній сумі 117 034,37 грн.

4. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що посилання в оскаржуваному наказі на п. 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру» як підставу для звільнення, з урахуванням пп. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", вказує на обов`язкову наявність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором та ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури. Судом першої інстанції враховано, що позивач за висновком Кадрової комісії неуспішно пройшов атестацію, але станом на день звільнення ні реорганізація, ні ліквідація, ні скорочення штатів Прокуратури Харківської області не відбулись.

5. З урахуванням наведених обставин суд дійшов висновку про неправомірність наказу про звільнення та рішення Кадрової комісії, наявність підстав для поновлення позивача у Харківській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді, яку він займав до звільнення.

6. Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 24 червня 2021 року скасовано рішення Сумського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2020 року в частині задоволення позову щодо визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора № 85 від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та щодо поновлення ОСОБА_1 в Харківській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній (рівноцінній) посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням злочинів у сфері службової діяльності, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого в місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Харківську область, та слідчих регіональної прокуратури Прокуратури Харківської області та з органів Прокуратури Харківської області. Прийнято в цій частині нову постанову, якою позовні вимоги задоволено частково: поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням злочинів у сфері службової діяльності, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого в місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Харківську область, та слідчих регіональної прокуратури Прокуратури Харківської області з 06 травня 2020 року. В частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора № 85 від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відмовлено. В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.

7. Вирішуючи спір, суд апеляційної інстанції виходив з того, що оскаржуване рішення Кадрової комісії № 2 не впливає на проходження позивачем публічної служби, а отже не порушує його прав. У зв`язку з цим суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для скасування рішення Кадрової комісії № 85 від 02.04.2020.

8. Стосовно правомірності оскаржуваного наказу про звільнення, то суд апеляційної інстанції погодився із висновком суду першої інстанції про наявність підстав для його скасування.

9. Відтак суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що у повній мірі погоджується із висновком суду першої інстанції про наявність безумовних підстав для поновлення позивача на роботі, але на посаді, з якої його було звільнено. ІІІ. Короткий зміст вимог касаційних скарг

10. Не погоджуючись із рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2020 року та постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 24 червня 2021 року, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, Харківська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора подали касаційні скарги, в яких просять скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій, прийняти нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

11. Обґрунтовуючи наявність підстави для касаційного оскарження, Харківська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора посилається на пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до якого підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

12. Харківська обласна прокуратура, в обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження, у касаційній скарзі зазначає, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пунктів 7, 9, 13, 17 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ.

13. Офіс Генерального прокурора, обґрунтовуючи наявність підстави для касаційного оскарження, посилається на те, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пунктів 7, 9, 13, 15, 17 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону № 113- ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів.

14. ОСОБА_1 , не погоджуючись із постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 24 червня 2021 року, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, подав касаційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

15. У касаційній скарзі позивач посилається на пункт 3 частини 4 статті 328 КАС України, відповідно до якого підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

16. Скаржником зазначено, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" №1697-VIII від 14 жовтня 2014 року. ІV. Короткий зміст відзивів

17. Представником позивача надано до суду відзив на касаційні скарги, в якому він просить суд відмовити у задоволенні касаційних скарг Офісу Генерального прокурора та Харківської обласної прокуратури.

18. Офіс Генерального прокурора надав до суду відзив на касаційну скаргу позивача, в якому зазначає про безпідставність доводів касаційної скарги та просить суд відмовити у її задоволенні. V. Рух справи у суді касаційної інстанції

19. Ухвалами Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Кашпур О.В., суддів: Радишевської О.Р., Уханенка С.А., від 07 жовтня 2021 року відкриті касаційні провадження за скаргами Офісу Генерального прокурора та Харківської обласної прокуратури на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 27 серпня 2020 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 листопада 2020 року на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України щодо відсутності висновку із застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" №1697-VIII від 14 жовтня 2014 року у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX від 19 вересня 2019 року.

20. Ухвалою Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Кашпур О.В., суддів: Радишевської О.Р., Уханенка С.А., від 12 жовтня 2021 року відкрито касаційне провадження за скаргою ОСОБА_1 на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 24 червня 2021 року на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України щодо відсутності висновку із застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" №1697-VIII від 14 жовтня 2014 року у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX від 19 вересня 2019 року.

21. Ухвалою Верховного Суду від 03 серпня 2022 року справу призначено до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами на 04 серпня 2022 року. VI. Стислий виклад обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій

22. Як установлено судами першої та апеляційної інстанцій, ОСОБА_1 безперервно працював в органах прокуратури України з 24.10.2012 на різних посадах. Остання займана посада - прокурор відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням злочинів у сфері службової діяльності, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Харківську область, та слідчих регіональної прокуратури Прокуратури Харківської області. 23. 19.09.2019 Верховною Радою України прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ, який, окрім іншого, передбачав обов`язкове проходження атестації діючими працівниками органів прокуратури України. 24. 03.10.2019 Генеральним прокурором України винесено наказ № 221, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації. Цей Порядок встановив правила та процедуру проведення атестації прокурорів, передбаченої Законом № 113-ІХ. Поряд з іншими нормами, Порядком № 221 було передбачено, що для проходження атестації працівник прокуратури повинен подати заяву за формою, передбаченою додатком 2 до цього Порядку. 25. 10.10.2019 позивач звернувся до Генерального прокурора зі заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

26. За результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації), позивач набрав 67 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складення іспиту і його не було допущено до наступного етапу атестації.

27. Рішенням Кадрової комісії № 85 від 02.04.2020, у зв`язку з набранням 67 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, ОСОБА_1 не було допущено до проходження наступних етапів атестації та визнано таким що не успішно пройшов атестацію.

28. Наказом Прокуратури Харківської області від 30.04.2020 № 857к з посиланням на статтю 11 Закону України "Про прокуратуру", пункт 3, підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням злочинів у сфері службової діяльності, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Харківську область, та слідчих регіональної прокуратури Прокуратури Харківської області та з органів Прокуратури Харківської області на підставі 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 05.05.2020.

29. Позивач, уважаючи рішення Кадрової комісії "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" № 85 від 02.04.2020 та наказ Прокуратури Харківської області від 30.04.2020 №857к про звільнення протиправними, звернувся до суду з цим позовом. VIІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ

30. Конституція України. Частина друга статті

19. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

31. Кодекс адміністративного судочинства України (далі - КАС України) Частина 2 статті 2 КАС України. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

32. Статтею 4 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

33. Законом № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни. Статтею 14 Закону № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ. У тексті Закону № 1697-VII слова Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури замінено відповідно словами Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури . Згідно з пунктами 6, 7 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Пунктом 10 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Згідно з пунктом 11 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Пунктом 14 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису. В силу приписів пп. 2 п. 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

34. На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі -Порядок №221). За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур. У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора. Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку. Відповідно до пункт 3 розділу IІ Порядку № 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пункт 4 розділу IІ Порядку № 221). Пунктом 5 розділу IІ Порядку № 221 визначено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії. Пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». VІІІ.ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

35. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

36. З огляду на викладені приписи статті 341 КАС України, Суд здійснює перегляд судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій в межах доводів касаційних скарг.

37. Касаційні провадження у цій справі відкриті з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

38. Спірні правовідносини, які склались у цій справі, зводяться до питання щодо правомірності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), у зв`язку з неуспішним проходженням прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (1 етап).

39. При цьому, одним із ключових у цій справі є питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, а саме: чи обов`язковою для звільнення прокурора в разі неуспішного проходження ним атестації є ще й одна з таких підстав, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 № 1697-VII).

40. Після подання касаційних скарг, Верховний Суд за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20 та № 200/5038/20-а, а також у постановах від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20 уже висловив правовий висновок, який полягає у наступному.

41. У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221 відповідно до Закону № 113-ІХ).

42. Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

43. Аналогічні висновки щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ були також висловлені Верховним Судом у справах № 640/24727/19, № 160/5745/20, № 640/1208/20, № 640/25705/19, № 420/4777/20, № 160/6596/20, № 280/4314/20, і колегія суддів Верховного Суду не вбачає підстав для відступу від такої правової позиції.

44. Задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанцій зазначали про те, що ні ліквідація, ні реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, в спірних правовідносинах не мали місце.

45. Поряд із цим Суд зазначає, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, у даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, а не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів. Тобто звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

46. З огляду на наведені обставини, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку про те, що відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

47. За таких умов можна констатувати неправильне тлумачення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, а саме пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ.

48. Верховний Суд також бере до уваги, що позивач, подаючи заяву на підставі пунктів 9, 10 розділу І Порядку №221, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого він не зробив.

49. Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

50. Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу атестації 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав. Аналогічну думку за подібних фактичних обставин справи раніше висловив Верховний Суд у постанові від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20.

51. Аналізуючи обставини справи, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуване позивачем рішення Кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні.

52. Водночас відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

53. Відтак, за наявності відповідного рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, Верховний Суд уважає, що прокуратурою Харківської області 30 квітня 2020 року правомірно прийнято спірний наказ № 857к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням злочинів у сфері службової діяльності, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Харківську область, та слідчих регіональної прокуратури Прокуратури Харківської області та з органів Прокуратури Харківської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 05 травня 2020 року.

54. Таким чином, оскаржувані позивачем акти індивідуальної дії відповідають вимогам закону, прийняті на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому підстави для їх скасування відсутні. Наведені висновки свідчать, про помилковість висновків судів попередніх інстанції щодо задоволення позовних вимог у цій частині.

55. Відповідно, не підлягають задоволенню й позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки є похідними.

56. Згідно з частинами першою - третьою статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

57. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення.

58. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

59. Переглянувши оскаржувані судові рішення в межах доводів і вимог касаційних скарг Верховний Суд зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій, належним чином установивши фактичні обставини справи, допустили неправильне застосування норм матеріального права та дійшли помилкового висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

60. За наведеного правового регулювання та обставин справи касаційні скарги відповідачів слід задовольнити, скасувати оскаржувані судові рішення та в порядку статті 351 КАС України ухвалити у справі нове рішення про відмову в позові. Керуючись статтями 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Харківської обласної прокуратури задовольнити.

2. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

3. Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2020 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 24 червня 2021 року у справі № 480/3482/20 скасувати.

4. Ухвалити у справі № 480/3482/20 нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 до Харківської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку - відмовити. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає. Головуючий: О. В. Кашпур Судді: О.Р. Радишевська С.А. Уханенко