Постанова Третій апеляційний адміністративний суд № 160/7953/21

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД П О С Т А Н О В А і м е н е м У к р а ї н и 15 червня 2022 року м. Дніпросправа № 160/7953/21 Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді Білак С.В. (доповідач), суддів: Олефіренко Н.А., Шальєвої В.А., секретар судового засідання Ліненко А.О., з участю представника позивача Постольник О.С., представника відповідача Охотник О.А., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Східного Офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2021 року в адміністративній справі №160/7953/21 за позовом Інспекції з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради до Східного Офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,- ВСТАНОВИВ: Інспекція з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради (далі позивач, Інспекція) звернулось до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Східного Офісу Держаудитслужби (далі відповідач, Держаудитслужба), в якому просило: визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-02-24-003514-b, яка проведена Інспекцією з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2021 року позов задоволено, а саме суд: визнав протиправним та скасував висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-02-24-003514-b, яка проведена Інспекцією з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради; стягнув з Східного офісу Держаудитслужби за рахунок бюджетних асигнувань на користь Інспекції з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради сплачений судовий збір у розмірі 2 270,00 гривень. Відповідач, не погодившись з рішенням звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просив скасувати рішення суду першої інстанції та відмовити в задоволенні позову в повному обсязі. В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що відповідними положеннями Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922) та Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого Наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552 (далі Порядок № 552) передбачено обов`язок органу державного фінансового контролю зазначити у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі зобов`язання щодо усунення виявленого порушення. Проте, вказаними нормативно-правовими актами, а також Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі Закон № 2939) не вказані конкретизовані шляхи виконання вимог контролюючого органу, які можуть бути визначені у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі. Таким чином, можна зробити висновок, що з урахуванням характеру виявленого порушення, вимог законодавства у сфері публічних закупівель, органом державного фінансового контролю визначається зобов`язання щодо усунення виявленого порушення у кожному конкретному випадку. У даному випадку Офісом у оскаржуваному висновку чітко окреслено шляхи усунення виявлених порушень «шляхом припинення зобов`язань за договором від 01.04.2021 року №36 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів». Апелянт наголошує, що п. 3 висновку про результати моніторингу процедури закупівлі щодо зобов`язання усунути виявлені порушення викладено у відповідності до вимог п. 3 розділу III Порядку №

552. Оскільки, учасник, якого визнано переможцем не відповідає вимогам, які встановлені тендерною документацією та у зв`язку з порушенням замовником закупівлі ч. 1 ст. 31 Закону № 922 щодо відхилення такої тендерної пропозиції, зобов`язання щодо припинення зобов`язань за договором від 01.04.2021 року №36 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України є пропорційним виявленому порушенню. Моніторингом встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ЮНІП ТЕХНОЛОДЖИ» на момент кінцевого строку подання тендерних пропозицій 12 березня 2021 року не надано Атестат відповідності. При цьому, після визначення зазначеного ТОВ «ЮНІП ТЕХНОЛОДЖИ» надано Атестат відповідності за №21028 від 28.12.2019 року, який належить ТОВ «Юніп Україна», яке не є учасником процедури закупівлі. З листа-пояснення від 23.03.2021 року № 101 не вбачається у які правовідносини вступило ТОВ «ЮНІП ТЕХНОЛОДЖИ» з ТОВ «ЮНІП УКРАЇНА», на підставі якого документу та на яких умовах, а тому встановити будь-який взаємозв`язок між вказаними товариствами неможливо. Апелянт зазначає, що вимога про надання Атестату відповідності стосувалася учасників процедури закупівлі, а тому вказаний документ мав бути завантажений останніми у складі тендерних пропозицій до 12.03.2021 року. Суд, заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, встановив наступне. Згідно з наказом Східного офісу Держаудитслужби від 08.04.2021 року № 161, розпочато проведення моніторингу закупівлі № UA-2021-02-24-003514-b, з підстав виявлення ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. 28 квітня 2021 року Східним офісом Держаудитслужби в електронній формі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу № UA-2021-02-24-003514-b №146, в якому зазначено, що моніторингом установлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ "ЮНІП ТЕХНОЛОДЖИ" на момент кінцевого строку подання тендерних пропозицій - 12 березня 2021 року не надано Атестат відповідності. Після визначення переможця 26.03.2021 року ТОВ "ЮНІП ТЕХНОЛОДЖИ" надано Атестат відповідності, зареєстрований в Адміністрації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України за №21028 від 28.12.2019 року, який належить ТОВ "Юніп Україна", яке не є учасником процедури закупівлі. Між Замовником та ТОВ "ЮНІП ТЕХНОЛОДЖИ" укладено договір від 01.04.2021 року № 36 на суму 4 007 010,00 грн. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог ч.1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Східний офіс Держаудитслужби, з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст. 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором від 01.04.2021 року № 36 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електрону систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що пункт 3 висновку не відповідає Розділу ІІІ Порядку №522. Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та фактам, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції зазначає наступне. Частиною 2 статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення, держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель. На підставі пункту 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи. Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом № 2939. Відповідно до статті 1 Закону № 2939, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Відповідно до статті 2 Закону № 2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України. За змістом статті 5 Закону № 2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон №

922. Частини 1 статті 1 якого визначено, що договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару. Замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону. Конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу. Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель. Переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі. Публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом. Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель. Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Технічна специфікація до предмета закупівлі - встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги. Учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі. Для цілей цього Закону до об`єднання учасників належать: окрема юридична особа, створена шляхом об`єднання юридичних осіб - резидентів; окрема юридична особа, створена шляхом об`єднання юридичних осіб (резидентів та нерезидентів); об`єднання юридичних осіб - нерезидентів із створенням або без створення окремої юридичної особи. У відповідності до ст. 7 Закону № 922-VIII, уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів: 1) до здійснення оплати за договором про закупівлю перевіряє наявність річного плану, договору про закупівлю та звіту про результати проведення процедури закупівлі, що підтверджують проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та за результатами якої укладено договір про закупівлю; 2) не допускає здійснення платежів із рахунка замовника згідно з узятим фінансовим зобов`язанням за договором про закупівлю у випадках: відсутності або невідповідності встановленим законодавством вимогам необхідних документів, передбачених пунктом 1 цієї частини; відміни процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; набрання законної сили рішенням суду про визнання результатів процедури закупівлі/спрощеної закупівлі недійсною та/або договору про закупівлю нікчемним; оскарження відповідно до статті 18 цього Закону на період призупинення процедури закупівлі; наявності відповідного рішення органу оскарження відповідно до статті 18 цього Закону. Перевірка наявності документів, зазначених у пункті 1 цієї частини, проводиться шляхом перегляду документів, розміщених в електронній системі закупівель. Частиною 1, 4-6 статті 8 Закону № 922 визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини 4 статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону. Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель. Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель. Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. Згідно часини 7, 10, 14, 19 статі 8 Закону, у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи. У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження. Після оприлюднення рішення органу оскарження замовником у порядку, встановленому цією статтею, усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, зазначених у висновку, здійснюється в частині, що не була предметом розгляду органом оскарження. Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі затверджені наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552 . У розділі ІІІ. Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку Порядку №552 визначено, що у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення). У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення. Отже, у відповідності до вимог законодавства чинного на час надання відповідачем висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, замовник позивач мав право у разі незгоди з інформацією, викладеною у висновку оскаржити його до суду. Зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 КАСУкраїни. Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом. Суд зазначає, що відповідач, керуючись ст. 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, висунув зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором від 01.04.2021 року № 36 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електрону систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. При цьому, за положенням статті 202 Господарського кодексу України, господарське зобов`язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управненої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду. До відносин щодо припинення господарських зобов`язань застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Положення статей 203- 208 Господарського кодексу України визначають підстави для припинення (виконанням або зарахуванням, за згодою сторін чи у разі поєднання його сторін в одній особі, у разі неможливості виконання). Стаття 206 Господарського кодексу України визначає підстави розірвання господарського зобов`язання, а саме господарське зобов`язання може бути розірвано сторонами відповідно до правил, встановлених статтею 188 цього Кодексу. Державний контракт підлягає розірванню у разі зміни або скасування державного замовлення, яким передбачено припинення дії контракту, з моменту, коли про це стало відомо сторонам зобов`язання. Наслідки розірвання державного контракту для його сторін визначаються відповідно до закону. Стаття 208 Господарського кодексу України визначає наслідки визнання господарського зобов`язання недійсним Положення статті 598 Цивільного кодексу України визначають підстави припинення зобов`язання, а саме: Зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом. Особливості припинення зобов`язань за правочинами щодо фінансових інструментів, вчиненими на організованому ринку капіталу та поза ним, встановлюються законодавством. Законом можуть бути встановлені випадки, коли припинення зобов`язань на певних підставах не допускається. Положення статей 599-601, 604-609 Цивільного кодексу України визначають підстави для припинення (виконанням, переданням відступного, зарахуванням, за домовленістю сторін, прощенням боргу, поєднанням боржника і кредитора в одній особі, неможливістю його виконання, смертю фізичної особи, ліквідацією юридичної особи). Тобто, виходячи з зазначених зобов`язань вбачається, що вимога відповідача усунути порушення шляхом припинення зобов`язань за договором договору не вмотивована ним з точки зору нормативно-правового обґрунтування цієї вимоги. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення. Але відповідач не конкретизував які саме заходи має вжити позивач, не визначив, на підставі яких саме норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України позивач має розірвати договір. Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 05.03.2020 року у справі № 640/467/19, від 11.06.2020 року № 160/6502/19, від 20.09.2021 року у справі № 461/8084/17. Верховний Суд, зокрема, у постановах від 10.12.2019 року у справі №160/9513/18, від 05.03.2020 року у справі №640/467/19, від 23.04.2020 року у справі №160/5735/19, від 11.06.2020 року у справі №160/6502/19, від 12.08.2020 року у справі №160/11304/19, від 21.01.2021 року у справі №400/4458/19, від 28.01.2021 року №160/12925/19, від 19.04.2021 року у справі №1.380.2019.006879, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень. Верховний Суд у своїй практиці неодноразово констатував, що зазначення Держаудитслужбою у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель» без конкретизації яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку, як акта індивідуальної дії. Отже, відсутність чіткого визначення в спірному висновку конкретно заходу, який має бути вчинений позивачем полягає також і в тому, що відповідач декілька варіанти поведінки позивача: здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електрону систему закупівель інформацію та/ або документи, що свідчать про усунення порушення, надати аргументовані заперечення до висновку, надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Таким чином, позивач опиняється у стані, коли не зрозуміло, чи є достатніми вжиті ним заходи, за умови, що відповідач не підтвердив усунення порушення, чи до нього можуть бути застосовані інші заходи. Крім того, за ч.11 ст.8 Закону №922 передбачено, якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження. Тобто, нова редакція статті передбачає негативні наслідки для суб`єкта господарювання, які можуть мати місце в разі неусунення порушень, визначених висновком. Суд також зазначає, що зобов`язання у спірному висновку усунути порушення визначеним шляхом є не тільки не обґрунтованим законодавчо, а і не відповідає іншому принципу, визначеному статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства. Прийняття рішення пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване ці рішення (дії),цей критерій відображає принцип пропорційності (адекватності). Метою дотримання цього принципу є досягнення розумного балансу між публічними інтересами, на забезпечення яких спрямовані рішення або дії суб`єкта владних повноважень, та інтересами конкретної особи. Принцип пропорційності, зокрема, передбачає, що здійснення повноважень, як правило, не має спричиняти будь-яких негативних наслідків, що не відповідали б цілям, яких заплановано досягти; несприятливі наслідки для прав, свобод та інтересів особи внаслідок рішення чи дії суб`єкта владних повноважень мають бути значно меншими від тієї шкоди, яка могла б настати за відсутності такого рішення чи дії. Відповідач при визначенні зобов`язання не дослідив факту виконання робіт по договору, який зобов`язання за яким він вимагає припинити. Отже припинення зобов`язань за договором мало призвести до непропорційно великих негативних наслідків як для сторін договору позивача та переможця, так і для бюджету. При цьому, відповідач не встановив неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів. Крім того, Закон України «Про публічні закупівлі» та Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначають повноваження відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по припиненню зобов`язань за укладеним договором. Зокрема, такі повноваження відсутні і у статтях 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», на які є посилання в оскаржуваному висновку. Щодо встановлених відповідачем у висновку порушень, суд зазначає наступне. При цьому, у справі, що розглядається, контролюючим органом встановлено порушення вимог абзацу 2 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII (в редакції на час оголошення закупівлі), а саме замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. Обґрунтовуючи вказані висновки відповідач виходив з того, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Відповідачем встановлено порушення вимог частини 1 Інші документи, які учасник повинен надати у складі своєї пропозиції" розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації, а саме на момент кінцевого строку подання тендерних пропозицій - 12 березня 2021 року Переможцем не надано Атестат відповідності. Зазначене на думку відповідача підтверджує наявність підстав за якими позивач як замовник відповідно до частини 1 статті 30 Закону № 922-VIII повинен був відхилити тендерну пропозицію. Згідно ч. 1 ст. 22 Закону № 922, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав. Частина 2 зазначеної статті містить перелік відомостей які зазначаються у тендерній документації. Зокрема, строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг. За положенням ч.3 статті 22 Закону, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону. Згідно ч. 16 ст. 29 Закону, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю. Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей. Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження. За частиною 9 ст. 26 Закону № 922-VIII, учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або не виправлення учасниками виявлених невідповідностей. Таким чином, законом передбачена можливість усунення протягом 24 годин невідповідностей інформації та/або документів, які саме були подані у тендерній пропозиції, та щодо яких замовником в електронній системі закупівель розміщено повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Матеріали справи свідчать, що відповідно до частини 1 «Інші документи, які учасник повинен надати у складі своєї пропозиції» розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, у тендерній документації мітилась вимога надання такого документу: "копію Атестату відповідності комплексної системи захисту інформації на підтвердження відповідності вимогам статті 14-2 КУПаП "Відповідальність за адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані в автоматичному режимі, та за порушення правил зупинки, стоянки, парування транспортних засобів, зафіксовані в режимі фотозйомки (відеозапису)" згідно зі змінами у відповідності до Закону України від 21.12.2017 року №2262-VIII "Про внесення змін до законодавчих актів України щодо реформування сфери паркування транспортних засобів". Отже, у тендерній документації вимагалось подання копію Атестату відповідності комплексної системи захисту інформації. У Додатку № 4 тендерної документації визначено документи, які надаються учасником-переможцем, зазначено: не пізніше кінцевої дати укладення договору, переможець торгів повинен надати замовнику в письмовому та/або електронному вигляді такі документи: копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом. 26.03.2021 року ТОВ "ЮНІП ТЕХНОЛОДЖИ" надано Атестат відповідності, зареєстрований в Адміністрації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України за № 21028 від 28.12.2019 року, який належить ТОВ "Юніп Україна". ТОВ "ЮНІП ТХНОЛОДЖИ" надано відповідачу лист-пояснення від 23.03.2021 року № 101 відповідно до якого учасником повідомлено, що останній вступив з 01 березня 2021 року в правовідносини з ТОВ "ЮНІП УКРАЇНА" та має право використання програмного забезпечення для автоматизації контролю за дотриманням правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів "Системи інтелектуального паркування "UNIP". Матеріали справи містять, копію договору № 36 від 01.04.2021 року так копію платіжного доручення № 186 від 07.04.2021 року про сплату ціни визначеного договором № 36 від 01.04.2021 року, копію листа Міністерства цифрової трансформації України №1/06-2-7181 від 29.12.2020 року з додатком про погодження проекту інформатизації. Суд погоджується з посиланням апелянта на те, що вимога про надання Атестату відповідності стосувалася учасників процедури закупівлі, при цьому, Атестат відповідності наданий ТОВ "ЮНІП ТЕХНОЛОДЖИ" належить ТОВ "Юніп Україна". Проте, суд зазначає, що атестат відповідності КСЗІ є результатом проведення державної експертизи у сфері технічного захисту інформації, яка проводиться відповідно до «Положення про державну експертизу у сфері технічного захисту інформації», яке затверджене наказом Адміністрації Держспецзв`язку від 16.05.2007 року № 93, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 16.07.2007 за № 820/14087. Експертиза проводиться організатором експертизи (установою, яка має відповідну ліцензію) на договірних засадах, які у тому числі передбачають і терміни проведення робіт, що залежать від складності системи, досвіду експертів, якості побудови та документування КСЗІ тощо. У разі позитивних результатів експертизи Адміністрацією Держспецзв`язку реєструється атестат відповідності КСЗІ. Як вбачається з матеріалів справи, позивач використовує програмне забезпечення для автоматизації контролю за дотриманням правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів "Системи інтелектуального паркування "UNIP", яке належить ТОВ "Юніп Україна" та щодо якого надано відповідний Атестат відповідності комплексної системи захисту інформації, що на думку суду не може вважатись порушенням вимог тендерної документації. Суд не приймає посилання апелянта на порушення строку подання Атестату у складі тендерних пропозицій, а саме не до 12.03.2021 року, як підставу відхилення тендерної документації, оскільки вимоги абзацу 2 частини 1 статті 31 Закону № 922 передбачають відхилення тендерної пропозиції у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. У даному випадку відповідний Атестат відповідності комплексної системи захисту інформації щодо програмного забезпечення для автоматизації контролю за дотриманням правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів "Системи інтелектуального паркування "UNIP", яке використовує ТОВ "ЮНІП ТЕХНОЛОДЖИ" було надано до тендерної документації, отже відсутні підстави вважати, що учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника. Суд зазначає, що у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII законодавцем визначено, що інші вимоги, не відповідність яким є підставою для відхилення тендерної пропозиції, стосуються предмета закупівлі тендерної документації. Згідно п. 22 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII предмет закупівлі це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Отже, на думку суду Атестат не є складовою предмету закупівлі. Таким чином, суд дійшов висновку, що відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції на підставі п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII. На підставі викладено, суд погоджується з висновком суду першої інстанції щодо протиправності висновків відповідача про порушення позивачем вимог Закону № 922-VIII. Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Згідно частини 4 статті 317 КАС України, зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини. Оскільки суд першої інстанції правильно дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову та скасування висновку в зв`язку з його протиправністю, однак судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права в частині визначення підстав для задоволення позову в частині скасування спірного висновку Тому в цій частині судове рішення підлягає зміні в мотивувальній частині. Керуючись статтями 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 327, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу Східного Офісу Держаудитслужби залишити без задоволення. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2021 року в адміністративній справі №160/7953/21- змінити в мотивувальній частині щодо визначення підстав задоволення позову, виклавши її в редакції даної постанови. В іншій частині рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2021 року в адміністративній справі №160/7953/21- залишити без змін. Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та відповідно до ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового суду протягом тридцяти днів з дати складення повного судового рішення. Повне судове рішення складено 25 липня 2022 року. Головуючий - суддя С.В. Білак суддя Н.А. Олефіренко суддя В.А. Шальєва