Постанова 4852 № 160/21656/21

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД П О С Т А Н О В А і м е н е м У к р а ї н и 14 липня 2022 року м. Дніпросправа № 160/21656/21 Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді Ясенової Т.І. (доповідач), суддів: Головко О.В., Суховарова А.В., за участю секретаря судового засідання Соловей Л.О. розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі адміністративну справу за апеляційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 травня 2022 року (суддя Царікова О.В.) в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, - ВСТАНОВИВ: ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури, в якому, з урахуванням уточнення позовних вимог, просила: - визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) «Про неуспішне проходження прокурором атестації» за № 343 від 13.09.2021 щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 ; - визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №3310к від 19.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області та органів прокуратури; - поновити ОСОБА_1 у Лівобережній окружній прокуратурі міста Дніпра Дніпропетровської області на посаді рівнозначній до посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що з 05.11.2020 позивач перебувала у стані тимчасової непрацездатності, а Першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за результатами засідання 20.11.2020 було складено протокол №12, яким ухвалено рішення відповідно до п.7 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 , оскільки стан її здоров`я та технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат тестування. Позивач наголошує, що виключно відповідна кадрова комісія, яка проводила іспит позивачу у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки була наділена правом щодо прийняття з приводу даної особи рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і жодна норма Закону № 113-IX, Порядку № 221 чи Порядку № 233 не визначала та не визначає права кадрової комісії на перегляд чи скасування рішення іншої кадрової комісії. У той час, як П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) не проводила позивачу іспит, не приймала від позивача заяв щодо наявності підстав для призначення нової дати іспиту та не наділена компетенцією щодо перегляду рішень іншої кадрової комісії, яка вирішила надати позивачу можливість повторно скласти іспит. Наказ про звільнення з посади позивач вважає протиправним, з огляду на порушення принципу правової визначеності. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 травня 2022 року позовні вимоги задоволені частково. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 №343 «Про неуспішне проходження прокурором атестації». Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 3310 к від 19.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області та в органах прокуратури, з 23.10.2021 року. В іншій частині заявлених позовних вимог відмовлено. Офіс Генерального прокурора та Дніпропетровська обласна прокуратура, кожен окремо, подали апеляційні скарги, в яких просили скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі, з підстав порушення судом першої інстанції норм матеріального права та неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, що призвело до неправильного вирішення спору. В обґрунтування апеляційних скарг відповідачі вказують про те, що оскаржуване рішення П`ятнадцятої кадрової комісії містить мотиви та підстави для його прийняття, що повністю узгоджується з вимогами Закону №113-ІХ та Порядків №233 та №221. Заявники вказують про те, що підстав для включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки П`ятнадцятою кадровою комісією не встановлено, оскільки сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. Відповідачі також посилаються на висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 20.10.2021 у справі №380/5462/20, від 17.11.2021 у справі №340/1673/20, від 30.11.2021 у справі №440/3399/20, в яких Верховний Суд зазначив, зокрема про те, що згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. З аналізу зазначеного положення висновується, що призначення комісією нового часу (дати) складання відповідного іспиту можливе виключно за умови наявності факту переривання складання відповідного іспиту або у випадку, якщо складання такого іспиту не відбулося з технічних або інших причин. Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії. Згідно з установленими судами попередніх інстанцій обставинами справи, тестування позивачем було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. Позивач під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавала і фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершила тестування. У разі наявності під час тестування об`єктивних причин, що унеможливлюють складання прокурором такого іспиту, єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли останній звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого у даному випадку, як свідчать обставини справи, не було. Про наявність таких обставин позивач могла зазначити також у відомості, в якій розписалася відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, однак цього не зробила. Результати складення позивачем іспиту відображено членом робочої групи у відповідній відомості, із чим позивач ознайомлена і поставила власний підпис, чим підтвердила їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відсутні. Отже, твердження позивача про наявність у неї проблем із здоров`ям та неможливістю у зв`язку з цим належно пройти тестування, є безпідставними та свідчать про намагання позивача спростувати отриманий негативний результат. Позивач подала відзиви на апеляційній скарги, в яких зазначила про те, що жодна норма Закону №113-ІХ, Порядку №233 чи Порядку №221 не передбачає права кадрової комісії на перегляд чи скасування рішення іншої кадрової комісії. Позивач також зазначила, що П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) було створено згідно наказу Генерального прокурора №239 від 22.07.2021 саме з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а не з метою перевірки правомірності прийняття рішень іншими кадровими комісіями. Позивач вважає, що в межах спірних правовідносин єдиним можливим правомірним варіантом дій П`ятнадцятої кадрової комісії було призначити ОСОБА_1 конкретну дату складання іспиту на загальні здібності та навички і скласти відповідний графік складання іспитів із включенням останньої до нього. Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів зазначає наступне. Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що ОСОБА_1 з 10.09.2013 по 22.10.2021 працювала у органах прокуратури України, з 15.12.2015 на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області. 10.09.2020 наказом Генерального прокурора №422 створено Першу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). 07.10.2020 наказом Генерального прокурора №474 встановлено прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а саме: 93 для успішного складання іспиту. З 05.11.2020 позивач перебувала у стані тимчасової непрацездатності з діагнозом «Гіпертонічна хвороба II ст. неускладнена гіпертонічна криза». 06.11.2020 позивач складала іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та через технічні причини (неналежно працювала комп`ютерна техніка) набрала 91 бал. 06.11.2020 позивач звернулася з відповідними заявами до кадрової комісії, якими повідомила про поганий стан здоров`я та технічні причини (неналежно працювала комп`ютерна техніка). 20.11.2020 Першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) було розглянуто заяву позивача від 06.11.2020 і прийнято на засіданні протокольне рішення (протокол № 12), яким виключено позивача зі списку осіб, які не пройшли іспит та призначено новий час та дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, зокрема, для ОСОБА_1 (голосували «за» - одноголосно). 15.03.2021 наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 718к від 15.03.2021, визначено робоче місце прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області Скрипник В.В., у Лівобережній окружній прокуратурі міста Дніпра Дніпропетровської області. 16.07.2021 наказом Генерального прокурора №236 було ліквідовано Першу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). 22.07.2021 наказом Генерального прокурора №239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). 05.08.2021 Офісом Генерального прокурора було направлено лист за вих. № 06/2/2-2982 вих.-21 до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) з вимогою вирішити питання щодо призначення нової дати оцінювання для 479 осіб, щодо яких кадрові комісії прийняли рішення про призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. 11.08.2021 Голова П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) листом за вх. №06/3/2-3039ВН-21 до Офісу Генерального прокурора запросив усі матеріали оцінювання щодо 479 осіб, відносно яких кадрові комісії прийняли рішення про призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. 19.08.2021 П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), повторно розглянувши заяву позивача від 06.11.2020, прийнято протокольне рішення (протокол № 3), яким вирішено не включати позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. 13.09.2021 П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято протокольне рішення (протокол № 11) щодо 444 осіб, відносно яких кадрові комісії прийняли рішення про призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички (до яких увійшов і позивач), та визнано їх такими, що неуспішно пройшли атестацію. 13.09.2021 П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення № 343 про неуспішне проходження позивачем атестації. 19.10.2021 наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №3310к позивача звільнено з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області та органів прокуратури, з 22.10.2021. 15.11.2021 наказом Генерального прокурора № 357 ліквідовано П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). Правомірність рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №343 від 13.09.2021 та наказу керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.10.2021 року №3310к є предметом судового розгляду у даній справі. Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. В даному випадку з урахуванням вимог та доводів апеляційних скарги відповідачів, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог. Вирішуючи спірні правовідносини, суд апеляційної інстанції виходить з наступного. За приписами статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № №1697-VII (далі - Закон №1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо. 19 вересня 2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-IX (далі - Закон № 113-ІХ), яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Згідно з пунктом 9 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 року № 336, від 04.02.2020 року № 65, від 19.02.2020 року №102), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, (далі Порядок №221). Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку. Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку №221 заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто. Відповідно до п.11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку №221. Так, відповідно до п. 1 Порядку №221, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії. У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (п.2 Порядку №221). Відповідно до п. 3 Порядку №221, у разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор. Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (п.3-1 Порядку №221). Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (п.4 Порядку №221). Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (п.5 Порядку №221). Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Як встановлено судом, позивачем подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019 року (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора та виконувача його обов`язків від 17.12.2019 року №337, від 04.02.2020 року №65, від 13.03.2020 року №145) затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233). Відповідно до п. 1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України «Про прокуратуру», визначається цим Порядком та іншими нормативними актами. Комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів. Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами (п.2 Порядку №233). Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (п.4 Порядку №233). За приписами п. 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, у тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (п.13 Порядку №233). Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії. Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії (п.16 Порядку №233). Отже, порядок проходження прокурорами атестації у зв`язку з реформуванням органів прокуратури та створення Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур чітко визначений Законом №113-IX, Порядком №221 та Порядком №233 і передбачає, що у разі прийняття кадровою комісією відповідно до пункту 7 розділу I Порядку №221 рішення про призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту у подальшому може бути визначена лише дата такого іспиту. Як було встановлено раніше, 06.11.2020 при складенні іспиту на загальні здібності та навички позивач набрала 91 бал, що є меншим за прохідний бал. Після чого, ОСОБА_1 06.11.2020 звернулась до Першої кадрової комісії із заявою, в якій пояснила, що причиною неуспішної здачі іспиту є поганий стан здоров`я та технічні причини (неналежно працювала комп`ютерна техніка). Згідно протоколу засідання Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №12 від 20.11.2020 заяву позивача задоволено, вирішено внести її до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, виключено позивача зі списку осіб, які не пройшли іспит та призначено новий час та дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, зокрема, для ОСОБА_1 (голосували «за»-одноголосно). Вищезазначене рішення Першої кадрової комісії, оформлене протоколом від 20.11.2020 №12, на час розгляду справи у суді апеляційної інстанції є чинним та не скасованим. Більш того, у даній справі рішення Першої кадрової комісії, оформлене протоколом від 20.11.2020 №12, не оскаржується, що свідчить про відсутність підстав у суду надавати правову оцінку такому рішенню. Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 № 239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), якій Перша кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) передала матеріали атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). Після чого, на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії розглянуто питання щодо включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_2 та вирішено не включати її до графіку складання іспиту на загальні здібності і навички, оскільки позивач завершив тестування, під час тестування від неї не надходило скарг, актів про дострокове завершення тестування не складено, заяви про перенесення дати іспиту у зв`язку з поважною причиною (незадовільний стан здоров`я) не подано (протокол від 19.08.2021 №3, питання 29). Рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021, оформленим протоколом №11, вирішено включити ОСОБА_1 до списку прокурорів, які набрали менше прохідного балу і неуспішно пройшли атестацію. Саме на підставі таких висновків рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №343 позивача визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію. Зазначені обставини свідчать про існування на момент виникнення спірних правовідносин протилежних рішень щодо однієї й тієї ж особи щодо проходження нею тестування 06.11.2020, а саме: - рішення Першої кадрової комісії про призначення ОСОБА_1 іншої дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, оформлене протоколом від 20.11.2020 №12; - рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 19.08.2021, оформлене протоколом №3, яким вирішено не включати ОСОБА_1 до графіка на складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички; рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021, оформлене протоколом №11, вирішено включити ОСОБА_1 до списку прокурорів, які набрали менше прохідного балу і неуспішно пройшли атестацію. З огляду на наведене, колегія судів звертає увагу на те, що ані Закон №113-IX, ані Порядок №221, ані Порядок №233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами приймати нове рішення чи переглядати власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, чи приймати рішення про відмову включити прокурора до графіку складання іспитів, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту. Натомість вказаними нормативними актами передбачено єдиний спосіб поведінки кадрової комісії за наявності рішення про необхідність призначення прокурору іншої дати складання іспиту, а саме: включення до графіку складання іспиту. Однак, як встановлено судом апеляційної інстанції та не заперечується учасниками справи, П`ятнадцятою кадровою комісією з часу її створення не було призначено ОСОБА_1 нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. За таких обставин колегія суддів дійшла висновку про те, що, прийнявши рішення про невключення позивача до графіку проведення іспиту на загальні навички та здібності, оформлене протоколом від 19.08.2021 №3, П`ятнадцята кадрова комісія вийшла за межі наданих їй повноважень. Тому, за наявності чинного рішення Першої кадрової комісії про визначення ОСОБА_1 нової дати складання іспиту на загальні здібності та навички від 20.11.2020 (протокол №12), рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 року №343 про неуспішне проходження позивачем атестації є протиправним, оскільки суперечить принципу правової визначеності та прийняте суб`єктом владних повноважень не в межах повноважень, не на підставі та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Окрім наведеного суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що спірне рішення П`ятнадцятої кадрової комісії прийняте на підставі відомостей про результати анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Водночас, як вже неодноразово було підкреслено раніше, Першою кадровою комісією було прийнято рішення про виключення позивача із списку осіб, які під час здачі іспиту 06.11.2020 у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрали менше 93 балів. Викладене, у свою чергу, свідчить, що за протокольним рішенням від 20.11.2020 №12 ОСОБА_1 було виключено із списків осіб, які набрали менше 93 балів, що унеможливлювало врахування П`ятнадцятою кадровою комісією відомостей такого списку щодо кількості отриманих прокурорами балів взагалі. При цьому посилання відповідачів на правову позицію, висловлену Верховним Судом у постановах від 24.09.2021 у справі №160/6596/20, від 20.10.2021 у справі №380/5462/20, від 17.11.2021 у справі №340/1673/20 та ін., судом апеляційної інстанції відхиляються, оскільки правові висновки Верховного Суду у вказаних справах не є релевантними до обставин даної справи, у тому числі з огляду на те, що: - у даній справі питання правомірності врахування кадровою комісією доводів прокурора щодо необхідності повторного проведення тестування з використанням комп`ютерної техніки не є спірним, оскільки рішення Першої кадрової комісії про призначення ОСОБА_1 іншої дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, оформлене протоколом від 20.11.2020 №12 є чинним та у даній справі не оскаржується; - у даній справі на відміну від справ перелічених скаржниками має місце факт прийняття кадровими комісіями різних рішень щодо одного й того ж самого питання, які протирічать одне одному, а саме: протокольне рішення Першої кадрової комісії від 20.11.2020 №12 та протокольне рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 19.08.2021 №3. Натомість у перелічених скаржниками справах усі рішення на кожному з етапів проходження атестації прокурором приймала одна кадрова комісія та між такими рішеннями не було суперечностей. З урахуванням встановлених обставин протиправності рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №343 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що наказ керівника Запорізької обласної прокуратури №3310к від 19.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області та органів прокуратури, з 22.10.2021 є протиправним та підлягає скасуванню. Суд першої інстанції також правильно вказав про те, що з огляду на встановлений факт протиправності вищевказаного наказу про звільнення позивача, поновлення особи на відповідній посаді є необхідним заходом захисту порушених права особа на працю. Так, у відповідності до ч. 1 статті 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. З матеріалів справи встановлено, що позивача звільнено 22.10.2021, цей день був останнім робочим днем позивача, тому суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необхідність поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 з 23.10.2021. На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційних скарг не спростовують висновків суду першої інстанції, тому відсутні підстави для задоволення апеляційних скарг та скасування рішення. Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ: Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури залишити без задоволення. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 травня 2022 року залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту судового рішення безпосередньо до Верховного Суду. Головуючий - суддя Т.І. Ясенова суддя О.В. Головко суддя А.В. Суховаров