Постанова Третій апеляційний адміністративний суд № 340/4900/21

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД П О С Т А Н О В А і м е н е м У к р а ї н и 07 липня 2022 року м.Дніпросправа № 340/4900/21 Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді Баранник Н.П., суддів: Малиш Н.І., Щербака А.А., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 15 листопада 2021 року у справі № 340/4900/21 (суддя Петренко О.С., справа розглянута в порядку письмового провадження) за адміністративним позовом Державного підприємства «Агенство місцевих автомобільних доріг» до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, ВСТАНОВИВ: Державне підприємство «Агенство місцевих автомобільних доріг» (далі позивач) звернулося до суду з позовом, в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби (далі відповідач) від 29 липня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-02-04-013961-а. Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 15 листопада 2021 року позовні вимоги було задоволено, суд визнав протиправним та скасував висновок відповідача від 29 липня 2021 року. З рішенням суду першої інстанції не погодився відповідач та подав апеляційну скаргу. Посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, порушення судом норм матеріального права, відповідач просить скасувати рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 15 листопада 2021 року та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити. Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що за результатами моніторингу закупівлі «ДК 021:2015:45230000-8 будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь» були виявлені порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі». В оскарженому висновку позивача зобов`язано усунути виявлені порушення. Підстав для скасування оскарженого позивачем висновку, як вважає, відповідач, у суду не було. Позивач подав письмовий відзив на апеляційну скаргу відповідача. У відзиві стверджує, що суд першої інстанції прийняв законне і обґрунтоване рішення, вважає, що підстави для скасування рішення суду відсутні. Розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження у відповідності до приписів ст.311 КАС України. Колегія суддів, перевіривши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав. З матеріалів справи встановлено, що відповідачем було проведено моніторинг процедури закупівлі замовника ДП «Агентство місцевих автомобільних доріг» щодо предмету закупівлі: «ДК 021:2015:45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь». Підставою початку моніторингу вказано дані (спрацювання) автоматичних індикаторів ризику. 29.07.2021р. складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-04-013961-а (далі Висновок), згідно якого встановлено порушення вимог ч. 8 ст. 12 Закону України «Про публічні закупівлі». За результатом аналізу питання дотримання замовником законодавства в сфері публічних закупівель при розгляді тендерних пропозицій встановлено порушення норм ч. 11 ст.29, ч.1 ст.31 Закону. З огляду на виявлені порушення законодавства у сфері закупівель позивача зобов`язано розірвати договір відповідно до законодавства та протягом 5 робочих днів оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Позивач, вважаючи висновок відповідача від 29.07.2021р. протиправним, звернувся до суду з вимогами про його скасування. Суд першої інстанції погодився з доводами позивача щодо безпідставності вимог відповідача, викладених у Висновку, та задовольнив позовні вимоги. Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, враховуючи наступне. Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 року № 2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" у редакції, чинній на день винесення спірного висновку (далі - Закон № 2939-XII). Відповідно до ст. 5 Закону № 2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю. Згідно із преамбулою Закону України "Про публічні закупівлі" ( далі Закон №922-VIII) цей Закон встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Статтею 7-1 Закону №922-VIII (в редакції на час виникнення спірних відносин) визначався порядок здійснення моніторингу публічних закупівель. Згідно із ч.6 ст.7-1 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. Частиною 7 статті 7-1 Закону № 922-VIII передбачалося, що у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі. Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Згідно із ч.11 ст.7-1 Закону № 922-VIII, якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні". Із аналізу наведених норм права можливо дійти висновку про те, що висновок про результати моніторингу закупівлі є рішенням, яке приймається (затверджується) за результатами фінансового моніторингу закупівлі та яке породжує певні права у органу державного фінансового контролю та обов`язки у суб`єкта контролю. Тобто, за своєю правовою природою висновок за результатом моніторингу є правовим актом індивідуальної дії, який є обов`язковим для виконання. При цьому, висновок органу державного фінансового контролю, у разі виявлення порушень, повинен містити у собі зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Щодо порушень, виявлених відповідачем за результатом проведеного моніторингу. Відповідно до ч.8 ст.12 Закону №922- VIII , подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. Відповідачем встановлено, що замовником /позивачем/, на порушення вимог ч. 8 ст.12 Закону, вимагалось від переможця надання, відповідно до п.6 розд. ІІІ, тендерної документації розрахунку договірної ціни у паперовому вигляді. Статтею 22 Закону №922-VIII визначено перелік інформації, яку повинна містити тендерна документація. Зокрема, частиною другою цієї статті встановлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Встановлена частиною 8 статті 12 Закону України "Про публічні закупівлі" вимога про заборону вимагати від учасника, під час проведення процедури закупівлі в електронному вигляді, подання у паперовому вигляді інформації, стосується виключно періоду проведення процедури закупівлі та її учасників. Натомість, включена до тендерної документації вимога позивача про необхідність надання замовнику документів у паперовому вигляді стосується переможця тендеру та процедури укладення договору уже за наслідком проведеної процедури закупівлі. Відтак, суд вірно вказав, що позивач не позбавлений права встановлювати додаткові вимоги для переможця торгів, які він вважає за необхідне включити до тендерної документації. Спірний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі в частині виявленого порушення є необґрунтованим. Стосовно висновку про порушення позивачем вимог абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", згідно з якими замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо вона не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмету закупівлі. Згідно із вимогами підпункту 1.1 пункту 1 розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції", тендерної документації під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги», тобто тендерна пропозиція у будь-якому випадку повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів. Зі змісту спірного висновку вбачається, що висновки відповідача ґрунтуються на тому, що учасник ТОВ "Мостобудівельний загін №112" не надав в електронному вигляді розрахунок договірної ціни з підтверджуючими розрахунками за статтями витрат договірної ціни, чим не дотримано вимоги п.6 розд. ІІІ тендерної документації. Відповідно до ч.1 ст. 26 Закону, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах. Відповідно до приписів ч.ч.2,8 ст.26 Закону, кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію/пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі частини предмета закупівлі (лота). Учасник процедури закупівлі має право внести зміни до своєї тендерної пропозиції або відкликати її до закінчення кінцевого строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції. Такі зміни або заява про відкликання тендерної пропозиції враховуються, якщо вони отримані електронною системою закупівель до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Судом встановлено, що в тендерній документації замовника, зокрема в п.6 розд. ІІІ тендерної документації, відсутня вимога щодо надання в електронному вигляді в складі тендерної пропозиції учасника, поданої ним до кінцевого строку подання зазначеного в тендерній документації, розрахунку договірної ціни з підтверджуючими розрахунками за статтями витрат договірної ціни. Отже, твердження відповідача щодо невідповідності тендерної пропозиції учасника вимогам тендерної документації є безпідставними. Судом встановлено, що ТОВ "Мостобудівельний загон №112", як переможець процедури закупівлі надав всі документи, визначені для переможця тендерною документацією та надав інформацію, передбачену ст. 17 Закону в електронному вигляді, шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пп.2,3,5,6,8,12,13 ч. 1 та 2 ст.17. Крім того, в оскаржуваному висновку вказується, що ТОВ "Мостобудівельний загон №112" у складі тендерної пропозиції не було надано підсумкову відомість ресурсів, яку складено до договірної ціни, відповідно до технічного завдання, чим не дотримано вимоги додатку №2 до Тендерної документації. В той же час, суд встановив, що у тендерній пропозиції ТОВ "Мостобудівельний загон №112" у файлі pdf наявна сканована копія документу - Підсумкова відомість ресурсів. Тобто, тендерна документація, крім інформації, передбаченої частиною 2 статті 22 Закону № 922-VІІІ, може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. При цьому, з урахуванням положень частин 3 і 4 статті 22 Закону № 922-VІІІ інша, ніж у частині 2 цієї статті, інформація, право на включення якої до тендерної документації надане замовнику, повинна відповідати таким критеріям: її наявність повинна бути передбачена законодавством, а її надання не повинне обмежувати конкуренцію та призводити до дискримінації учасників. Як вбачається зі змісту пункту тендерної документації, замовник у пункті 2 розділу VI тендерної документації встановив вимогу щодо надання учасником у статусі переможця торгів у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення на веб - порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, у паперовому вигляді кошторисів та розрахунків договірної ціни, які відповідатимуть загальним вимогам до розрахунку вартості робіт зазначеним у цій тендерній документації. За визначенням пункту 18 статті 1 Закону № 922-VІІІ переможець процедури закупівлі - це учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю. Відтак, вимога щодо надання в паперовому вигляді кошторисів та розрахунків договірної ціни, адресована переможцю торгів і стосується ціни предмету закупівлі, визнаної електронною системою закупівель за результатами аукціону найкращою. Водночас, вимоги щодо надання переможцем кошторисів та розрахунків договірної ціни в паперовому вигляді, не стосуються інших учасників, тендерні пропозиції яких відхилені. Зважаючи на це, надання переможцем торгів в паперовому вигляді зазначеної інформації не обмежує конкуренцію та не призводить до дискримінації учасників, оскільки стосується правовідносин щодо укладання договору закупівлі, які виникають після завершення процедури закупівлі. Законом № 922 не передбачене надання в електронному вигляді через електронну систему закупівель після закінчення терміну подання тендерних пропозицій будь - якої інформації, яка стосується предмету закупівлі, у тому числі розрахунків, які обґрунтовують ціну, запропоновану учасником закупівлі під час процедури. Договір про закупівлю укладається, відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України, з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Статтею 638 Цивільного кодексу України (далі -ЦК України) встановлено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Пунктами 2 і 3статті 180 Господарського кодексу України (далі -ГК України) визначено, що господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. В силу частини четвертої статті 41 Закону № 922-VІІІ, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися, зокрема, від пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі. Після погодження договірної ціни укладається договір підряду на виконання робіт. Таким чином, договірна ціна підтверджує запропоновану учасником процедури закупівлі ціну та є невід`ємною частиною договору, який укладається з переможцем закупівлі. Статтею 30 Закону № 922, яка регулює порядок проведення електронного аукціону, не передбачене надання учасником одночасно з пониженням ціни предмета закупівлі в електронній формі розрахунків та інших документів, які підтверджують її складові, необхідні для перевірки замовником під час укладання договору про закупівлю. Оскільки договір про закупівлю укладається в письмовій формі, то, відповідно, і договірна ціна та розрахунки, які її обґрунтовують, як невід`ємна частина договору, також повинні надаватись переможцем закупівлі в паперовій формі. Відтак, умова замовника щодо надання переможцем торгів договірної ціни та розрахунків, які її підтверджують у письмовій формі, не суперечить вимогам статті 22 Закону № 922 та не порушує приписи ч. 8 статті 12 Закону №

922. За огляду на викладене є вірними висновки суду, що позивачем спростовано належними доказами висновки відповідача щодо допущення порушень приписів ч. 8 ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі". Колегія суддів погоджується з виновками суду першої інстанції про наявні підстави для задоволення позовних вимог, оскільки висновок, що оскаржується позивачем, не відповідає вимогам закону. Доводи, наведені у апеляційній скарзі, не спростовують правильних висновків суду першої інстанції, а тому рішення суду першої інстанції у даній справі слід залишити без змін, а апеляційну скаргу відповідача без задоволення. Керуючись ст.311, п.1 ч.1 ст.315, ч.1 ст.316, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу скаргу Північного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення. Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 15 листопада 2021 року у справі № 340/4900/21 - залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у випадках та в строки, визначені статтями 328, 329 КАС України. Головуючий - суддя Н.П. Баранник суддя Н.І. Малиш суддя А.А. Щербак