Постанова Шостий апеляційний адміністративний суд № 640/29175/20

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 640/29175/20 Суддя (судді) першої інстанції: Чудак О.М. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 27 червня 2022 року м. Київ Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючий суддя Грибан І.О. судді: Ключкович В.Ю. Парінов А.Б. розглянув у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 жовтня 2021 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ЙЕ Енергія» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправною та скасування постанови, - УС Т А Н О В И В: Товариство з обмеженою відповідальністю «ЙЕ Енергія» звернулось до суду з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, у якому просило про визнання протиправною та скасування постанови від 30.09.2020 №1809 «Про накладення штрафу на ТОВ «ЄГАЗ» за порушення вимог законодавства та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання природного газу». Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 жовтня 2021 року позов задоволено повністю. Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог, покликаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права та неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи. Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що суд першої інстанції безпідставно застосовував норми Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» під час прийняття рішення. Апелянт зауважив, що проведення позапланової перевірки дотримання позивачем ліцензійних умов провадження відповідного виду господарської діяльності належить до виключних повноважень Комісії, а оскаржувана постанова НКРЕКП прийнята в межах повноважень та у спосіб, визначений законодавством України. Також відповідач зазначає, що, Комісія з проведення перевірки в перший день перевірки пред`явила уповноваженому представнику ТОВ «ЄГАЗ» - Прокоф`євій Людмилі Сергіївні оригінали службових посвідчень, оригінал та надала копію посвідчення на проведення позапланової виїзної перевірки від 20.08.2020 №398, а також листом від 26.08.2020 №42/534-20 надала запит до перевірки щодо надання необхідних документів, що був зареєстрований в перший день проведення перевірки ТОВ «ЄГАЗ» за №СЛ-457-167-0820 від 26.08.2020 та наданий Комісії з проведення перевірки безпосередньо під час перебування Комісії з проведення перевірки у приміщенні ТОВ «ЄГАЗ». Спростовуючи доводи позивача, апелянт акцентує увагу на тому, що відповідно до календаря засідань НКРЕКП, розміщеного на офіційному вебсайті НКРЕКП, засідання Регулятора відбувалось 28.08.2020 та 02.09.2020. У зв`язку із тим, що лист ТОВ «ЄГАЗ» щодо продовження строку проведення позапланової виїзної перевірки ТОВ «ЄГАЗ» надійшов до Управління та НКРЕКП 31.08.2020, остання не мала підстав розгляду питання щодо продовження перевірки на найближче засідання. В свою чергу, Законом №1540-VIII та Порядком №428 не передбачено можливості зупинення проведення перевірки. Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 28 квітня 2022 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 жовтня 2021 року та на підставі п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України призначено справу до апеляційного розгляду в порядку письмового провадження. Відзив на апеляційну скаргу до суду не надходив, що не перешкоджає її розгляду по суті. Суд апеляційної інстанції, переглядаючи справу в межах доводів апеляційної скарги, надаючи оцінку правильності застосування судом першої інстанцій норм матеріального та процесуального права, звертає увагу на наступне. Судом першої інстанції встановлено, що Управлінням НКРЕКП у м. Києві та Київській області відповідно до Постанови НКРЕКІ від 05.08.2020 №1520 «Про проведення позапланових виїзних перевірок дотримання і законодавства та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання природного газу суб`єктами господарювання», на підставі посвідчення на проведення позапланової виїзної перевірки від 20.08.2020 №398 проведена позапланова виїзна перевірка дотримання ТОВ «ЄГАЗ» вимог законодавства та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання природного газу. 01.09.2020 відповідачем, за результатами проведення позапланової виїзної перевірки дотримання суб`єктом господарювання - ТОВ «ЄГАЗ», вимог законодавства та ліцензійних умов з постачання природного газу, складено акт №333, в якому зафіксовано порушення позивачем пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов щодо здійснення господарської діяльності з постачання природного газу з дотриманням вимог правил постачання природного газу, інших нормативно-правових актів та нормативних документів, які регулюють ринок природного газу, зокрема, пункту 1 глави 1 розділу XIV Кодексу ГТС, положень пункту 4.1 Типового договору, у частині вчасного збалансування свого портфоліо балансування у червні 2020 року. Не погоджуючись з висновками акту від 01.09.2020 №333 позивач направив до Управління НКРЕКП у м. Києві та Київській області та НКРЕКП письмові пояснення (заперечення) та обґрунтування від 07.09.2020 №167ЮД-1210-0920, які НКРЕКП залишені без задоволення, а висновки акту від 01.09.2020 №333 - без змін. На підставі зазначеного акту, відповідачем, у результаті розгляду на засіданні 30.09.2020, прийнято постанову від 30.09.2020 №1809, якою встановлено порушення ТОВ «ЄГАЗ» вимог пункту 2.1 Ліцензійних умов, у частині здійснення господарської діяльності з постачання природного газу з дотриманням вимог правил постачання природного газу, інших нормативно-правових актів та нормативних документів, які регулюють ринок природного газу, а саме вимог пункту 1 глави 1 розділу XIV Кодексу ГТС та положень пункту 4.1 Типового договору, у частині вчасного збалансування свого портфоліо балансування, у зв`язку з чим, відповідно до статей 17, 19 та 22 Закону №1540-VIII, статті 59 Закону України «Про ринок природного газу», на позивача накладено штраф у розмірі 51 000 грн. Вважаючи таку постанову протиправною позивач звернувся до суду з даним позовом. Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне. В силу вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Правовий статус та повноваження НКРЕКП(відповідача у справі) визначаються Законом України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» від 22.09.2016 № 1540-VIII (далі - Закон № 1540-VIII, у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин). Відповідно до частин першої-третьої статті 1 Закону № 1540-VIII Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі також - Регулятор) є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Регулятор є юридичною особою публічного права, має відокремлене майно, що є державною власністю, рахунки в органах, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів, печатку із зображенням Державного Герба України та своїм найменуванням. Роботу Регулятора забезпечують його центральний апарат і територіальні органи. Згідно з пунктом 2 частини 2 статті 3 вказаного Закону Регулятор (НКРЕКП) здійснює державне регулювання шляхом ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг. Стаття 4 Закону№ 1540-VIII передбачає, що основними принципами діяльності Регулятора є, зокрема: законність; компетентність; справедливість; прогнозованість та своєчасність прийняття рішень; неупередженість та об`єктивність під час прийняття рішень; відкритість і прозорість, гласність процесу державного регулювання; недопущення дискримінації; відповідальність за прийняті рішення. Разом з тим, відповідно до пунктів 11, 12 частини 1 статті 17 Закону№ 1540-VIII для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор: контролює додержання ліцензіатами законодавства у відповідній сфері регулювання і ліцензійних умов провадження господарської діяльності та вживає заходів до запобігання порушенням ліцензійних умов; розглядає справи про порушення ліцензійних умов, а також справи про адміністративні правопорушення і за результатами розгляду приймає рішення про застосування санкцій, накладення адміністративних стягнень у випадках, передбачених законом, приймає у межах своєї компетенції рішення про направлення до відповідних державних органів матеріалів про виявлені факти порушення законодавства. Згідно з пунктом 4 частини 1 статті 2 зазначеного Закону дія цього Закону не поширюється на ліцензування таких видів господарської діяльності: діяльність у сфері електроенергетики, на ринку природного газу, централізоване водопостачання та централізоване водовідведення, виробництво теплової енергії, транспортування теплової енергії магістральними і місцевими (розподільними) тепловими мережами, постачання теплової енергії та іншу діяльність, ліцензування якої здійснює Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, відповідно до закону, та здійснення контролю у цих сферах. У відповідності до пункту 27 частини 1 статті 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» ліцензуванню підлягають такі види господарської діяльності: діяльність на ринку природного газу, яка ліцензується з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про ринок природного газу». Таким чином, вказані Закони співвідносяться між собою як загальний (Закон України «Про ліцензування видів господарської діяльності») та спеціальний (Закон України «Про ринок природного газу»). Водночас відповідно до статті 19 Закону № 1540-VIII регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю. Перевірка проводиться на підставі рішення Регулятора. Для проведення перевірки створюється комісія з перевірки, що складається не менш як із трьох представників центрального апарату та/або територіальних органів Регулятора. Згідно з частиною четвертою вказаної статті, під час здійснення державного контролю Регулятор має право: 1) вимагати від суб`єкта господарювання усунення виявлених порушень вимог цього Закону та законів, що регулюють діяльність у сфері енергетики та комунальних послуг, і ліцензійних умов; 2) фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо- та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу; 3) вимагати припинення дій, що перешкоджають здійсненню державного контролю; 4) призначати експертизу, одержувати пояснення, довідки, копії документів, відомості з питань, що виникають під час державного контролю; 5) приймати обов`язкові до виконання суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, рішення про усунення виявлених порушень; 6) накладати штрафні санкції та вживати заходів, передбачених законом. Відповідно до частини сьомої цієї статті підставою для проведення позапланової виїзної перевірки є: 1) подання суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, письмової заяви про здійснення заходу державного контролю; 2) обґрунтоване звернення фізичної або юридичної особи про порушення суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, її законних прав; 3) обґрунтоване звернення суб`єктів господарювання та споживачів про порушення суб`єктом природної монополії законодавства з питань доступу до електричних/теплових/газових мереж та/або порушення ліцензійних умов; 4) перевірка виконання рішень Регулятора щодо усунення порушень вимог законодавства, прийнятих за результатами планових або позапланових перевірок. Строк проведення позапланової виїзної перевірки не може перевищувати 10 робочих днів, а щодо суб`єктів малого підприємництва - трьох робочих днів. У разі великих обсягів перевірки за рішенням Регулятора строк проведення позапланової виїзної перевірки може бути збільшений до 20 робочих днів, а для суб`єктів малого підприємництва - до п`яти робочих днів з внесенням відповідних змін до посвідчення на проведення перевірки. За результатами перевірки складається акт у двох примірниках, який підписується членами комісії з перевірки. Один примірник акта про результати перевірки передається суб`єкту господарювання, діяльність якого перевірялася, або уповноваженій ним особі. У разі відмови суб`єкта господарювання або уповноваженої ним особи прийняти акт про результати перевірки такий акт надсилається суб`єкту господарювання рекомендованим листом протягом п`яти робочих днів з дня підписання акта членами комісії з перевірки. Суб`єкт господарювання, діяльність якого перевірялася, має право надати письмові пояснення та обґрунтування щодо проведеної перевірки та/або виявлених порушень у строк до п`яти робочих днів з дня отримання акта про результати перевірки. У разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання Регулятора, за результатами якого Регулятор приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом. Акт про результати перевірки разом із поясненнями та обґрунтуванням суб`єкта господарювання, діяльність якого перевірялася, підлягає оприлюдненню на офіційному веб-сайті Регулятора до розгляду акта на засіданні Регулятора. З матеріалів справи убачається, що ТОВ «ЄГАЗ» здійснює діяльність з постачання природного газу на підставі ліцензії, виданої відповідно до постанови НКРЕКП від 18.05.2017 №

674. Отже, у своїй діяльності позивач має керуватися: Кодексом газотранспортної системи України (надалі Кодекс ГТС), затвердженим Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 30.09.2015 № 2493 (із змінами та доповненнями); Ліцензійними умовами провадження господарської діяльності з транспортування природного газу, затвердженими Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 16.02.2017 № 201 (із змінами та доповненнями); Правилами постачання природного газу, затвердженими Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 30.09.2015 № 2496 (із змінами та доповненнями); Типовими договорами транспортування природного газу, затвердженими Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 30.09.2015 №2497 (в редакції, що діяла до 30.06.2020) та іншими нормативно - правовими актами. В свою чергу, ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» (далі - ТОВ «Оператор TTC України»)звернувся до НКРЕКП з листом від 20.07.2020 № ТОВВИХ-20-8475 про здійснення заходу державного контролю щодо недотримання, зокрема, ТОВ «ЄГАЗ» Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 16.02.2017 №

201. З листа ТОВ «Оператор TTC України» вбачалося, що в червні 2020 року окремі замовники послуг транспортування - постачальники зі спеціальними обов`язками, визначені додатком до Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.10.2018 року № 867, у тому числі і ТОВ «ЄГАЗ», допустили значний обсяг негативного добового небалансу шляхом надання незбалансованих номінацій/реномінацій (коли планові обсяги подачі природного газу до газотранспортної системи відрізняються від планових обсягів відборів природного газу газотранспортної системи) та невжиття заходів щодо вчасного збалансування своїх портфоліо балансування. Надання послуг транспортування природного газу призвело до створення фізичного перевантаження газотранспортної системи, оскільки відбувався відбір з газотранспортної системи природного газу Оператора газотранспортної системи, а не газу, поданого замовниками послуг транспортування, чи газу, який перебуває у їх власності чи розпорядженні. На підставі звернення ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» та п. 2 ч. 7 ст. статті 19 Закону «Про НКРЕКП», Регулятором і була прийнята постанова від 05.08.2020 № 1520 Про проведення позапланових виїзних перевірок дотримання вимог законодавства та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання природного газу суб`єктами господарювання із додатком, в якому наведено перелік суб`єктів господарювання щодо яких проводяться позапланові виїзні перевірки дотримання вимог нормативно-правових актів та нормативних документів, які регулюють ринок природного газу, та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання природного газу. До зазначеного переліку увійшло 30.09.2020, прийнято постанову від 30.09.2020 №1809, (код ЄДРПОУ 38863790). За результатами проведення позапланової перевірки було складено Акт позапланової виїзної перевірки дотримання ТОВ «ЄГАЗ» вимог законодавства та Ліцензійних умов з постачання природного газу від 01.09.2020 № 333. 30.09.2020 за результатами розгляду Акту № 333 на засіданні Регулятора, яке було проведено у формі відкритого слухання, прийнято постанову НКРЕКП № 1809 «Про накладення штрафу на ТОВ «ЄГАЗ» за порушення вимог законодавства та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання природного газу». Відповідно до ст. 22 Закону № 1540-VIII суб`єкти господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, несуть відповідальність за правопорушення у сферах енергетики та комунальних послуг, визначені законами України «Про ринок електричної енергії», «Про природні монополії», «Про комбіноване виробництво теплової та електричної енергії (когенерацію) та використання скидного енергопотенціалу», «Про засади функціонування ринку електричної енергії України», «Про ринок природною газу», «Про трубопровідний транспорт», «Про теплопостачання», «Про питну воду та питне водопостачання», «Про державне регулювання у сфері комунальних послуг та іншими законами, що регулюють відносини у відповідних сферах». За порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у відповідній сфері. Регулятор може застосовувати санкції у вигляді: 1) застереження та/або попередження про необхідність усунення порушень; 2) накладення штрафу; 3) зупинення дії ліцензії; 4) анулювання ліцензії. Регулятор застосовує штрафні санкції до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, у розмірах, встановлених цим Законом, законами України «Про ринок електричної енергії», «Про природні монополії», «Про питну воду та питне водопостачання», «Про ринок природного газу», «Про теплопостачання». Частиною 1 статті 59 Закону України «Про ринок природного газу» встановлено, що суб`єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом. Одночасно, пункт 1 частини другої статті 59 Закону України «Про ринок природного газу» передбачає, що правопорушеннями на ринку природного газу є, зокрема порушення ліцензіатами відповідних ліцензійних умов провадження господарської діяльності, в свою чергу частини третя та четверта цієї ж статті передбачають види та розміри відповідальності. Пунктом 2.1. глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 16.02.2017 №201 (далі - Ліцензійні умови з постачання) закріплено, що здійснення господарської діяльності з постачання природного газу з дотриманням вимог Правил постачання природного газу, інших нормативно-правових актів та нормативних документів, які регулюють ринок природного газу, зокрема: пункту 1 глави 1 розділу XIV Кодексу газотранспортної системи, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2493 (далі - Кодекс ГТС); положень пункту 4.1 Типового договору транспортування природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2497 (дані - Типовий договір). Отже, дотримання наведених вище положень чинного законодавства є основною вимогою для ТОВ «ЄГАЗ» за умови здійснення ним господарської діяльності з постачання природного газу на підставі ліцензії, що і було предметом позапланової перевірки. Зі змісту акту перевірки та оскаржуваної постанови слідує, що позивачем порушено вимог пункту 2.1 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання природного газу з дотриманням вимог правил постачання природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 16.02.2017 №201 (далі - Ліцензійні умови), відповідно до якого господарська діяльність з постачання природного газу здійснюється з дотриманням вимог Правил постачання природного газу, інших нормативно-правових актів та нормативних документів, які регулюють ринок природного газу, зокрема, пункту 1 глави 1 розділу XIV Кодексу газотранспортної системи, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2493 та положень пункту 4.1 Типового договору транспортування природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2497. Згідно з пунктом 1 глави 1 розділу XIV «Комерційне балансування» Кодексу газотранспортної системи (далі - Кодекс ГТС) замовники послуг транспортування відповідають за збалансованість своїх портфоліо балансування протягом періоду балансування для мінімізації потреб оператора газотранспортної системи у вчиненні дій із врегулювання небалансів, передбачених цим Кодексом. Періодом балансування є газова доба (D). У відповідно до пункту 4.1 Типового договору транспортування природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2497, замовник зобов`язаний, зокрема, вчасно збалансовувати своє портфоліо балансування, а тому НКРЕКП вбачає порушення позивачем Ліцензійних умов саме у порушенні положень вимог пункту 1 глави 1 розділу XIV Кодексу ГТС та положень пункту 4.1 Типового договору транспортування природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2497, у частині вчасного збалансування свого портфоліо балансування. Разом з тим, колегія суддів зазначає, що згідно з пунктом 4 частини 1 статті 1 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» ліцензійні умови - нормативно-правовий акт Кабінету Міністрів України, іншого уповноваженого законом органу державної влади, положення якого встановлюють вичерпний перелік вимог до провадження господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, обов`язкових для виконання ліцензіатом, та вичерпний перелік документів, що додаються до заяви про отримання ліцензії. Частиною 9 статті 9 цього ж Закону встановлено, що вимоги ліцензійних умов до суб`єкта господарювання мають бути обумовлені особливостями провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, та включають специфічні організаційні, кадрові, технологічні та інші вимоги. Відповідно до частини 10 цієї ж статті до ліцензійних умов не можуть бути включені вимоги: 1) щодо додержання законодавства України у відповідній сфері та/або окремих законів у цілому; 2) законодавства, обов`язкові до виконання всіма суб`єктами господарювання. Таким чином, ліцензійні умови - це конкретні специфічні вимоги в тій чи іншій сфері господарювання. Окрім того, пункт 2.1 Ліцензійних умов передбачає додержання законодавства - вимог Правил постачання природного газу, інших нормативно-правових актів та нормативних документів, які регулюють ринок природного газу, у цілому. Ліцензійні умови включають в себе весь спектр нормативно-правових актів та нормативних документів, які регулюють ринок природного газу, за порушення яких НКРЕКП може застосувати відповідні санкції за порушення саме Ліцензійних умов, Відповідно до положень пункту 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС портфоліо балансування - це сукупність подач та відборів замовника послуг транспортування природного газу; підтверджена номінація -підтверджений оператором газотранспортної системи обсяг природного газу замовника послуг транспортування, який буде прийнятий від замовника в точках входу до газотранспортної системи та переданий замовнику в точках виходу з газотранспортної системи у відповідний період; реномінація - заявка на зміну підтвердженої номінації. Як зазначалося, відповідно до пункту 1 глави 1 розділу XIV Кодексу ГТС замовники послуг транспортування відповідають за збалансованість своїх портфоліо балансування протягом періоду балансування для мінімізації потреб оператора газотранспортної системи у вчиненні дій із врегулювання небалансів, передбачених цим Кодексом. Періодом балансування є газова доба (D). Згідно з положеннями глави 2 XIV Кодексу ГТС замовник послуг транспортування природного газу може надавати торгове сповіщення на газову добу незалежно від надання номінації/реномінації на таку газову добу. Замовник послуг транспортування природного газу може надавати необмежену кількість торгових сповіщень протягом газової доби (D). Передача природного газу здійснюється на віртуальній торговій точці. У відповідності до положень глави 3 розділу IV Кодексу ГТС з метою забезпечення комунікації між замовниками послуг транспортування, у тому числі для їх самоорганізації з метою врегулювання власних небалансів протягом газової доби (D) оператор газотранспортної системи повинен створити та підтримувати на інформаційній платформі дошку повідомлень. Дошка повідомлень є інструментом для публікації (оприлюднення) замовниками послуг транспортування повідомлень про наміри відчуження (продажу) чи набуття (купівлі) певних обсягів природного газу. Для забезпечення фактичного приймання-передачі природного газу між замовниками послуг транспортування (балансовими портфоліо), які розмістили інформацію на дошці повідомлень, замовники послуг транспортування мають подати оператору газотранспортної системи відповідні торгові сповіщення. Отже, обґрунтованими є доводи відповідача щодо того, що замовники послуг транспортування, у тому числі позивач, відповідають за збалансованість своїх портфоліо балансування та мають вчиняти всі необхідні заходи направлені на збалансованість своїх портфоліо балансування протягом газової доби, в якій здійснюється надання послуг транспортування природного газу. При цьому положеннями Кодексу ГТС, окрема, забезпечено можливість вчасного врегулювання замовниками послуг транспортування своїх портфоліо балансування протягом періоду балансування для мінімізації потреб оператора газотранспортної системи у вчиненні дій із врегулювання небалансів. Відповідно до положень глави 1 розділу XIV Кодексу ГТС Замовники послуг транспортування відповідають за збалансованість своїх портфоліо балансування протягом періоду балансування для мінімізації потреб оператора газотранспортної системи у вчиненні дій із врегулювання небалансів, передбачених цим Кодексом. Періодом балансування є газова доба. При розрахунку небалансу замовників послуг транспортування оператор газотранспортної системи враховує всі обсяги природного газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи. Перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом, а перевищення обсягів переданого природного газу над обсягами відібраного природного газу - позитивним небалансом. Окрім того, відповідно до положень глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС оператор газотранспортної системи розраховує обсяг добового небалансу для кожного портфоліо балансування замовників послуг транспортування природного газу за кожну газову добу як різницю між алокаціями подач природного газу до газотранспортної системи та алокаціями відбору з газотранспортної системи (з урахуванням підтверджених торгових сповіщень). Плата за добовий небаланс має відображати витрати та враховувати вартість вчинення балансуючих дій оператором газотранспортної системи, а також коригування, визначене відповідно до вимог цієї глави. Плата за добовий небаланс застосовується таким чином: - якщо обсяг добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є позитивним, то вважається, що замовник послуг транспортування природного газу на підставі попередньої згоди, наданої на умовах договору на транспортування природного газу, продав оператору газотранспортної системи природний газ в обсязі добового небалансу і, відповідно, має право на отримання грошових коштів від оператора газотранспортної системи у розмірі плати за добовий небаланс; - якщо добовий небаланс замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є негативним, то вважається, що замовник послуг транспортування природного газу на підставі попередньої згоди, наданої на умовах договору на транспортування природного газу, придбав природний газ в оператора газотранспортної системи в обсязі добового небалансу та повинен сплатити оператору газотранспортної системи плату за добовий небаланс. Згідно з пунктом 15 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС плата за добовий небаланс для замовника послуг транспортування природного газу розраховується без урахування величини коригування, якщо обсяг добового небалансу не перевищує допустиме відхилення. Плата за добовий небаланс для замовника послуг транспортування природного газу розраховується без урахування величини коригування, якщо обсяг добового небалансу не перевищує допустиме відхилення. Відповідно до пунктом 16 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС у випадку позитивного небалансу допустиме відхилення розраховується щоденно та дорівнює 10% від обсягів природного газу, поданих на точках виходу (за винятком віртуальної торгової точки) до газотранспортної системи у відповідну газову добу. У випадку негативного небалансу допустиме відхилення розраховується щоденно та дорівнює 10% від обсягів природного газу, поданих на точках входу (за винятком віртуальної торгової точки) до газотранспортної системи у відповідну газову добу. Пунктом 17 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС визначено, що на підставі остаточних алокацій подач та відборів замовника послуг транспортування природного газу оператор газотранспортної системи здійснює розрахунок остаточного обсягу добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за кожну газову добу звітного місяця та визначає його остаточну плату за добовий небаланс за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць. Пунктом 18 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС оператор газотранспортної системи до 12 числа газового місяця, наступного за звітним, надає замовнику послуг транспортування природного газу в електронному вигляді через інформаційну платформу інформацію про остаточні щодобові подачі та відбори (у розрізі споживачів замовника послуг транспортування природного газу), обсяги та вартість щодобових небалансів у звітному газовому місяці. Пунктом 19 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС передбачено, що у випадку якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця, оператор газотранспортної системи до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, надсилає замовнику послуг транспортування природного газу рахунок на оплату за добовий небаланс (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця). Замовник послуг транспортування природного газу має оплатити рахунок на оплату за добовий небаланс у строк до 20 числа місяця, наступного за звітним. Пунктом 20 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС визначено, що у випадку якщо загальна вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця, оператор газотранспортної системи до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, повідомляє замовника послуг транспортування природного газу про розмір грошових коштів, які підлягають виплаті замовнику (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця). Виплата грошових коштів здійснюється на рахунок замовника послуг транспортування природного газу у строк до 20 числа місяця, наступного за звітним. Положеннями пункту 4.1 розділу IV Типового договору транспортування природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30 вересня 2015 року № 2497 (далі - Типовий договір) визначено, що замовник зобов`язаний, зокрема: своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому Послуг; надати Оператору фінансове забезпечення в порядку, встановленому у Кодексі та цьому Договорі; вчасно збалансовувати своє портфоліо балансування; здійснити своєчасну та повну оплату додаткової плати Оператору у разі перевищення розміру замовленої потужності та/або плати за зміну умов (обмежень) користування потужністю з обмеженнями, та/або недотримання параметрів якості природного газу, який передається ним у газотранспортну систему, у порядку, визначеному цим Договором та Кодексом; реєструвати в Реєстрі споживачів постачальника на інформаційній платформі Оператора споживачів, стосовно яких він є діючим постачальником; здійснити своєчасну та повну оплату за перевищення розміру договірної потужності, додаткову плату за зміну умов (обмежень) використання потужності з обмеженнями, плату за добовий небаланс, плату за нейтральність балансування, додаткову плату у разі недотримання параметрів ФХП газу та плату за несанкціонований відбір природний газу з газотранспортної системи в порядку, визначеному Кодексом та цим Договором; здійснити у термін до 5 робочих днів з дня виставлення рахунку оплату вартості добових небалансів, якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів Замовника протягом звітного газового місяця. Положеннями пункту 3.1 розділу III Типового договору визначено, що Оператор зобов`язаний, зокрема, здійснити у строк до 20 числа місяця, наступного за звітним, виплату грошових коштів на рахунок Замовника, якщо загальна вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових негативних небалансів Замовника протягом звітного газового місяця. Відповідно до абзацу 2 пункту 9.2 розділу IX Типового договору у разі виникнення у Замовника позитивного добового небалансу Оператор здійснює купівлю у замовника, а Замовник продаж природного газу Оператору в обсягах позитивного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розділом XIV Кодексу ГТС. Пунктом 9.4 розділу IX Типового договору передбачено, що у випадку якщо загальна вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця, Оператор до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, повідомляє Замовника про розмір грошових коштів, які підлягають виплаті Замовнику (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця). Виплата грошових коштів здійснюється на рахунок Замовника у термін до 5 робочих днів з дня повідомлення. У пункті 11.4 розділу XI Типового договору зазначено, що врегулювання щодобових небалансів оформлюються одностороннім актом за підписом Оператора на весь обсяг щодобових небалансів. В акті зазначаються щодобові обсяги небалансів, а також ціни, за якими Оператор врегулював щодобові небаланси (у розрізі кожної доби). Пунктами 12.1 та 12.3 розділу XII Типового договору, передбачено, що протягом всього строку отримання послуг Замовник надає Оператору та підтримує на належному рівні фінансове забезпечення відповідно до вимог Кодексу ГТС. Фінансове забезпечення виконання Замовником зобов`язань щодо оплати добового небалансу надається у формах, визначених Кодексом, на користь Оператора згідно з чинним законодавством України. Як вбачається з матеріалів справи, між ТОВ « Оператор ГТС України» та ТОВ «ЄГАЗ» укладено Договір транспортування природного газу від 17 грудня 2019 року № 1912000074, який відповідає Типовому договору транспортування природного газу, затвердженому постановою НКРЕКП від 30 вересня 2015 року № 2497 (в редакції, що діяла до 30 червня 2020 року). 22.06.2018 ТОВ «ЄГАЗ» укладено з ПАТ «УКРТРАНСГАЗ» договір зберігання (закачування, відбору) природного газу № 180600318. За вказаним договором, Товариством у червні 2020 року отримано послугу індивідуальної потужності відбору на добу наперед в обсязі 326,029 тис. м3 та послугу індивідуальної потужності закачування на добу наперед в обсязі 0,030 тис. м3 та складено акти від 30 червня 2020 року №2000205/06.20/18060000318/ПВдоб та №2000204/06.20/18060000318/ПВдоб відповідно. ТОВ «ЄГАЗ» здійснювало закупівлю імпортного природного газу на підставі договору №6, що є індивідуальним контрактом до рамкової угоди №20012020/GZPUA від 20 січня 2020 року щодо продажу та купівлі природного газу, укладеного з ТОВ «Прометеус Енерджі». Також, ТОВ «ЄГАЗ» здійснювало придбання природного газу у віртуальній торговій точці (далі ВТТ) за торговими сповіщеннями (далі - ТС) у 5 контрагентів, а також здійснювало повернення придбаного природного газу до ТОВ «Львівгаз Збут» та ТОВ «Київоблгаз Збут» шляхом продажу цього газу. Комісією з проведення перевірки було проведено аналіз розміщених Ліцензіатом на інформаційній платформі ТОВ Оператор ГТС України номінацій/реномінаній у червні 2020 року. В ході перевірки встановлено, що постачання природного газу становить 31252,694 тис. м3, що складає 40,70% від загального обсягу продажу природного газу (76781,601 тис. м3=45528,907 + 31252,694). При цьому, ТОВ «Оператор ГТС України» 30 червня 2020 року склав односторонній акт врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць червень 2020 року від 30.06.2020 № 06-2020-1912000074, відповідно до якого розмір плати за добовий небаланс природного газу за газовий місяць, що підлягає сплаті замовником, а саме ТОВ «ЕГАЗ» ( розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця) складає 55119,95 грн. (з ПДВ). Отже, ТОВ «ЄГАЗ» порушило вимоги пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов щодо здійснення господарської діяльності з постачання природного газу і дотриманням вимог Правил постачання природного газу, інших нормативно-правових актів та нормативних документів, які регулюють ринок природного газу, зокрема. вимог пункту І глави і розділу XIV Кодексу ГТС та положень пункту 4.1 Типового договору у частині вчасного збалансування свого портфоліо балансування. З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи відповідача щодо порушення позивачем вимог пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов щодо здійснення господарської діяльності з постачання природного газу з дотриманням вимог Правил постачання природного газу, інших нормативно-правових актів та нормативних документів, які регулюють ринок природного газу, зокрема, вимог пункту 1 глави 1 розділу. Оскаржувана постанова прийнята в межах повноважень визначених Законами України «Про ринок природного газу», «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності», Указом Президента України від 10.09.2014 №715 « Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг та у спосіб, визначений законодавством України». Щодо тверджень позивача про порушення процедури проведення заходу державного контролю, колегія суддів зазначає наступне. Відповідно до статі 4 Закону про НКРЕКП основними принципами діяльності Регулятора є, зокрема, законність, справедливість, неупередженість та об`єктивність під час прийняття рішень, відкритість i прозорість, гласність процесу державного регулювання, відповідальність за прийняття рішення. Згідно з положеннями статті 14 Закону про НКРЕКП основною формою роботи Регулятора, як колегіального органу, є засідання. Засідання Регулятора проводяться у формі відкритих слухань. На відкритих слуханнях розглядаються всі питання, розгляд яких належить до повноважень Регулятора, крім питань, що містять таємну інформацію. Перелік питань, що вносяться на розгляд Регулятора, оприлюднюється не пізніше як за три робочі дні до дня проведення засідання на офіційному веб-сайті Регулятора. Регулятор забезпечує онлайн-трансляцію засідань, що проводяться у формі відкритих слухань, на своєму офіційному веб-сайті Порядок організації Регулятора, зокрема проведення його засідань, визначається регламентом. Постановою НКРЕКП від 06.12.2016 № 2133 затверджено Регламент Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Відповідно до положень Регламенту, діяльність НКРЕКП є відкритою та прозорою, що забезпечується шляхом розміщення на офіційному веб-caйті НКРЕКП у мережі Інтернет та друкованому виданні «Інформаційний бюлетень НКРЕКП», онлайн-трансляцій засідань, що проводяться у формі відкритих слухань, публікацій у засобах масової інформації, трансляцій по радіо i телебаченню репортажів, інтерв`ю, а також виступів Голови та членів НКРЕКП. Згідно із положеннями глави 7 Регламенту, реєстрація учасників засідання НКРЕКП здійснюється на офіційному веб-сайті НКРЕКП у розділі «Реєстрація онлайн» напередодні та завершується за 20 хвилин до початку засідання. Учасниками засідання є особи, які звернулися до НКРЕКП iз заявою про видачу ліцензії, ліцензіати, споживачі, особи, залучені до участі в розгляді питань (свідки, експерти, перекладачі), та інші зареєстровані особи. Разом з тим, відповідно до ст. 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» з метою запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19 та з урахуванням рішення Державної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій 10.03.2020 Кабінетом Міністрів України прийнято постанову від 11.03.2020 №211 «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19». Так, у зв`язку iз встановленням карантину на всій території України та з метою запобігання та поширення коронавірусу COVID-19 серед працівників НКРЕКП з урахуванням постанови КМУ № 211, НКРЕКП прийнято наказ від 16.03.2020 № 18- а «Про запобігання поширенню коронавірусу COVID-19 в НКРЕКП» (далі Наказ) положеннями пункту 1 якого встановлено, що представники ліцензіатів, здобувачів ліцензій, заявники, інші особи допускаються до адміністративного будинку, в якому розміщено центральний апарат НКРЕКП, лише у випадку крайньої необхідності та за погодженням з керівником апарату. Пунктом 2 Наказу передбачено забезпечення участі у засіданнях у формі відкритих слухань у період карантину учасників засідання, присутність яких є обов`язковою, дистанційно шляхом застосування технічних засобів відповідно до пункту 7.8 Регламенту. Так, пунктом 7.8 Регламенту передбачена можливість, yчасників брати участь у засіданні дистанційно шляхом застосування технічних засобів ( у разі наявності технічних можливостей), зокрема відеозв`язку. Відповідно до абзацу другого пункту 7.22 Регламенту у разі необхідності можуть заслуховуватися інші учасники засідання. Разом з цим, згідно з пунктом 7.16 Регламенту учасники засідання дають пояснення, відповідають на запитання лише після надання їм слова головуючим на засіданні. При цьому відповідно до положень глави 7 Порядку контролю за дотриманням ліцензіатом, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, затвердженого постановою НКРЕКП 14.06.2018 № 428, ліцензіат, діяльність якого перевірялася, має право надати до НКРЕКП письмові пояснення та обґрунтування щодо проведеної перевірки та/або виявлених порушень у строк до п`яти робочих з дня отримання акта про результати перевірки. Письмові пояснення та обґрунтування є невід`ємною частиною акта перевірки. З матеріалів справи вбачається, що ТОВ «СГАЗ» листом від 07.09.2020 № 16701-сл-1210-0920 було надано до НКРЕКП заперечення до Акта перевірки від01.09.2020 №333, які були враховані під час прийняття рішення (постанови) НКРЕКП 30.09.2020 № 1809 «Про накладення штрафу на ТОВ «СГАЗ» за порушення вимог законодавства та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання природного газу». Відтак, необхідності у додатковому дослідженні фактичних обставин не було, а працівниками НКРЕКП були виконані всі необхідні умови відповідно до вимог чинного законодавства при підготовці проведення засідання НКРЕКП у формі відкритого слухання та прийняття відповідного рішення. Разом з тим, колегія суддів зауважує, що ані Регламент, а ні інший нормативний акт не містять саме «обов`язку» заслуховування представників ліцензіатів під час відкритого засідання НКРЕКП, а містять лише «право» надання слова для таких ociб, що не має собою наслідку обов`язкового виступу, що було залишено поза увагою суду першої інстанції. Відтак, з огляду на зазначене, припущення позивача стосовно допущених порушень з боку Регулятора під час проведення позапланової перевірки дотримання Регламенту, а також прийняття оскаржуваної Постанови №1809 не відповідають дійсним обставинам справи. Враховуючи вищевикладені обставини колегія суддів приходить до висновку, що постанова НКРЕКП від 30.09.2020 №1809 «Про накладення штрафу на ТОВ «ЄГАЗ» за порушення вимог законодавства та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання природного газу» в розмірі 51000 грн за виявлене порушення пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов у частині здійснення господарської діяльності з постачання природного газу з дотриманням вимог Правил постачання природного газу, інших нормативно-правових актів та нормативних документів, які регулюють ринок природного газу, а саме вимог пункту 1 глави 1 розділу XIV Кодексу ГТС та положень пункту 4.1 Типового договору у частині вчасного збалансування свого портфоліо балансування винесена Регулятором в межах своїх повноважень та у спосіб, передбачений законом, а тому підстав для її скасування не має. З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог, а тому вважає за необхідне скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 жовтня 2021 року та ухвалити нового судове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог. Відповідно до ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення. За правилами статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Керуючись ст. ст. 241, 242, 243, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд,- П О С Т А Н О В И В: Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання в сферах енергетики та комунальних послуг задовольнити. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 жовтня 2021 року скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «ЙЕ Енергія» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправною та скасування постанови відмовити у повному обсязі. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328, 329 КАС України. Головуючий суддя І.О. Грибан Судді: В.Ю. Ключкович А.Б. Парінов (повний текст постанови складено 27.06.2022р.)