Постанова Шостий апеляційний адміністративний суд № 826/19319/16

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 826/19319/16 Суддя (судді) першої інстанції: Качур І.А. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 27 червня 2022 року м. Київ Шостий апеляційний адміністративний суд у складі: Головуючого судді: Чаку Є.В., суддів: Єгорової Н.М., Коротких А.Ю. розглянувши у порядку письмового провадження апеляційні скарги ОСОБА_1 та Служби зовнішньої розвідки України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 грудня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Служби зовнішньої розвідки України про поновлення на роботі, В С Т А Н О В И В : ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Служби зовнішньої розвідки України в якому просив: -визнати протиправним та скасувати індивідуальний акт - наказ т.в.о. Голови Служби зовнішньої розвідки України від 10.11.2016р. № 329 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника 3 управління 5 департаменту Служби зовнішньої розвідки України та публічної [державної] служби (на підставі підпункту 8 пункту 1 статті 83 Закону України "Про державну службу" (в разі застосування заборони, передбаченої Законом України "Про очищення влади")». - поновити позивача на публічній (державній) службі та на посаді начальника 3 управління 5 департаменту Служби зовнішньої розвідки України або іншій рівнозначній посаді (кадрового складу) з 02.10.2016; - зобов`язати Службу зовнішньої розвідки України поінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до позивача заборони, передбаченої частинами третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади»; - стягнути зі Служби зовнішньої розвідки України на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з дня наступного за днем звільнення - з 03 листопада 2016 року й до моменту фактичного поновлення на публічній (державній) службі та на посаді начальника 3 управління 5 департаменту Служби зовнішньої розвідки України або іншій рівнозначній посаді (кадрового складу), з урахуванням податку на заробітну плату та інших обов`язкових платежів згідно розрахунку (з урахуванням коефіцієнту підвищення), зробленого на підставі відомостей Пенсійного фонду України форми ОК-7 від 11.08.2021 р. - стягнути зі Служби зовнішньої розвідки України на користь позивача моральну шкоду, заподіяну протиправним рішенням (індивідуально-правовим актом) суб`єкта владних повноважень та подальшим тривалим (57-місячним) грубим порушенням конституційних прав, свобод та інтересів, а також втручанням у право на повагу до приватного життя позивача - у розмірі 310 365,00 гривень.; - допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення позивача на публічній (державній) службі та на посаді начальника 3 управління 5 департаменту Служби зовнішньої розвідки України або іншій рівнозначній посаді (кадрового складу) з 02.11.2016 та в частині стягнення на його користь зі Служби зовнішньої розвідки України середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в межах суми стягнення за один місяць (з урахуванням коефіцієнтів підвищення); - зобов`язати Службу зовнішньої розвідки України протягом 15 днів подати звіт про виконання судового рішення. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 грудня 2021 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано індивідуальний акт - наказ т.в.о. Голови Служби зовнішньої розвідки України від 10.11.2016 № 329 про звільнення позивача з посади начальника 3 управління 5 департаменту Служби зовнішньої розвідки України та публічної (державної) служби, на підставі підпункту 8 пункту 1 статті 83 Закону України «Про державну службу» в разі застосування заборони, передбаченої Законом України «Про очищення влади». Поновлено позивача на публічній (державній) службі та на посаді начальника 3 управління 5 департаменту Служби зовнішньої розвідки України з 03.11.2016. Стягнуто зі Служби зовнішньої розвідки України на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 03 листопада 2016 року до 20.12.2021 року у розмірі 1 058 698,65 грн. (один мільйон п`ятдесят вісім тисяч шістсот дев`яносто вісім гривень 65 копійок). Рішення в частині поновлення позивача на посаді начальника 3 управління 5 департаменту Служби зовнішньої розвідки України та стягнення заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць - 17 616,69 грн (сімнадцять тисяч шістсот шістнадцять гривень 69 копійок) допущено до негайного виконання. В решті позовних вимог та у задоволенні заяви про встановлення судового контролю за виконанням рішення - відмовлено. Позивач подав до суду апеляційну скаргу на вказане рішення суду першої інстанції, в якій просив змінити останнє в частині стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу і в частині визначення суми стягнення заробітної плати, що підлягає негайному виконанню. Відповідач також подав апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції, в який просив скасувати повністю останнє та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. В обґрунтування скарги апелянт зазначив, що ним вірно надано оцінку статусу звільненої особи в розумінні Закону України «Про очищення влади». На думку апелянта вказаний Закон є беззастережним, а його норми мають виключно імперативний характер виконання. Перебуваючи на владній посаді з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року позивач підпадав під звільнення в силу прямих норм Закону. У відзиві на апеляційну скаргу позивач просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги відповідача, як необґрунтованої. Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження). Частиною 2 статті 311 КАС України визначено, що якщо під час письмового провадження за наявними у справі матеріалами суд апеляційної інстанції дійде висновку про те, що справу необхідно розглядати у судовому засіданні, то він призначає її до апеляційного розгляду в судовому засіданні. Колегія суддів, враховуючи обставини даної справи, а також те, що апеляційні скарги подані на рішення, перегляд якого можливий за наявними у справі матеріалами на підставі наявних у ній доказів, не вбачає підстав для проведення розгляду апеляційних скарг за участю учасників справи у відкритому судовому засіданні. В матеріалах справи достатньо письмових доказів для вирішення апеляційних скарг, а особиста участь сторін у розгляді справи не обов`язкова. З огляду на викладене, колегія суддів визнала можливим розглянути справу в порядку письмового провадження. Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Розглянувши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, колегія суддів дійшла наступних висновків. Судом встановлено, що позивач з 02.08.2013 року перебував на публічній (державній) службі у Службі зовнішньої розвідки України, як співробітник (службовець) кадрового складу, обіймаючи посади радника Голови Служби зовнішньої розвідки України відповідно до наказу від 02.08.2013 №547-ос та начальника 3 управління 5 департаменту СЗР України відповідно до наказу Голови СЗР України від 14.09.2013 № 646-ос. 11 листопада 2016 року позивач дізнався про те, що його звільнено із займаної посади. В той же день він отримав трудову книжку, в якій містився запис № 23 від 02 листопада 2016 року наступного змісту: «Звільнений з державної служби за п.п.8 п.1 ст.83 (у разі застосування заборони, передбаченої Законом України «Про очищення влади») Закону України «Про державну службу». Запис було здійснено на підставі наказу № 329 від 10 листопада 2016 року. Вважаючи наказ відповідача протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся з адміністративним позовом до суду. Згідно з статтею 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. За змістом статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом. Пунктом 6 частини 1 статті 5-1 Кодексу законів про працю України визначено, що держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи. 16 жовтня 2014 року набрав чинності Закон України «Про очищення влади» №1682-VII від 16 вересня 2014 року (далі - Закон №1682-VII). Відповідно до статті 1 Закону №1682-VII очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування. Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист (частина 2 статті 1 Закону №1682-VII). Протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону (частина 3 статті 1 Закону №1682-VII). Відповідно до частини 5 статті 1 Закону №1682-VII заборона, передбачена частиною 3 або 4 цієї статті, може застосовуватися до особи лише один раз. Рішення, дії чи бездіяльність суб`єктів владних повноважень при виконанні цього Закону оскаржуються в судовому порядку (частина 8 статті 1 Закону №1682-VII). Статтею 2 Закону №1682-VII визначено, що заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються щодо: 1) Прем`єр-міністра України, Першого віце-прем`єр-міністра України, віце-прем`єр-міністра України, а також міністра, керівників центральних органів виконавчої влади, які не входять до складу Кабінету Міністрів України, Голови Національного банку України, Голови Антимонопольного комітету України, Голови Фонду державного майна України, Голови Державного комітету телебачення і радіомовлення України, їх перших заступників, заступників; 2) Генерального прокурора України, Голови Служби безпеки України, Голови Служби зовнішньої розвідки України, начальника Управління державної охорони України, керівника центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, керівника податкової міліції, керівника центрального органу виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту, їх перших заступників, заступників; 3) військових посадових осіб Збройних Сил України та інших утворених відповідно до законів військових формувань, крім військовослужбовців строкової військової служби та військовослужбовців служби за призовом під час мобілізації; 4) членів Вищої ради юстиції, членів Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, професійних суддів, Голови Державної судової адміністрації України, його першого заступника, заступника; 5) Глави Адміністрації Президента України, Керівника Державного управління справами, Керівника Секретаріату Кабінету Міністрів України, Урядового уповноваженого з питань антикорупційної політики, їх перших заступників, заступників; 6) начальницького складу органів внутрішніх справ, центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції, центрального органу виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту; 7) посадових та службових осіб органів прокуратури України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Управління державної охорони України, Національного банку України; 8) членів Центральної виборчої комісії, Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, голів та членів національних комісій, що здійснюють державне регулювання природних монополій, державне регулювання у сферах зв`язку та інформатизації, ринків цінних паперів і фінансових послуг; 9) керівників державних, у тому числі казенних, підприємств оборонно-промислового комплексу, а також державних підприємств, що належать до сфери управління суб`єкта надання адміністративних послуг; 10) інших посадових та службових осіб (крім виборних посад) органів державної влади, органів місцевого самоврядування; 11) осіб, які претендують на зайняття посад, зазначених у пунктах 1 - 10 цієї частини. Згідно з пунктом 3 частин 4 статті 3 Закону №1682-VII заборона, передбачена частиною 3 статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які були штатними працівниками чи негласними агентами в КДБ СРСР, КДБ УРСР, КДБ інших союзних республік колишнього СРСР, Головному розвідувальному управлінні Міністерства оборони СРСР, закінчили вищі навчальні заклади КДБ СРСР (крім технічних спеціальностей). Стаття 5 Закону України "Про очищення влади" встановлює, що день надсилання відповідних запитів та доданих до них документів, а також повідомлення до Міністерства юстиції України є днем початку проходження перевірки. При цьому, підпунктом 1 пункту 2 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про очищення влади» визначено, що впродовж 10-ти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині 3 статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною 1 статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб: звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів. Згідно з частиною 1 та частиною 2 статті 19 Закону України «Про міжнародні договори України» чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору. Відповідно до Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу №1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції. Згідно з частиною 2 статті 21 та частини 1 статті 23 Загальної декларації прав людини від 10 грудня 1948 року кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття. Відповідно до частини 1 та частини 2 статті 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права, прийнятого 16 грудня 1966 року Генеральною Асамблеєю ООН та ратифікованого Україною 12 листопада 1973 року, держави, які беруть участь у цьому Пакті, визнають право на працю, що включає право кожної людини дістати можливість заробляти собі на життя працею, яку вона вільно обирає або на яку вона вільно погоджується, і зроблять належні кроки до забезпечення цього права. Заходи, яких повинні вжити держави-учасниці цього Пакту з метою повного здійснення цього права, включають програми професійно-технічного навчання і підготовки, шляхи і методи досягнення продуктивної зайнятості в умовах, що гарантують основні політичні і економічні свободи людини. Також стаття 24 Європейської соціальної хартії, ратифікованої Україною 14 вересня 2006 року передбачає, що з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов`язуються визнати: a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов`язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби; b) право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу. З цією метою Сторони зобов`язуються забезпечити, щоб кожний працівник, який вважає себе звільненим без поважної причини, мав право на оскарження в неупередженому органі. Відповідно до частини 1 статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права. Статтею 2 Конвенції № 111 від 25 червня 1958 року «Про дискримінацію у сфері праці і зайнятості» (ратифікована Україною 04 серпня 1961 року) передбачено, що кожний член Організації, для якого ця Конвенція є чинною, зобов`язується визначити й проводити національну політику, спрямовану на заохочення, методами, що узгоджуються з національними умовами й практикою, рівності можливостей та поводження стосовно праці й занять з метою викорінення будь-якої дискримінації з приводу них. Будь-які заходи, спрямовані проти особи, відносно якої є обґрунтовані підозри чи доведено, що вона займається діяльністю, яка підриває безпеку держави, не вважаються дискримінацією за умови, що заінтересована особа має право звертатись до компетентного органу, створеного відповідно до національної практики (стаття 4 цієї Конвенції). Відповідно до Переліку органів, що проводять перевірку достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16 жовтня 2014 № 563, (далі - Перелік) перевірку здійснюють такі органи, як Міністерство юстиції України, Міністерство внутрішніх справ України, Державна фіскальна служба України, Служба безпеки України, Генеральна прокуратура України, Державна судова адміністрація України. Згідно з пунктом 36 Порядку №563 на підставі відповіді/висновку/копії судового рішення, що надійшли від органів перевірки за результатами перевірки, відповідальний структурний підрозділ у триденний строк (з дня надходження останньої відповіді/висновку/копії судового рішення або з дня надходження відповіді/висновку/копії судового рішення, який є підставою для застосування заборони, передбаченої частиною третьою або четвертою статті 1 Закону) готує довідку про результати перевірки за формою згідно з додатком 5 та подає її керівнику органу). У відповідності до пункту 37 Порядку №563 керівник органу не пізніш як на третій робочий день з дня складення довідки про результати перевірки за формою згідно з додатком 5 у разі встановлення недостовірності відомостей щодо особи, зазначених у пунктах 1 та/або 2 частини п`ятої статті 5 Закону, приймає рішення про звільнення такої особи та у той самий день надсилає в паперовій формі до Мін`юсту повідомлення про звільнення особи за формою згідно з додатком 6 разом із засвідченою копією рішення про звільнення особи, інформація з яких не пізніш як на третій день з дня надходження до Мін`юсту вноситься до Реєстру. Судом встановлено, що підставою для видання спірного наказу т.в.о. Голови Служби зовнішньої розвідки України від 10.11.2016 № 329 про звільнення ОСОБА_1 з посади було те, що на час набрання чинності Закону №1682-VII позивач проходив військову службу на посадах КДБ УРСР у період з 01 березня 1982 року по 22 серпня 1988 року та з 01 вересня 1988 року по 28 лютого 1992 року, визначених пунктом 3 частини четвертої статті 3 Закону №1682-VII. Відповідності до статті 4 цієї Конвенції будь-які заходи, спрямовані проти особи, відносно якої є обґрунтовані підозри чи доведено, що вона займається діяльністю, яка підриває безпеку держави, не вважаються дискримінацією за умови, що заінтересована особа має право звертатись до компетентного органу, створеного відповідно до національної практики. Питання щодо виникнення дискримінації у зв`язку із застосуванням до державних службовців люстраційних заходів висвітлено в рішенні Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі «Sidabras and Dћiautas against Lithuania» (заяви № 55480/00 і 59330/00). У вказаному рішенні ЄСПЛ приходить до висновку про порушення статті 14 Конвенції в поєднанні зі статтею 8 Конвенції. Зокрема, заявникам заборонено займатись визначеним переліком діяльності у зв`язку з їх статусом "колишніх працівників КДБ". Заборона значною мірою вплинула на їхні можливості розвивати відносини із зовнішнім світом, а також створила серйозні труднощі щодо можливості заробляти на життя і тим самим призвела до очевидних негативних наслідків для втілення права на особисте життя (п. 48). У пункті 49 рішення суд дійшов висновку, що заявники не могли передбачити наслідків, які матиме для них робота в органах державної безпеки. Таким чином, Європейський суд з прав людини дійшов висновку, що вищевказане призвело до дискримінаційних дій відносно заявників, які полягали в незаконному звільненні у зв`язку із люстрацією з підстав, що заявники працювали в органах КДБ. Крім того, у пункті 69 цього рішення Європейський суд з прав людини вказав, що обмеження на трудову діяльність виникли не в результаті звичайного судового розгляду в межах трудового законодавства, а внаслідок застосування спеціального внутрішнього законодавчого акта, що вводить люстраційні заходи у зв`язку із колишньою роботою в КДБ. Парламентська асамблея Ради Європи прийняла Резолюцію №1096 "Про заходи щодо позбавлення від спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем", якою надала державам-членам Ради Європи рекомендації, яких слід дотримуватися при запровадженні люстраційних заходів. У цьому документі з-поміж іншого вказано, що люстраційні заходи можуть бути сумісними з принципами демократичної та правової держави, якщо буде дотримано принцип індивідуальної вини, яка має бути доведена у кожному конкретному випадку, а особі яка піддається люстраційній процедурі, буде гарантовано право на захист, презумпція невинуватості та право на оскарження до суду. Резолюцією №1096 підходи до проведення люстрації знайшли свій розвиток у практиці ЄСПЛ, який уже неодноразово розглядав справи за наслідками схожих перевірок в інших державах, наприклад у Польщі (рішення від 14 лютого 2006 року в справі «Turek v. Slovakia» (заява № 57986/00), від 24 квітня 2007 року в справі «Matyjek v. Poland» (заява №38184/03), від 17 липня 2007 року в справі «Bobek v. Poland» (заява №68761/01"), від 15 січня 2008 року в справі «Luboch v. Poland» ( заява №37469/05). При цьому, встановлення Законом України "Про очищення влади" критеріїв стосовно осіб, які були штатними працівниками чи негласними агентами в КДБ СРСР, КДБ УРСР, для заборони протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом обіймати посади, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрація), і виникнення у зв`язку із цим підстави для звільнення цих осіб із займаних ними посад в органах державної влади суперечить принципу індивідуального підходу при виникненні юридичної відповідальності, передбаченого частиною другою статті 61 Конституції України. 17 жовтня 2019 року ЄСПЛ прийняв рішення у справі «Полях та інші проти України» (заяви № 58812/15, № 53217/16, № 59099/16, № 23231/18, № 47749/18), яке 24 лютого 2020 року набуло статусу остаточного (далі - рішення у справі «Полях та інші проти України»), та стосувалося звільнення п`ятьох державних службовців на підставі приписів Закону №1682-VII. Задовольняючи позов ЄСПЛ виходив з того, що «…суд свідомий ситуації, яка склалася в Україні у відповідний час. Однак нібито невідкладна потреба у Законі контрастує з тим фактом, що за Законом заборону до заявників було застосовано на десять років. Суд не піддав сумніву, що після подій, що відбулися в України в той час, зміни в особовому складі цілком могли бути потрібні. Однак Суду не було доведено, що ситуація залишалася настільки нестабільною, що було неможливо вивчити індивідуальну роль кожної особи з наступним можливим поступовим скасуванням обмежувальних заходів…». «...П`ятий заявник був звільнений за перебування на посаді другого секретаря райкому Комуністичної партії. Суд згадав, що він вже встановив порушення Конвенції у справах проти інших держав у ситуаціях, де між діяльністю особи в структурах тоталітарного режиму і застосуванням до неї люстрації пройшов значний час. ЄСПЛ звернув увагу, що існувала ймовірність того, що закон було прийнято проти тих, хто працював на державній службі за попередніх урядів, що передбачало політизацію державної служби, що само по собі суперечило проголошеній цілі законодавства. Усталений принцип практики ЄСПЛ - люстрація не може служити покаранню, бути відплатою чи помстою, і це стосується також українського Закону про люстрацію. Враховуючи, що рішення ЄСПЛ є джерелом права та обов`язковими для виконання Україною відповідно до статті 46 Конвенції, суди при розгляді справ зобов`язані враховувати практику ЄСПЛ. Аналіз вказаного рішення ЄСПЛ та встановленого у ньому порушенні статті 8 Конвенції щодо всіх заявників, дозволяє дійти висновку, що застосований до заявників законодавчий механізм очищення влади (люстрації), визначений Законом №1682, суперечить верховенству права, оскільки порушує права людини, поважати які Україна взяла на себе міжнародні зобов`язання, ратифікувавши Конвенцію, а тому його застосування становить порушення положень Конвенції. Частиною 2 статті 1 Закону України «Про очищення влади» визначено, що очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист. Отже, для застосування до особи процедури "люстрації" необхідно, щоб остання своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювала заходи (та/або сприяла у їх здійсненні) спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України, або протиправне порушення прав і свобод людини. Подібний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 04.06.2020 у справі №821/4571/14 і суд не вбачає підстав відступу від нього у цій справі. Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, в ході розгляду справи відповідачем не надано будь-яких доказів того, що позивач своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснював заходи (та/або сприяв у їх здійсненні), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України, або протиправне порушення прав і свобод людини. Підсумовуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуваний наказ т.в.о. Голови Служби зовнішньої розвідки України від 10.11.2016р. № 329 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника 3 управління 5 департаменту Служби зовнішньої розвідки України та публічної (державної) служби (на підставі підпункту 8 пункту 1 статті 83 Закону України "Про державну службу" (в разі застосування заборони, передбаченої Законом України "Про очищення влади") не відповідає критеріям правомірності, наведеним у частині другій статті 2 КАС України, зокрема, винесений непропорційно, тобто без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, а тому є таким, що підлягає скасуванню судом як протиправний. Суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність підстав для скасування спірного у цій справі наказу про звільнення позивача. Згідно з частиною першою статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Відповідно до постанови Верховного Суду України від 21 травня 2014 року у справі №6-33цс14 у разі встановлення факту звільнення без законної підстави або з порушенням передбаченого законом порядку суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі. Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. Ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав. Колегія суддів зазначає, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Суд першої інстанції правильно поновив позивача на посаді, яку він обіймав до звільнення, а саме на посаді начальника 3 управління 5 департаменту Служби зовнішньої розвідки України. Щодо розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню зі Служби зовнішньої розвідки України на користь позивача, слід зазначити наступне. Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, відповідно до п.2 якого середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. За приписами абз.3 п.3 Порядку усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі. Пунктом 8 вищезазначеного Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Пунктом 10 цього Порядку, серед іншого, було передбачено, що у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей. Колегія суддів зазначає, що пункт 10 Порядку №100 був чинним у періоді вимушеного прогулу позивача та підлягав застосуванню до спірних правовідносин. Коефіцієнт, на який слід коригувати виплати, які враховуються для обчислення середньої заробітної плати, розраховується діленням окладу (тарифної ставки), установленого після підвищення, на оклад (тарифну ставку) до підвищення. Аналогічні правові висновки щодо застосування положень Порядку №100 для цілей обрахунку розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу висловлено Верховним Судом, зокрема, у постановах у постановах від 22 травні 2019 року у справі № 572/2429/15-ц, від 6 серпня 2019 року у справі №0640/4691/18, від 15 квітня 2020 року у справі №826/15725/17, від 15 жовтня 2020 року у справі №826/17601/14, від 11 лютого 2021 року справі №814/197/15, від 21 квітня 2021 року у справі №640/6398/19, від 28 вересня 2021 року у справі №825/3682/14 і підстав для відступу від таких висновків під час розгляду цієї справи колегія суддів не знаходить. Отже колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги позивача щодо помилкового тлумачення і, як наслідок, незастосування судом першої інстанції пункту 10 Порядку №100 під час здійснення розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Застосовуючи наведені підходи щодо обчислення середньої заробітної плати у цій справі, колегія суддів дійшла наступних висновків. Судом першої інстанції правильно зазначено період вимушеного прогулу позивачки - з 02.11.2016 (день, з якого відраховується період звільнення) по 20.12.2021 (дата прийняття рішення судом першої інстанції про поновлення на посаді. Як слідує зі змісту оскаржуваного судового рішення, для розрахунку середньоденної заробітної плати, суд використав довідку про розмір середньоденної заробітної плати позивача СЗР України від 14.04.2021, яка містить інформацію, що передбачена постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100, за якою середньоденна заробітна плата позивача становила 838,89 грн., а середньомісячна заробітна плата складає 17616,69 грн. Колегія суддів зауважує, що позивач не погоджується з вказаною довідкою та відомостями, які зазначені у ній. Зокрема позивач зазначив, що відповідачем надано інформацію, яка не відповідає дійсності, а довідка є неналежним доказом та не може бути основним доказом при визначенні суми середньоденної заробітної плати. Позивач вважає, що довідка форми ОК-7, що надана Пенсійним фондом України, відображає інформацію про його дійсну заробітну плату за час роботи на посаді. Колегія суддів вважає вказані доводи апелянта необгрунтованими, оскільки саме відповідач наділений повноваженнями щодо визначення суми заробітної плати позивача. В даному випадку у матеріалах справи наявна довідка СЗР України від 14.04.2021, в якій міститься інформація про розміри отриманої заробітної плати позивача. Доказів визнання вказаної довідки неправомірною, скасування останньої, наявності нової довідки, позивачем до суду не надано. До того ж колегія суддів зазначає, що правомірність наведених відповідачем у довідці відомостей про суми нарахованої заробітної плати не є предметом розгляду даної справи. Отже, врахувавши розмір середньоденної заробітної плати позивача та кількість днів вимушеного прогулу, суд першої інстанції дійшов висновку, що сума середнього заробітку позивача за весь час вимушеного прогулу за період з 02.11.2016 по 20.12.2021 становить 1 058 698,65 грн. (838,89 грн х 1285). Проте колегія суддів констатує, що суд першої інстанції неправильно визначив розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки не врахував положення пункту 10 Порядку та кількість днів вимушеного прогулу. Колегія суддів зазначає, що пункт 10 Постанови №100 був чинним до 11 грудня 2020 року (надалі був скасований згідно постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1213 "Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, набрала законної сили 12.12.2020 року), тому застосовує даний пункт стосовно обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача з урахуванням коефіцієнту підвищення лише по 11 грудня 2020 року. Колегія суддів враховує, що за період вимушеного прогулу посадовий оклад позивача неодноразово підвищувався, зокрема: Підвищення посадового окладу по посаді «Начальника управління у складі департаменту» становить: - з 01.01.2017 - 7300 грн. (постанова КМУ від 18.01.2017 р. №15); - з 01.01.2018 - 10000 грн. (постанова КМУ від 25.01.2018 р. №24); - з 01.01.2019 - 11100,60 грн. (постанова КМУ від 06.02.2019 р. №102); - з 01.01.2020 - 15100 грн. (постанова КМУ від 15.01.2020 р. №16). Отже, з урахуванням наведеного сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 02.11.2016 по 20.12.2021 складається по періодах наступним чином: - 2016 рік: 42 р.д.*838,89=35233,38 грн.; - 2017 рік:249 р.д*838,89*1,09=227 683,13 грн.; - 2018 рік:250 р.д*838,89*1,49=312 486,52 грн.; - 2019 рік:250 р.д.*838,89*1,65=346 042,12 грн.; - з 01.01.2020 по 11.12.2020:237 р.д.*838,89*2,25=447338,09 грн.; - з 12.12.2020 по 31.12.2020: 13 р.д.*838,89=10905,57 грн.; - 2021 рік: 242 р.д.*838,89=203 011,38 грн. Таким чином, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача становить 1 582 700,19 грн. Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність змінити рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.12.2021 в частині середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Стосовно доводів відповідача про порушення судом першої інстанції вимог процесуального закону, які полягали в розгляді в порядку спрощеного позовного провадження справи, яка підлягала розгляду в порядку загального позовного провадження, колегія суддів зазначає таке. Згідно з частиною першою статті 257 КАС України за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності. При цьому, за приписами частини другої статті 257 КАС України за правилами спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка справа, віднесена до юрисдикції адміністративного суду, за винятком справ, зазначених у частині четвертій цієї статті. Відповідно до частини третьої статті 257 КАС України при вирішенні питання про розгляд справи за правилами спрощеного або загального позовного провадження суд враховує: 1) значення справи для сторін; 2) обраний позивачем спосіб захисту; 3) категорію та складність справи; 4) обсяг та характер доказів у справі, в тому числі чи потрібно у справі призначати експертизу, викликати свідків тощо; 5) кількість сторін та інших учасників справи; 6) чи становить розгляд справи значний суспільний інтерес; 7) думку сторін щодо необхідності розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження. Поряд з цим, за правилами спрощеного позовного провадження не можуть бути розглянуті справи у спорах: 1) щодо оскарження нормативно-правових актів, за винятком випадків, визначених цим Кодексом; 2) щодо оскарження рішень, дій та бездіяльності суб`єкта владних повноважень, якщо позивачем також заявлено вимоги про відшкодування шкоди, заподіяної такими рішеннями, діями чи бездіяльністю, у сумі, що перевищує п`ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб; 3) про примусове відчуження земельної ділянки, інших об`єктів нерухомого майна, що на ній розміщені, з мотивів суспільної необхідності; 4) щодо оскарження рішення суб`єкта владних повноважень, на підставі якого ним може бути заявлено вимогу про стягнення грошових коштів у сумі, що перевищує п`ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб (частина четверта статті 257 КАС України). Зазначена правова норма корелюється із положенням частини четвертої статті 12 КАС України (в редакції, чинній на момент відкриття провадження в справі), яку, зокрема, доповнено пунктом 5 згідно із Законом України від 13 березня 2018 року № 2325-VIII щодо оскарження рішень Національної комісії з реабілітації у правовідносинах, що виникли на підставі Закону України «Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917 - 1991 років». Відповідно до пунктів 1 та 10 частини шостої статті 12 КАС України для цілей цього Кодексу справами незначної складності є, з-поміж іншого, справи щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, окрім справ, в яких позивачами є службові особи, які у значенні Закону України «Про запобігання корупції» займають відповідальне та особливо відповідальне становище; інші справи, у яких суд дійде висновку про їх незначну складність, за винятком справ, які не можуть бути розглянуті за правилами спрощеного позовного провадження. . Указані положення кореспондуються з приписами частини першої статті 263 КАС України, яка визначає особливості розгляду окремих категорій справ незначної складності. Так, суд розглядає за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) справи щодо: 1) оскарження бездіяльності суб`єкта владних повноважень або розпорядника інформації щодо розгляду звернення або запиту на інформацію; 2) оскарження фізичними особами рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень щодо обчислення, призначення, перерахунку, здійснення, надання, одержання пенсійних виплат, соціальних виплат непрацездатним громадянам, виплат за загальнообов`язковим державним соціальним страхуванням, виплат та пільг дітям війни, інших соціальних виплат, доплат, соціальних послуг, допомоги, захисту, пільг; 3) припинення за зверненням суб`єкта владних повноважень юридичних осіб чи підприємницької діяльності фізичних осіб - підприємців у випадках, визначених законом, чи відміни державної реєстрації припинення юридичних осіб або підприємницької діяльності фізичних осіб - підприємців; 4) стягнення грошових сум, що ґрунтуються на рішеннях суб`єкта владних повноважень, щодо яких завершився встановлений цим Кодексом строк оскарження та сума яких не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб; 5) оскарження фізичними особами рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень щодо в`їзду (виїзду) на тимчасово окуповану територію). Згідно з частиною п`ятою статті 12 КАС України умови, за яких суд має право розглядати справи у загальному або спрощеному позовному провадженні, визначаються цим Кодексом. З аналізу указаних положень процесуального закону вбачається, що в порядку спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності (частина шоста статті 12 КАС України), а також інші адміністративні справи, щодо яких процесуальний закон не містить імперативних норм про їхній розгляд за правилами загального позовного провадження (частина четверта статті 12 КАС України) або ж про заборону розглядати їх за правилами спрощеного позовного провадження (частина четверта статті 257 КАС України). Якщо справа не належить до справ незначної складності у розумінні частини шостої статті 12 КАС України, це не забороняє її розгляд за правилами спрощеного позовного провадження, як і не вимагає, щоб такий розгляд відбувався виключно за правилами загального позовного провадження (крім випадків, передбачених у частині четвертій статті 257 КАС України). За відсутності імперативних вимог до порядку розгляду справи (спрощеного або загального) презюмується, що суд розглядає (усі) адміністративні справи за правилами спрощеного позовного провадження. Водночас, з урахуванням вимог, встановлених у частині третій статті 257 КАС, суд може прийняти рішення про розгляд певної справи (яку дозволено розглядати у порядку спрощеного позовного провадження) за правилами загального позовного провадження. Аналогічні правові висновки викладені, зокрема, в постановах Верховного Суду від 22 липня 2021 року в справі № 460/6542/20, від 07 жовтня 2021 року в справі № 640/23517/20. Підсумовуючи викладене, колегія суддів зазначає, що ця справа не належить до справ незначної складності у значенні частини шостої статті 12 КАС України. Поряд з цим, віднесення її до цієї «категорії» не дає достатніх підстав вважати, що її розгляд мав відбуватися виключно за правилами загального позовного провадження. Зважаючи на положення частини четвертої статті 12, частини четвертої статті 257 КАС України, прямої заборони розглядати цю справу у порядку спрощеного провадження, як уважає відповідач, немає. Крім того, виходячи із змісту частини другої статті 257 КАС України, за відсутності у процесуальному законі вказівки (прямої чи опосередкованої) на необхідність розгляду справи (з огляду на її категорію) тільки за правилами загального позовного провадження, суду дозволено розглядати цю справу за правилами спрощеного позовного провадження. Не може бути скасовано правильне по суті і законне судове рішення з мотивів порушення судом норм процесуального права, якщо це не призвело і не могло призвести до неправильного вирішення справи. Стосовно інших посилань апеляційної скарги, колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), "Проніна проти України" (Заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v.) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29). В інших частинах задоволених та відмовлених позовних вимог апеляційні скарги доводів невірного застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права не містять, а тому судова колегія не вбачає необхідним надавати оцінку висновкам суду першої інстанції в цій частині. Відповідно до ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Згідно п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення. У відповідності до ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Керуючись ст.ст. 242, 308, 315, 317, 322 КАС України, суд ПОСТАНОВИВ: Апеляційні скарги ОСОБА_1 та Служби зовнішньої розвідки України задовольнити частково. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 грудня 2021 року в його мотивувальній та резолютивній частинах щодо визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу змінити, викласти четвертий абзац в наступній редакції: " Стягнути зі Служби зовнішньої розвідки України (04107, м. Київ, вул. Нагірна, 24/1, ЄДРПОУ 33240845) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 03 листопада 2016 року до 20 грудня 2021 року у розмірі 1 582 700,19 грн. (один мільйон п`ятсот вісімдесят дві тисячі сімсот гривень 19 копійок). У решті рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 грудня 2021 року - залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду. Головуючий суддя Чаку Є.В. Судді: Єгорова Н.М. Коротких А.Ю.