Постанова КАС ВС № 826/3561/17

ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 22 червня 2022 року м. Київ справа № 826/3561/17 адміністративне провадження № К/9901/50492/18 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: головуючого судді Кравчука В.М., суддів Єзерова А.А., Стародуба О.П., розглянув у попередньому судовому засіданні касаційну скаргу Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 30.01.2018 (суддя Аблов В.Є.) та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 18.04.2018 (колегія у складі суддів Собківа Я.М, Петрика І.Й., Сорочка Є.О. ) у справі №826/3561/17 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Територіальне міжгосподарче об`єднання «Ліко-Холдінг» до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, визнання протиправним та скасування припису. І. РУХ СПРАВИ 1. 10.03.2017 Товариство з обмеженою відповідальністю "Територіальне міжгосподарче об`єднання "Ліко-Холдінг" звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, визнання протиправним та скасування припису.

2. Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 30.01.2018, залишеним без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 18.04.2018, позов задоволено. 3. 11.05.2018 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга, в якій відповідач просить скасувати оскаржувані рішення та ухвалити нове про відмову в задоволенні позову.

4. Ухвалою Верховного Суду від 16.05.2018 відкрито касаційне провадження.

5. Сторони клопотали про розгляд справи за їхньої участі, однак відповідно до ч.1 ст. 343 КАС України попередній розгляд справи проводиться без повідомлення учасників справи. II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

6. Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивач є замовником будівництва житлових будинків та об`єктів соціально-культурного призначення (VI) на вулицях Академіка Костичева, Академіка Вільямса, Маршала Конєва у Голосіївському районі м. Києва.

7. Актом перевірки від 06.02.2017 встановлено порушення позивачем вимог частини другої статті 5, частини другої статті 26, пункту 8 статті 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», а також пункту 11 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 466.

8. Відповідачем на адресу позивача було направлено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 06.02.2017 (одержаний за допомогою засобів поштового зв`язку 09.02.2017).

9. За цим приписом позивача було зобов`язано у строк до 10.05.2017 усунути недостовірність даних, наведених у декларації про початок виконання будівельних робіт із реконструкції нежилих приміщень з № 1 по № 4 (групи приміщень № 693, з № 1 по №7 (групи приміщень № 694), з № 1 по № 12 (групи приміщень № 690) з їх об`єднанням та влаштуванням прибудови під магазин продтоварів в секції № 1 А житлового будинку на вул. Академіка Вільямса, 19/14 у Голосіївському районі м. Києва, зареєстрованої відповідачем 17.08.2016 за № KB 083162300290 стосовно техніко-економічних показників та містобудівних умов та обмежень.

10. Крім того, на підставі матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності: акту перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності будівельних норм, державних стандартів і правил від 06.02.2017, протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 06.02.2017, припису про усунення порушень вимог законодавства України у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 06.02.2017 відповідачем було прийнято постанову №11/17/073-1323 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 16.02.2017.

11. Позивач з притягненням його до відповідальності не погодився і звернувся до суду. ІІІ. АРГУМЕНТИ СТОРІН

12. Позивач вважає, що відповідачем порушено порядок перевірки державного архітектурно-будівельного контролю позивача, оскільки під час такої та під час розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відповідачем у матеріалах справи наведено недостовірні дані щодо одержання відмови позивача від одержання акту.

13. Крім того, зазначив, що припис відповідача від 06.02.2017 та постанова №11/17/073-1323 про накладання штрафу від 16.02.2017 щодо визнання ТОВ "Територіальне міжгосподарче об`єднання "ЛІКО-ХОЛДІНГ" винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абз. 4 п. 4 ч. 2 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" прийняті з грубим порушенням вимог Порядку здійснення державного-архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553, а встановлена Постановою невідповідність діяльності товариства вимогам п. 1 ч. 5 ст.26, ч. 1 ст. 31, п. 8 ст.36 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", а також ст. 23 Закону України "Про архітектурну діяльність", пункту 4.1. ДБН А.2.2-3-2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво" ДБН А.2.2.-3-2012 "Склад та зміст проектної документації на будівництво", п. 11 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 №466, не підтверджена фактичними обставинами справи, спростовується наявними у позивача та доданими до позову документами.

14. Відповідач проти позову заперечив. Під час перевірки позивача було встановлено, що проектна документація останнього розроблена та затверджена з порушенням містобудівного законодавства, та з істотними порушеннями будівельних норм і правил, що у відповідності до статті 376 Цивільного кодексу України є підставою вважати об`єкт самочинним будівництвом. Виявлені порушення стали підставою для прийняття припису та постанови про накладення штрафу. IV. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

15. Суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, дійшов висновку, що відповідач порушив порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, оскільки не вручив позивачу направлення на проведення перевірки та провів перевірку у присутності осіб, які не є уповноваженими особами позивача, у зв`язку з чим позивач був позбавлений можливості подавати докази чи заперечення при проведенні перевірки. V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

16. У касаційній скарзі відповідач стверджує про неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права. На доповнення доводів, наведених у запереченні проти позову (п. 14), відповідач звертає увагу, що під час перевірки уповноваженою особою замовника будівництва ОСОБА_1 особисто було подано посадовій особі відповідача копію сторінок паспорту, що підтверджує присутність уповноваженої особи замовника будівництва під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. Ці докази суди необґрунтовано не взяли до уваги. 17. 14.06.2018 надійшов відзив від позивача, в якому останній просить у задоволення касаційної скарги відмовити. VІ. ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ

18. Верховний Суд перевірив правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права у межах доводів касаційної скарги та дійшов висновку про відсутність підстав для її задоволення з таких мотивів.

19. Частиною 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

20. Повноваження ДАБІ України у спірних правовідносинах врегульовані Законом «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 №3038 (далі - Закон №3038).

21. Згідно з положеннями ст. 41 Закону №3038 державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку , встановленому Кабінетом Міністрів України.

22. Відповідно до пункту 1 Порядку № 553, затвердженого постановою КМУ від 23.05.2011, цей Порядок визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов`язаної з будівництвом об`єкта архітектури, який за складністю архітектурно-будівельного рішення та (або) інженерного обладнання належить до IV і V категорії складності.Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється Держархбудінспекцією та її територіальними органами (далі - інспекції).

23. Пунктом 5 Порядку № 553 передбачено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за територіальним принципом (у межах областей) у порядку проведення планових та позапланових перевірок.

24. Згідно з пунктами 7, 8 Порядку № 553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи інспекції.

25. Підставами для проведення позапланової перевірки є: подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням чи письмової заяви про проведення перевірки щодо дотримання суб`єктом господарювання Ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов`язаної з будівництвом об`єкта архітектури, який за складністю архітектурно-будівельного рішення та (або) інженерного обладнання належить до IV і V категорії складності; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів інспекцій; перевірка виконання суб`єктом господарювання вимог інспекції щодо усунення порушень ліцензіатом ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов`язаної з будівництвом об`єкта архітектури, який за складністю архітектурно-будівельного рішення та (або) інженерного обладнання належить до IV і V категорії складності; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки. Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати п`яти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідної інспекції чи його заступника не більше ніж на два робочих дні. Під час проведення позапланової перевірки посадова особа інспекції зобов`язана пред`явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

26. Пунктом 11 Порядку № 553 визначено, що посадові особи інспекцій під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право: 1) безперешкодного доступу на місце будівництва об`єкта, або місцезнаходження суб`єкта господарювання, який провадить господарську діяльність, пов`язану з будівництвом об`єкта архітектури, який за складністю архітектурно-будівельного рішення та (або) інженерного обладнання належить до IV і V категорії складності; 2) складати протоколи про вчинення правопорушень та акти перевірок, і накладати штрафи у межах повноважень, передбачених законом; 3) видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт; 4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомок, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації; 5) проводити перевірку стану дотримання суб`єктами містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, в тому числі під час застосування будівельної продукції; 6) здійснювати контроль за додержанням суб`єктами господарювання ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов`язаної з будівництвом об`єкта архітектури, який за складністю архітектурно-будівельного рішення та (або) інженерного обладнання належить до IV і V категорії складності; 7) залучати до проведення перевірок представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій, які пройшли професійну атестацію; 8) отримувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; 9) вимагати у випадках, передбачених законодавством, вибіркового розкриття окремих конструктивних елементів будинків і споруд, проведення зйомки і замірів, додаткових лабораторних та інших випробувань будівельних матеріалів, виробів і конструкцій; 10) забороняти за вмотивованим письмовим рішенням керівника відповідної інспекції чи його заступника експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих в експлуатацію; 11) здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням аудіо- та відеотехніки.

27. Згідно з положеннями пункту 9 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

28. Відповідно до пункту 14 Порядку № 553 суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний: допускати посадових осіб інспекції до проведення перевірки за умови дотримання порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; виконувати вимоги інспекції щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; подавати документи, пояснення, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

29. Пунктом 16 Порядку № 553 передбачено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою інспекції складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

30. У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис) (пункт 17 Порядку № 553).

31. Відповідно до пункту 18 Порядку № 553 акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в інспекції. Акт перевірки підписується посадовою особою інспекції, яка провела перевірку та суб`єктом містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

32. Пунктом 19 Порядку № 533 також передбачено, що припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в інспекції, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль. Припис підписується посадовою особою інспекції, яка провела перевірку. Якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта. У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа інспекції робить у акті відповідний запис.

33. У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням (п. 21 Порядку №553).

34. Зміст наведених норм свідчить, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у формі планових і позапланових перевірок, за його результатами посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки, а у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Перевірка проводиться у присутності суб`єкта містобудівної діяльності або його представника.

35. Аналогічна правова позиція міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 19.06.2018 у справі № 810/3517/17, від 22.10.2018 у справі №153/876/17, від 10.07.2019 у справі № 521/17659/17.

36. Аналізуючи наведене, можна зробити висновок, що прийняттю будь-якого рішення контролюючим органом передує відповідна перевірка, за результати якої і встановлюється дотримання суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства.

37. Судами попередніх інстанцій було встановлено, що позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил Територіального міжгосподарчого об`єднання "Ліко-Холдінг" м.Київ, Голосіївський район, вул.Маршала Конєва, 8, кабінет №71, Товариства з обмеженою відповідальністю "ПРОФІТ РЕСУРС" м.Київ, Голосіївський було проведено без участі представника позивача.

38. Суд відхилив доводи скаржника про те, що під час перевірки уповноваженою особою замовника будівництва громадянином ОСОБА_1 посадовій особі Департаменту були надані копії сторінок паспорту, що підтверджує, на думку відповідача, факт присутності уповноваженої особи замовника будівництва під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

39. Суди попередніх інстанцій надали договору доручення від 08.09.2016 №10, на який посилається відповідач, про надання послуг з виконання функцій представництва замовника. За умовами вищезазначеного договору замовник будівництва ТОВ "ТМО "Ліко-Холдінг" доручає представнику ТОВ "Ф.Д.К." представляти інтереси замовника при виконанні будівельно-монтажних робіт, спрямованих на будівництво прибудови до нежитлових приміщень на об`єкті: реконструкція нежилих приміщень з №1 по №4 (групи приміщень №693) з №1 по №7 (групи приміщень №694), з №1 по №12 (групи приміщень №690) з їх об`єднанням та влаштуванням Вільямся, 19/14 у Голосіївському районі м. Києва.

40. Судами першої та апеляційної інстанцій було встановлено, що згідно з інформацією, наданою позивачу ТОВ "Ф.Д.К.", жоден уповноважений представник останнього не був присутній під час здійснення відповідачем позапланової перевірки, не одержував жодних повідомлень про її.

41. Також Суд зауважує, що відповідач не надав копії довіреності, на яку посилається як на підтвердження повноважень ОСОБА_1

42. Крім того, в матеріалах справи є протокол судового засідання від 19.12.2017 (т.1. а.с. 161-162), відповідно до змісту якого суддя Аблов Є.В. допитував свідка ОСОБА_1 , і останній зазначав, що не був присутній під час контролю, а документи надавав відповідачу рік тому, направлення на проведення перевірки не бачив.

43. Враховуючи зазначене, судами попередніх інстанцій було надано оцінку всім доводам сторін та належним чином встановлено обставини справи.

44. Суд звертає увагу, що згідно з усталеною правовою позицією, неодноразово висловленою, зокрема, у постановах Верховного Суду від 05.02.2019 у справі №821/1157/16, від 04.02.2019 у справі №807/242/14, лише дотримання умов та порядку прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, може бути підставою для визнання правомірними дій контролюючого органу щодо їх проведення. У свою чергу порушення контролюючим органом вимог щодо призначення та проведення перевірки призводить до відсутності правових наслідків такої.

45. Таким чином, у випадку незаконності перевірки, прийнятий за її результатами акт індивідуальної дії підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

46. Схожу правову позицію висловив Верховний Суд і в постанові від 26.02.2020 у справі №826/7847/17, де зазначив, що нормами Закону №3038-VI та Порядку №553, з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок проведення позапланового заходу державного архітектурно-будівельного контролю. Лише їх дотримання може бути належною підставою для проведення позапланової перевірки та оформлення її результатів, які створюють для суб`єкта містобудування юридичні наслідки. Невиконання органами державного архітектурно-будівельного контролю вимог законодавця щодо порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю призводить до визнання перевірки незаконної та відсутності правових наслідків такої.

47. Крім того, у постанові від 13.12.2021 у справі №160/9483/19 Верховний Суд зазначив таке: «21. На думку колегії суддів, системний аналіз положень Порядку № 553 дає підстави для висновку про те, що державний архітектурно-будівельний контроль може здійснюватися без присутності суб`єктів містобудування або їх представників, лише у випадку, якщо останні були належним чином повідомлені про дату і час проведення перевірки, але не прибули на об`єкт будівництва для проведення перевірки.

22. При цьому законодавством не передбачено чіткого порядку попереднього повідомлення суб`єкта містобудування про проведення позапланової перевірки як обов`язкової передумови її проведення, однак, для забезпечення присутності уповноваженого представника під час проведення такої, відповідач у межах підготовки до проведення позапланової перевірки повинен вчинити дії щодо повідомлення суб`єкта містобудування про її проведення».

48. Суд вважає цей висновок застосовним і до справи, що розглядається, та зазначає, що відповідач не подавав доказів попереднього повідомлення позивача про проведення заходу контролю.

49. Враховуючи, що позаплановий захід, проведений органом державного архітектурно-будівельного контролю з порушенням норм чинного законодавства, висновки, зроблені в ході такої перевірки, не можуть бути допустимими доказами у цій справі, оскільки вони отримані з порушенням чинного законодавства.

50. З огляду на те, що Державна архітектурно-будівельна інспекція України при проведенні позапланового заходу діяла не у спосіб, що встановлений законодавством України, чинним на момент виникнення спірних правовідносин, оскаржуваний наказ про визначення позивачу правових наслідків такої перевірки суди попередніх інстанцій правомірно визнали протиправним та скасували. При цьому відповідачем не надано доказів правомірності своїх дій та рішень.

51. Враховуючи порушення відповідачем процедури проведення позапланової перевірки, що тягне відсутність правових наслідків такої, Суд не приймає до уваги доводи касаційної скарги щодо обставин самого порушення.

52. За правилами частини першої статті 350 КАС суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

53. За вказаних обставин, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для залишення рішень судів першої та апеляційної інстанцій без змін. Керуючись ст. 243, 341, 345, 349, 350, 356, 359 КАС України, Суд - П О С Т А Н О В И В: Касаційну скаргу Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) залишити без задоволення. Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 30 січня 2018 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 18 квітня 2018 року у справі №826/3561/17 залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає. Суддя В.М. Кравчук Суддя А.А. Єзеров Суддя О.П. Стародуб