Постанова 4852 № 280/2991/21

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД П О С Т А Н О В А і м е н е м У к р а ї н и 31 травня 2022 року м. Дніпросправа № 280/2991/21 Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді Добродняк І.Ю. (доповідач), суддів: Бишевської Н.А., Семененка Я.В., за участю секретаря судового засідання Поспєлової А.С. розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 30 вересня 2021 року (головуючий суддя Новікова І.В.) у справі №280/2991/21 за позовом ОСОБА_1 до Запорізької обласної прокуратури, Восьмої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) третя особа Офіс Генерального прокурора про скасування рішень, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку, - ВСТАНОВИВ: ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Запорізької обласної прокуратури, Восьмої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), третя особа Офіс Генерального прокурора, в якому просив: - визнати протиправним та скасувати рішення Восьмої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №1 від 15.01.2021 «Про неуспішне проходження прокурорами атестації»; - визнати протиправним та скасувати наказ керівника Запорізької обласної прокуратури №208к від 11.03.2021 про звільнення позивача з посади прокурора Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області; - поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області; - стягнути з Запорізької обласної прокуратури, нарахувати та виплатити ОСОБА_1 прокурору Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області середній заробіток з 13.03.2021 по дату прийняття судом рішення про поновлення на роботі; - визнати ОСОБА_1 прокурора Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області таким, що успішно пройшов атестацію. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач працював на посаді прокурора Бердянської місцевої прокуратури, 12.03.2021 позивач звільнений з займаної посади та органів прокуратури відповідно до п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Підставою для прийняття спірного наказу про звільнення слугувало рішення кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора. Позивач вважає, що відповідачем порушено порядок проведення атестації, а саме: рішення про неуспішне проходження позивачем атестації є невмотивованим. Позивач зазначає, що він успішно пройшов два етапи тестування, проте на етапі співбесіди кадрова комісія дійшла необґрунтованих висновків щодо порушення позивачем вимог професійної етики та доброчесності. Також, позивач вказував і на протиправність його звільнення на підставі п. 9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якій працював позивач, на дату звільнення не відбувалось. Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 30 вересня 2021 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення Восьмої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №1 від 15.01.2021 «Про неуспішне проходження прокурорами атестації» ОСОБА_1 . Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Запорізької обласної прокуратури №208к від 11.03.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області. Поновлено ОСОБА_1 в органах Запорізької обласної прокуратури на посаді прокурора Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області з 13.03.2021. Стягнуто із Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 13 березня 2021 року по 30 вересня 2021 року у сумі 183628,32 грн. В іншій частині позовних вимог відмовлено. Суд першої інстанції виходив з того, що кадрова комісія безпідставно не врахувала те, що позивач протягом багатьох років сумлінно виконував покладені на нього обов`язки, не мав діючих дисциплінарних стягнень, а також успішно пройшов попередні етапи тестування, у тому числі і оцінку професійної компетентності, що свідчить про необґрунтованість висновків кадрової комісії, їх недоведеність належними доказами, у зв`язку з чим таке рішення кадрової комісії підлягає скасуванню, як протиправне. Щодо правомірності наказу керівника Запорізької обласної прокуратури в частині звільнення позивача, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», суд зазначив що оскільки рішення кадрової комісії є протиправним, то відповідно і наказ, який виданий на виконання такого рішення є протиправним та підлягає скасуванню. Позовні вимоги про визнання позивача таким, що успішно пройшов атестацію, суд визнав такими, що не підлягають задоволенню, зазначивши при цьому, що проведення атестації прокурора є комплексною процедурою, яка проводиться уповноваженим на те органом - атестаційною комісією. Суд не має права перебирати на себе повноваження атестаційних комісій та вирішувати питання про проходження прокурором атестації, оскільки таке буде втручанням у дискреційні повноваження органу виконавчої влади. З цих же підстав суд відмовив в задоволенні позовних вимог про допущення до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на роботі на посаді прокурора Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області або на рівнозначній посаді, що буде існувати в Запорізькій обласній прокуратурі. Не погодившись з рішенням суду в частині відмови у задоволенні позовних вимог, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог та прийняти в оскаржуваній частині нове рішення, яким визнати ОСОБА_1 прокурора Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області таким, що успішно пройшов атестацію. Позивач вказує про те, що оскільки рішенням суду першої інстанції у даній справі рішення кадрової комісії визнано незаконним та скасовано, тому позовна вимога щодо визнання позивача таким, що успішно пройшов атестацію, спрямована на отримання ним повної сатисфакції, тобто на повне та всебічне поновлення порушених прав позивача. Не погодившись з рішенням суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог, Запорізька обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора подали апеляційні скарги, в яких, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просять скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову в повному обсязі. В обґрунтування апеляційних скарг скаржники зазначають, що з урахуванням проаналізованих комісією фактичних даних, враховуючи пояснення прокурора щодо виконання практичного завдання та надання пояснень щодо етичної поведінки прокурора, Комісія дійшла висновку про неуспішне проходження позивачем атестації. При цьому, повноваження кадрових комісій є дискреційними, тому у суду відсутні повноваження на перевірку оцінки якостей, здібностей та характеристик прокурорів під час атестації. Запорізька обласна прокуратура подала відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому проти задоволення апеляційної скарги позивача заперечує, посилається на те, що з аналізу положень розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» закону №113-ІХ, Порядку №221 та Порядку №233 можливо дійти висновку, що приймати рішення про успішне чи неуспішне проходження прокурором атестації покладено виключно на кадрові комісії. Водночас, адміністративний суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади. Позивач подав відзиви на апеляційні скарги Запорізької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора, в яких вказує про те, що посилання Кадрової комісії лише на ефемерні мотиви встановлення невідповідності прокурора займаній посаді не дають змоги встановити, за яким конкретно критерієм позивач не відповідає займаній посаді, жодним чином не дозволяє встановити дійсних підстав, з яких виходила Кадрова комісія під час ухвалення рішення, і мотивів його прийняття. Позивач наголошує на тому, що обґрунтування вмотивованості прийнятого рішення лише дискреційністю повноважень та виключною компетенцією кадрової комісії не може вважатися достатнім, оскільки рішення, наслідком якого є звільнення прокурора з посади, повинно бути, насамперед, об`єктивним та має повною мірою висвітлювати інформацію (давати відповіді на питання) щодо професійної компетентності прокурора, а також щодо відповідності прокурора критеріям професійної етики та доброчесності. В судовому засіданні представник позивача вимоги апеляційної скарги ОСОБА_1 підтримав у повному обсязі, проти вимог апеляційних скарг Запорізької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора заперечує. Представник Запорізької обласної прокуратури вимоги свої апеляційної скарги та апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора підтримав, проти вимог апеляційної скарги позивача заперечує. Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, з огляду на таке. Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, позивач - ОСОБА_1 працював на посаді прокурора Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області. Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури. Пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ встановлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Згідно із п. 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Згідно п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ в редакції на час його прийняття прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX). Відповідно до п. 10 розділу II Закону № 113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Відповідно до Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур, що утворюються як органи забезпечення проведення атестації прокурорів. Перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій визначається Генеральним прокурором. На підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX від 19.09.2019 позивач подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, в якій позивач просив перевести його на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації. Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Позивача допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. За результатами проведеної співбесіди з позивачем 15 січня 2021 року Восьмою кадровою комісією прийнято рішення №1 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації. Наказом керівника Запорізької обласної прокуратури 11.03.2021 №208к позивача ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Бердянської місцевої прокуратури та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 12 березня 2021 року. Підстава: рішення кадрової комісії від 15.01.2021 №1. З огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції. Згідно п. 12, 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора. Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор. За приписами п. 15-17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень. Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора. За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. Наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019, який є чинними та підлягає застосуванню до спірних правовідносин, затверджено Порядок проходження прокурорами атестації. Розділом IV вказаного Порядку № 221 регламентовано порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора. Згідно із п.2 розділу IV Порядку №221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками. Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (п. 8 розділу IV Порядку №221). Відповідно до п.12, 13 розділу IV Порядку №221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання. Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання; Співбесіда проходить у формі засідання комісії. Відповідно до п.15 розділу IV Порядку №221 після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (п.16 розділу IV Порядку №221). Відповідно до п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233, рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка. Як встановлено судом, саме на етапі співбесіди кадровою комісією позивач визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію, оскільки комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Так, кадровою комісією, зокрема, врахована зібрана комісією інформація про порушення прав та гарантій адвокатської діяльності адвоката Миколи Осіпука у приміщенні Бердянського міськрайонного суду Запорізької області 11.11.2020. У своєму рішенні кадровою комісією зазначено, що у загально доступних засобах масової інформації, у тому числі, але не тільки, на офіційному веб-сайті Національної асоціації адвокатів України розміщена інформація щодо утримання під вартою особи, відносно якої закінчувався строк тримання під вартою, крім того, про примушування адвоката та його підзахисного взяти участь у процесуальних діях без передбаченого КПК України необхідного та належного повідомлення, а також нанесення з боку прокурора та невідомих осіб тілесних ушкоджень адвокату та його незаконне утримання в приміщенні суду більше двох годин. Вказана інформація стосується прокурора ОСОБА_1 , що було ним підтверджено під час проведення співбесіди особисто, однак фактичні обставини прокурором були пояснені по іншому. Переглядом відеозапису, який надано прокурором Фоміним Г.В. членам Комісії для ознайомлення, було встановлено, що прокурор ОСОБА_1 хоча і не наносив тілесних ушкоджень адвокатові особисто, однак жодним чином не перешкоджав вчиненню слідчим та іншими присутніми в залі судових засідань перелічених вище дій відносно адвоката. Така бездіяльність прокурора та мовчазна згода на порушення прав та гарантій здійснення адвокатської діяльності, на думку комісії, сприяла вчиненню відносно адвоката ОСОБА_2 неправомірних дій та фактичного порушення прав особи на захист, яка перебувала під вартою. Крім того, на розгляд Комісії прокурором для огляду надано копії документів, у тому числі копію постанови від 14.01.2021 про закриття кримінального провадження уповноваженою особою Державного бюро розслідувань, щодо якої комісією вказано про офіційні шляхи отримання якої прокурор Фомін Г.В. пояснити не зміг, при цьому повідомив, що не перебував у вказаному провадженні в статусі особи, якій згідно КПК необхідно надавати копію вказаного документу. Досліджені комісією фактичні дані і пояснення прокурора стали підставою для висновку комісії, що ОСОБА_1 грубо порушив вимоги професійної етики та професійної доброчесності. Як зазначено в рішенні комісії, неможливість прокурором об`єктивно пояснити ситуацію, що склалась, дозволило комісії дійти обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_3 не був щирим та відвертим у наданні відповідей та в цілому намагається суб`єктивно висвітлити інформацію, що стосується його поведінки з метою уникнути у в подальшому відповідальності. Виходячи із встановлених обставини щодо проходження позивачем співбесіди, суд апеляційної інстанції погоджується з судом першої інстанції про необґрунтованість оскаржуваного рішення Восьмої кадрової комісії №1 від 15.01.2021 про неуспішне проходження ОСОБА_3 атестації. Імперативні приписи пункту 12 наведеного вище Порядку № 233 вимагають зазначення кадровою комісією мотивів та відповідних обставин як обов`язкової складової рішення про неуспішне проходження атестації. Такі вимоги є гарантією дотримання прав особи, щодо якої проводиться атестація. Відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації/окремого її етапу, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження згідно з пунктом 6 розділу V Порядку №

221. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або непроходження атестації прокурором у такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується. В спірному випадку підставою прийняття спірного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації стала наявність у кадрової комісії, на її думку, обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. З цього приводу суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції надав правильну оцінку наявним у справі доказам в їх сукупності і встановив, що обставини, які мали місце у приміщенні Бердянського міськрайонного суду Запорізької області 11.11.2020 щодо порушення прав та гарантій адвокатської діяльності адвоката Миколи Осіпука, є суттєвими звинуваченнями у бік прокурора ОСОБА_1 , які не можуть бути вирішені в ході проходження атестації прокурора, оскільки фактично позивача звинувачено у вчиненні кримінального правопорушення. Разом з тим, судом встановлено, що питання пов`язані із подіями у Бердянському міськрайонному суді Запорізької області, на час проведення співбесіди з позивачем, вже були предметом кримінального провадження №62020080000000895 від 11.12.2020, досудове розслідування у якому проводилось ТУ ДБР, розташованому у місті Мелітополі, за ч.2 ст.365 КК України. Постановою слідчого ТУ ДБР, розташованому у місті Мелітополі, від 14.01.2021 кримінальне провадження закрито у зв`язку із відсутністю в діях прокурора Бердянської місцевої прокуратури Фоміна ознак кримінального правопорушення. Отже, оскільки обставини про події у Бердянському міськрайонному суді Запорізької області не знайшли свого підтвердження, в тому числі, в рамках кримінального провадження, то відповідно такі обставини не могли слугувати підставами для висновків кадрової комісії про недотримання прокурором встановлених вимог професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Однак, зі спірного рішення кадрової комісії слідує те, що остання безпідставно відхилила постанову про закриття кримінального провадження, в якій надавалась правова оцінка подіям, що мали місце у Бердянському міськрайонному суді Запорізької області. Поряд із зазначеним, суд першої інстанції правильно звернув увагу на те, що всі обставини, викладені в рішенні кадрової комісії, не вказують на те, що саме позивач вчиняв дії, які б порушували права та гарантії діяльності адвоката. В свою чергу, відповідальність носить індивідуальний характер. Позивач не має нести відповідальності за дії працівників поліції, оскільки не є їх керівником та не має право давати їм вказівки інакше ніж у порядку, встановленому КПК України, під час здійснення нагляду за їх діяльністю. Так саме позивач не є особою, відповідальною за проведення конвоювання особи утримуваної під вартою. Будь-яких обставин, які б свідчили про невідповідність ОСОБА_1 встановленим вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності судом не встановлено, а відповідачами не доведено. Рішень судів, які б свідчили про вчинення позивачем дисциплінарного проступку, порушення ним норм чинного законодавства підчас виконання покладених на нього обов`язків, до матеріалів адміністративної справи не надано. Також, суд першої інстанції правильно вказав про те, що приймаючи спірне рішення кадрова комісія безпідставно не врахувала те, що позивач протягом багатьох років сумлінно виконував покладені на нього обов`язки, не мав діючих дисциплінарних стягнень, а також успішно пройшов попередні етапи тестування, у тому числі і оцінку професійної компетентності. Враховуючи вищенаведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що спірне рішення кадрової комісії не містить мотивів, з яких комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 , оскільки засновано на наявності начебто обґрунтованих, проте не підтверджених належними та допустимими доказами, сумнівів членів комісії щодо його професійної етики та доброчесності. Фактично, такі висновки є припущеннями, що не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила кадрова комісія під час ухвалення такого рішення, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття. Зазначені обставини свідчать, що спірне рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації не може вважатися законним та обґрунтованим, прийнятим на підставі висновків компетентного органу. З приводу доводів Офісу Генерального прокурора та Запорізької обласної прокуратури, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку рішенням кадрових комісій за результатами атестації, зокрема на предмет дотримання прокурором правил професійної етики, доброчесності та рівня його професійної компетентності, суд апеляційної інстанції зазначає таке. Кадрова комісія є уповноваженим суб`єктом з питань проведення атестації прокурорів та прийняття рішення за її результатами, тобто є суб`єктом владних повноважень, на дії якого поширюються вимоги, встановлені статтею 2 КАС України. Разом з тим, межі дискреції кадрової комісії щодо проведення добору або атестації прокурорів не можуть бути неосяжними та повинні підлягати зовнішньому публічному контролю. Процес добору чи атестації, як і рішення в результаті цих процесів, мають бути зрозумілим як учасникам цих відносин, зокрема кандидатам, так і незалежному сторонньому спостерігачу. Відтак, враховуючи завдання адміністративного судочинства та юрисдикцію адміністративних судів під час розгляду та вирішення адміністративної справи, суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень не лише на предмет його відповідності статті 19 Конституції України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено у частині другій статті 2 КАС України. Судовий контроль за реалізацією суб`єктами владних повноважень їхніх дискреційних повноважень здійснюється за визначеними частиною другої статті 2 КАС України критеріями, зокрема, чи діяли вони, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), добросовісно, розсудливо, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення. У цій справі судом першої інстанції встановлено, що підставою прийняття спірного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації стала наявність у кадрової комісії, на її думку, обґрунтованих сумнівів щодо професійної компетенції, належного володіння практичними уміннями та навичками позивача та наявністю обставин, які були предметом кримінального провадження. Однак, суд апеляційної інстанції наголошує, що обґрунтування вмотивованості прийнятого рішення лише дискреційністю повноважень та виключною компетенцією кадрової комісії не може вважатися достатнім, оскільки рішення, наслідком якого є звільнення прокурора з посади, повинно бути, насамперед, об`єктивним та має повною мірою висвітлювати інформацію (давати відповіді на питання) щодо професійної компетентності прокурора, а також щодо відповідності прокурора критеріям професійної етики та доброчесності. Процес та результат атестації повинні бути зрозумілими як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати професійний прокурорський корпус, якому довіряло б суспільство, то обґрунтованість/умотивованість та зрозумілість рішення щодо відповідності прокурора вимогам професійності та доброчесності є необхідною для цього умовою та гарантією. Лише у разі наведення кадровою комісією обґрунтованих мотивів можливо перевірити правомірність процедури атестації та ухваленого рішення (як форми зовнішнього вираження дискреційних повноважень державного органу). Саме у такий спосіб може забезпечуватися належний публічний та судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень. З огляду на наведені правові норми, а також міжнародні стандарти, рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких доведених фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 02 грудня 2021 року у справі №280/5176/20, від 21 жовтня 2021 року у справі №640/154/20. Щодо правомірності наказу керівника Запорізької обласної прокуратури в частині звільнення позивача, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що оскільки рішення кадрової комісії є протиправним, то відповідно і наказ, який виданий на виконання такого рішення, є протиправним та підлягає скасуванню. Згідно ч. 1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Отже враховуючи, що наказ про звільнення позивача із займаної посади підлягає скасуванню, позивач підлягає поновленню на посаді, з якої його було звільнено. Відповідно ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Визначаючи розмір грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 13.03.2021 по 30.09.2021 (день прийняття судом рішення), суд першої інстанції правильно виходив з того, що при обчисленні належної до виплати суми, застосовуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995. Висновки суду першої інстанції з приводу правового регулювання вказаного питання, а також розрахунок суми, яка підлягає стягненню на користь позивача з Запорізької обласної прокуратури, 183628,32 грн. доводами апеляційних скарг не спростовуються. Стосовно вимог позивача про визнання його таким, що успішно пройшов атестацію, суд апеляційної інстанції зазначає таке. Законом №113-ІХ визначено безальтернативну умову переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займали посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах на посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а саме: лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим Законом. При цьому, визначальною підставою для переведення прокурора на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах є рішення відповідної кадрової комісії про успішне проходження прокурором атестації. За висновком суду першої інстанції, з чим погодився суд апеляційної інстанції, спірне рішення кадрової комісії, ухвалене стосовно проходження позивачем атестації, є протиправним та підлягає скасуванню з підстав необґрунтованості, невмотивованості, за відсутності доказів, на підставі яких його прийнято. Водночас це не надає суду повноважень замість комісії визнавати позивача таким, що успішно пройшов атестацію, що, у свою чергу, свідчить про відсутність підстав для задоволення такої позовної вимоги ОСОБА_1 . З огляду на вищенаведене, суд першої інстанції під час розгляду даної справи повно дослідив обставини, які мають значення для справи, ухвалив законне та обґрунтоване рішення. Передбачені ст. 317 КАС України підстави для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення відсутні. Керуючись ст.ст. 310, 315, 316, 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення. Апеляційну скаргу Запорізької обласної прокуратури залишити без задоволення. Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення. Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 30 вересня 2021 року у справі №280/2991/21 залишити без змін. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, може бути оскаржена до касаційного суду в порядку та строки, встановлені ст.ст.328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України. Головуючий - суддя І.Ю. Добродняк суддя Н.А. Бишевська суддя Я.В. Семененко