Постанова 4857 № 460/12782/21

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 13 червня 2022 рокуЛьвівСправа № 460/12782/21 пров. № А/857/5932/22 Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі: головуючого судді: Глушка І.В., суддів: Довга О.І., Запотічного І.І., розглянувши у порядку письмового провадження в м.Львові апеляційну скаргу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2021 року, ухвалене суддею Друзенко Н.В. у м. Рівне о 13:40, повний текст якого складений 27 грудня 2021 року, у справі № 460/12782/21 за адміністративним позовом Бистрицького ліцею Березнівської міської ради Рівненського району Рівненської області до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області про визнання протиправним та скасування висновку,- ВСТАНОВИВ: 10 вересня 2021 року позивач - Бистрицький ліцей Березнівської міської ради Рівненського району Рівненської області звернувся до суду з позовом до відповідача -Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області, у якому просив визнати протиправними та скасувати висновок від 05.08.2021 про результати моніторингу закупівлі UА-2021-06-17-001750-с за предметом: «Капітальний ремонт будівлі Бистрицького ліцею Березнівської міської ради по вул. Надслучанській, 296 в с. Бистричі Рівненського району Рівненської області (зовнішнє опорядження фасадів) - коригування», розпочатої 17.06.2021. Позовні вимоги обгрунтовує тим, що при проведенні відкритих торгів щодо публічної закупівлі робіт за передметом «Капітальний ремонт будівлі Бистрицького ліцею Березнівської міської ради по вул. Надслучанській, 296 в с. Бистричі Рівненського району Рівненської області (зовнішнє опорядження фасадів) - коригування» Бистрицький ліцей Березнівської міської ради Рівненського району Рівненської області діяв у відповідності до Закону України «Про публічні закупівлі» та правомірно прийнято пропозицію учасника ТОВ «Західміськбуд» у зв`язку з її відповідністю кваліфікаційним критеріям, установленим ст.16 Закону №922 та які також визначені тендерною документацією позивача. Позивач зазначає, що предметом оскарження є висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області про результати моніторингу закупівлі на відкритих торгах від 09.12.2020, який за своїм змістом є рішенням суб`єкта владних повноважень, прийнятим в межах реалізації повноважень органу державного фінансового контролю та визначає позивачу певні зобов`язання для виконання. Оскільки висновок за результатами проведеного моніторигу публічних закупівель встановлює для позивача певні обов`язки, такий є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, тому має бути перевірений судом на відповідність пунктів 1, 3 ч.2 ст. 2 КАС України. Зміст спірного висновку вказує на встановлення позивачу зобов`язання усунути виявлені порушення, однак в порушення визначених ст.2 КАС України критеріїв, відповідач не конкретизував чітко заходи, що підлягають вжиттю, не визначено способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, що вказує на нечіткість та невизначеність рішення, що, на думку позивача, є самостійною підставою для його скасування. Водночас наголошує на тому, що законодавством України не передбачено такої підстави для розірвання договору, як вимога Держаудитслужби про вчинення таких дій, зобов`язання відповідача порушує загальні принципи укладення та припинення (розірвання) договорів, передбачених Цивільним кодексом України та Господарським кодексом України. Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2021 року адміністративний позов задоволено. Суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не підтверджено обставин допущення позивачем порушень вимог Закону України "Про публічні закупівлі" та необгрунтовано висновків рішення щодо порушення учасником ТОВ «Західміськбуд» вимог Тендерної документації до спірної закупівлі. Водночас суд вказав на те, що відповідачем не обгрунтовано такого способу усунення недоліків закупівлі, як припинення зобов`язання за договором про закупівлю, та не зазначено причинно-наслідкового зв`язку між розірванням такої угоди і встановленими порушеннями. Крім того, згідно висновків суду, усунення виявлених у процесі проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований контролюючим органом спосіб, а саме шляхом припинення зобов`язання за договором про закупівлю, призведе до порушення прав та інтересів ТОВ «Західміськбуд» та матиме негативні наслідки для господарської діяльності позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Необхідно враховувати також і те, що встановлені відповідачем порушення не знайшли свого підтвердження та спростовані у ході судового розгляду справи. Зазначивши у спірному висновку про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель у встановленому порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договором №34 від 20.07.2021 відповідно до норм частини першої та другої статті 202 Господарського кодексу України, з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Не погоджуючись з вищевказаним рішенням суду, відповідач оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає, що оскаржуване рішення ухвалене з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права та підлягає скасуванню з підстав, наведених у апеляційній скарзі. Просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову. Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що пропозиція переможця торгів не відповідає вимогам пп.3.1.1 п.1, пп 3.7.1 п.7, п.6 розділу ІІІ тендерної документації, додатку №4 до тендерної документації, пп.6.3.1, пп. 6.3.2 п. 3 розділу VI тендерної документації. Наведені невідповідності пропозиції учасника-переможця вимогам тендерної документації не відносяться до переліку визначених Замовником формальних (несуттєвих) помилок, що не впливають на зміст пропозиції. Скаржник, покликаючись на положення ст.31 Закону №922 зазначає про обов`язок замовника відхилити пропозицію, що не відповідає вимогам тендерної документації. Натомість позивачем в порушення наведеної норми не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Західміськбуд» як таку, що не відповідає вимогам тендерної документації, та укладено з ним договір про закупівлю. У зв`язку з наведеним, Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області правомірно зобов`язано Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, зокрема вжити заходи щодо припинення зобов`язань за договором №34 від 20.07.2021 на закупівлю робіт з капітального ремонту. Переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги та відзиву на неї, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити з наступних підстав. Так, судом першої інстанції достовірно встановлено, матеріалами справи підтверджено, що рішенням тендерного комітету Бистрицького ліцею Березнівської міської ради Рівненського району Рівненської області від 17.06.2021 (протокол №17 від 17.06.2021) затверджено тендерну документацію для проведення процедури відкритих торгів за предметом закупівлі «Капітальний ремонт будівлі Бистрицького ліцею Березнівської міської ради по вул.Надслучанській, 296 в с. Бистричі Рівненського району Рівненської області (зовнішне опорядження фасадів)-коригування», за кодом ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник: 45453000-7 Капітальний ремонт та реставрація. Того ж дня, позивачем розпочата процедура публічної закупівлі робіт за предметом «Капітальний ремонт будівлі Бистрицького ліцею Березнівської міської ради по вул.Надслучанській, 296 в с. Бистричі Рівненського району Рівненської області (зовнішне опорядження фасадів)-коригування» шляхом оприлюднення в інформаційно-телекомунікаційній системі «ProZorro» оголошення про проведення відкритих торгів (єдиний унікальний номер закупівлі UА-2021-06-17-001750-с), за змістом якого, зокрема: очікувана вартість предмета закупівлі визначена замовником у розмірі 4025104,00 грн (з ПДВ), кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 05.07.2021, дата розкриття тендерних пропозицій - 05.07.2021, розмір мінімального кроку пониження ціни (%) - 0,50%, мова тендерної пропозиції - українська, вид та умови надання забезпечення пропозицій учасників - відсутні, розмір та умови надання забезпечення виконання договору про закупівлю - відсутні (а.с.24). Суд зауважує, що відомості та інформація, розміщені в інформаційно-телекомунікаційній системі «ProZorro», є відкритими та знаходяться у вільному доступі. За результатами електронного аукціону, проведеного системою «ProZorro» 05.07.2021, найбільш економічно вигідною визначено тендерну пропозицію учасника - Товариство з обмеженою відповідальністю «Західміськбу» (код ЄДРПОУ: 41239551), остаточна ціна якої склала 4002104,00 грн (а.с.18-19). З огляду на відповідність поданих у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Західміськбуд» документів вимогам тендерної документації, а також встановленим замовником кваліфікаційним критеріям, з урахуванням результатів електронного аукціону, 08.07.2021 тендерним комітетом позивача прийняте рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем відкритих торгів ТОВ «Західміськбуд», яке того ж дня оприлюднено замовником на вебпорталі ProZorro (а.с.18, 25). За результатами проведеної процедури закупівлі, 20.07.2021 між Бистрицьким ліцеєм Березнівської міської ради Рівненського району Рівненської області як замовником та ТОВ «Західміськбуд» як переможцем закупівлі укладено Договір №34 про закупівлю робіт, предметом якого визначено виконання робіт по об`єкту «Капітальний ремонт будівлі Бистрицького ліцею Березнівської міської ради по вул. Надслучанській, 296 в с. Бистричі Рівненського району Рівненської області (зовнішне опорядження фасадів) - коригування», загальною вартістю 4002104,00 грн без ПДВ (а.с.26-32). На підставі наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області «Про початок моніторингу закупівель» №444 від 13.07.2021, відповідачем розпочато моніторинг закупівлі №UА-2021-06-17-001750-с. При цьому, згідно з додатком до цього наказу, підставою для здійснення моніторингу вказаної закупівлі визначено виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Зазначений наказ оприлюднений в електронній системі закупівель 14.07.2021 (а.с.70-71). 14.07.2021 та 26.07.2021 через електронну систему закупівель відповідач звернувся до позивача із запитами про надання пояснень в межах проведення моніторингу публічної закупівлі №UА-2021-06-17-001750-с, суть яких узгоджується зі змістом спірного висновку. У відповідь на отримані запити, 16.07.2021 та 28.07.2021 відповідно через електронну систему закупівель замовником були надані відповіді на вказані запити, зміст яких відповідає доводам та аргументам сторони позивача, викладеним у позовній заяві (а.с.16-17). Так, згідно змісту відповідей на запити, 17.06.2021 Бистрицьким ліцеєм Березнівської міської ради Рівненського району Рівненської області оприлюднено в електронній системі закупівель оголошення №UА-2021-06-17-001750-с про проведення відкритих торгів щодо публічної закупівлі робіт за предметом: «Капітальний ремонт будівлі Бистрицького ліцею Березнівської міської ради по вул. Надслучанській, 296 в с. Бистричі Рівненського району Рівненської області (зовнішнє опорядження фасадів) - коригування», очікуваною вартістю 4025104,00 грн. За результатами електронного аукціону, проведеного системою «ProZorro», найбільш економічно вигідною визначено тендерну пропозицію учасника закупівлі Товариства з обмеженою відповідальністю «Західміськбуд». Враховуючи відповідність тендерної пропозиції вказаного учасника вимогам тендерної документації, а також встановленим замовником кваліфікаційним критеріям, 08.07.2021 тендерним комітетом позивача опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем процедури відкритих торгів - ТОВ Західміськбуд, а 20.07.2021 укладено Договір №34 про закупівлю робіт. Замовник вказав, що учасником та переможцем закупівлі ТОВ «Західміськбуд» у складі своєї тендерної пропозиції подано інформацію про залучення субпідрядника ТОВ «Будова-МК» для виконання всіх видів робіт, передбачених в локальному кошторисі №2-1-1, в обсязі 1179700,00 грн або 29,5% від загального обсягу робіт, та долучено ліцензію ТОВ «Будова-МК» на провадження певного виду робіт, що передбачені технічним завданням, чим дотримано вимог додатку 4 до тендерної документації. Всі необхідні документи, які вимагались замовником відповідно до пункту 3.1.5. розділу ІІІ тендерної документації до спірної закупівлі та які підтверджують повноваження посадових осіб (в даному випадку - керівника учасника) на укладення договору, надано у складі тендерної пропозиції ТОВ «Західміськбуд». Також зауважив, що тендерна документація до спірної закупівлі не містила вимоги до учасників надати у складі своїх тендерних пропозицій декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці та дозволу на орендоване обладнання, що запропоновано для виконання робіт, які є предметом закупівлі. Тому, на переконання замовника, відсутність таких документів у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Західміськбуд» не може бути причиною її відхилення. Учасник ТОВ «Західміськбуд» у складі своєї тендерної пропозиції надав проект договору про закупівлю, а договірна ціна як документ знаходилась у складі кошторисної документації, тому відхилити пропозицію через її відсутність не було законних підстав. У складі пропозиції ТОВ «Західміськбуд» завантажений лист-згода про можливе застосування оперативно-господарських санкцій за №207 від 01.07.2021. Оскільки вимогами тендерної документації не визначалось надання листа-згоди певного змісту, тому зауважень щодо даного листа у замовника не виникало. У свою чергу, 04.08.2021 начальником Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області затверджено оскаржуваний висновок №176 від 04.08.2021 про результати моніторингу закупівлі №UА-2021-06-17-001750-с, відповідно до якого за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» (а.с. 72-78). При цьому, за результатами аналізу питань дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень законодавства у сфері публічних закупівель не установлено. Враховуючи виявлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області зобов`язало замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо припинення зобов`язань за Договором №34 від 20.07.2021, відповідно до норм частин першої та другої статті 202 Господарського кодексу України, з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Зазначений висновок оприлюднений відповідачем у системі «ProZorro» 05.08.2021. На виконання вимог спірного висновку відповідача, 12.08.2021 позивачем оприлюднено в електронній системі закупівель інформацію про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом завантаження доказів вжиття заходів щодо розірвання договору про закупівлю, а саме надіслання ТОВ «Західміськбуд» як переможцю закупівлі повідомлення №01-35/52 від 12.08.2021 про розірвання договору про закупівлю робіт, відповідно до положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України (а.с.92). Позивач, вважаючи висновок відповідача №176 від 04.08.2021 про результати моніторингу закупівлі №UА-2021-06-17-001750-с протиправним, звернувся до суду з вимогами про його скасування. Надаючи юридичну оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами у справі, суд апеляційної інстанції виходить з наступного. Враховуючи вимоги частини 2 статті 19 Конституції України та частини 2 статті 2 КАС України, законодавцем визначено критерії для оцінювання рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, які одночасно є принципами адміністративної процедури, що вироблені у практиці європейських країн. Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень. Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.93 № 2939-XII. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Статтею 3 зазначеного Закону передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.15 № 922-VIII (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин). Відповідно до частини першої статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону. Згідно з частиною другою статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Відповідно до частини третьої статті 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Згідно з частинами шостою та сьомою статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи. За приписами частини десятої статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження. Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання. У справі, що розглядається, внаслідок проведеного відповідачем моніторингу закупівлі, унікальний номер UA-2021-06-17-001750-c, складено висновок, в якому встановлено порушення вимог частини першої статті 31 Закону № 922-VIII. До таких висновків відповідач дійшов з огляду на невідповідність пропозиції переможця торгів вимогам тендерної документації. За визначенням, наведеним у п. 31 ст.1 Закону № 922-VIII, тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель. Вимоги щодо складання Замовником тендерної документації визначені ч.2 ст.22 Закону. Відповідно до ч.3 цієї статті крім відомостей, визначених ч.2 цієї статті, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Оцінюючи доводи позивача щодо обставин, які органом державного фінансового контролю розцінено як невідповідність пропозиції переможця торгів вимогам тендерної документації, що призвело до неправомірного укладення позивачем як Замовником з таким учасником договору про закупівлю, суд апеляційної інстанції зазначає наступне. Відповідно до ч. 1 ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Згідно ч.1 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності (ч.3 ст. 90 КАС України). З матеріалів справи слідує, що вимоги до учасників разом з переліком документів на їх підтвердження, основні (істотні) умови договору про закупівлю тощо визначені Замовником в тендерній документації, затвердженій рішенням тендерного комітету Бистрицького ліцею Березнівської міської ради Рівненського району Рівненської області від 17.06.2021 №17. Відповідно до п.3.1.1 розділу ІІІ тендерної документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у ст.17 Закону і в цій тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються Замовником у цій тендерній документації. Відсутність будь-яких запитань або уточнень стосовно змісту та викладення вимог тендерної документації з боку учасників процедури закупівлі, які отримали цю документацію у встановленому порядку, означатиме, що учасники процедури закупівлі, що беруть участь у цих торгах, повністю усвідомлюють зміст цієї тендерної документації та вимоги, викладені Замовником при підготовці цієї закупівлі (п.3.1.8 розділу ІІІ тендерної документації). За п.18 ч.2 ст.22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості: вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг. Вимога подати інформацію про субпідрядника/субпідрядників, яких Учасник планує залучити для виконання робіт (за формою, що додається - Додаток №4) викладена у пп.3.1.1 п.1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації. У зв`язку із здійсненням Замовником закупівлі робіт Учасник процедури закупівлі зазначає у тендерній пропозиції інформацію згідно з Додатком №4 тендерної документації щодо кожного суб`єкта господарювання, якого планує залучати до виконання робіт як субпідрядника/субпідрядників в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. У свою чергу відповідно до Додатку №4 учасником у складі тендерної пропозиції разом з формою пропозиції про залучення субпідрядників надається, зокрема, дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та/або декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки, та/або ліцензії на провадження певного виду робіт, що передбачені технічним завданням, необхідних для вконання видів робіт, які передбачається доручити субпідряднику/субпідрядникам. Тобто, в залежності від визначеного законодавством обов`язку подання документації, учасник подає згідно переліку Додатку №4 документи для виконання певного виду робіт, передбачених технічним завданням, що доручені для виконання субпідряднику. В даному випадку учасником ТОВ «Західміськбуд» у складі пропозиції подано інформацію про залучення субпідрядника - ТОВ «БУДОВА-МК» для виконання всіх видів робіт, передбачених в локальному кошторисі №2-1-1 в обсязі 1179700,00 грн, що відповідає 29,5% від загального обсягу робіт, та надано копію ліцензії ТОВ «БУДОВА-МК» на провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми та значними наслідками №43-Л від 25.07.2018. Водночас не було надано дозвільну документацію на виконання робіт підвищеної небезпеки. Слід зазначити, що подана ліцензія надає право займатись ліцензованим видом діяльності, проте право на провадження певних дій або видів господарської діяльності вимагає наявності документів дозвільного характеру (дозволу/декларації). Крім того, згідно з вимогами п.3.6.2 п. 6 розділу ІІІ тендерної документації пропозиції учасників мають містити документи, які підтверджують право виконувати роботи, що передбачені Додатком №2 до тендерної документації, зокрема оригінал або належним чином завірену копію дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки та/або декларації відповідності матеріально-технічної бази та умов праці вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки під час виконання таких робіт підвищеної небезпеки та експлуатації (застосування) таких машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки. Локальним кошторисом №2-1-1 передбачено роботи підвищеної небезпеки, які відповідно до Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 №1107 (далі - Порядок №1107) здійснюються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці. Наявність відповідних дозвільних документів на виконання відповідних робіт підвищеної небезпеки суб`єктами підприємницької діяльності визначено, зокрема ст.21 Закону України «Про охорону праці», Порядком №1107. Тобто виконання певних видів робіт, що несуть підвищену небезпеку, в залежності від виду робіт можливе виключно після отримання у законодавчо встановленому порядку відповідного дозволу чи зареєстрованої у встановленому законом порядку Декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці. Виконання робіт підвищеної небезпеки без наявності згаданих документів є недопустимим. У «Інформації про наявність обладнання, що запропоновано для виконання робіт, які є предметом закупівлі» №190 від 01.07.2021 (додаток №6 до тендерної документації) та «Підсумковій відомості ресурсів» (в складі кошторисної документації), завантажених учасником - переможцем торгів у складі пропозиції вказано, що при виконанні робіт будуть використовуватись крани на автомобільному ходу, вартість роботи яких включена у ціну пропозиції. Згідно з переліком машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів від 03.02.2021 №77 на експлуатацію автомобільних кранів вимагається наявність дозволу. В складі пропозиції декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці від 23.10.2020 не міститься даних щодо машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки, які експлуатуються (застосовуються) без отримання відповідного дозволу. Дозвіл на експлуатацію також відсутній. Також відповідно до Переліку №77 великотонажний та інший технологічний транспортний засіб підлягають декларуванню. Тобто їх експлуатація (застосування) може здійснюватись лише на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці. Разом з тим, в «Інформації про наявність обладнання, що запропоновано для виконання робіт, які є предметом закупівлі» та «Підсумковій відомості ресурсів», наданих учасником-переможцем, наявні технологічні транспортні засоби, зокрема екскаватор, однак в складі пропозиції відсутнє підтвердження спроможності експлуатувати (застосовувати) машини, механізми, устатковання підвищеної небезпеки у відповідності з вимогами законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки, зокрема екскаватори. З огляду на наведене, ТОВ «Західміськбуд» не має права експлуатувати вказану техніку та виконувати роботи з використання вказаної техніки за відсутності дозвільних документів. Позивач не заперечує відсутності у учасника ТОВ «Західміськбуд» відповідних дозвільних документів, важаючи, що подання ліцензії (залученого субпідрядника ТОВ "Будова-МК») на провадження певного виду робіт є достатнім. Водночас згаданий учасник закупівлі на виконання вимог п.3.6.6 п. 6 розділу ІІІ тендерної документації у складі тендерної пропозиції подано гарантійний лист, що під час виконання робіт згідно розробленого проекту буде неухильно дотримуватись діючих номативних документів щодо охорони праці і промислової безпеки у будівництві. Підпункт 3.6.3 пункту 6 розділу ІІІ тендерної документації зобов`язує учасників процедури закупівлі надати в складі тендерних пропозицій документи, що підтверджують відповідність тендерних пропозицій учасників технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам предмету закупівлі, встановлених замовником (згідно з Додатком №2). Так, Додатком №2 до тендерної документації розрахунок ціни тендерної пропозиції здійснюється відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва». Роботи виконуються на підставі затвердженої проектно-кошторисної документації. Клас наслідків (відповідальності) об`єкта - СС2. СС2 є середнім класом наслідків (відповідальності) будівель і споруд щодо характеристики рівня можливої небезпеки для життя і здоров`я людей, які постійно або періодично перебуватимуть на об`єкті зовні такого об`єкта, матеріальних збитків чи соціальних втрат, пов`язаних із припиненням експлуатації або з втратою цілісності об`єкта. Оскільки за змістом тендерної документації та п.3.1 договору від 20.07.2021 №34, укладеного позивачем із ТОВ «Західміськбуд», визначено строк виконання робіт до 10 грудня 2021 року, тобто, виконання робіт підвищеної небезпеки та експлуатація (застосування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки збігатиметься у часі з навчальним періодом, що передбачає присутність на об`єкті або зовні людей, виконавець повинен усвідомлювати важливість дотримання заходів з охорони праці та зобов`язаний забепечувати їх на достатньому рівні у відповідності до вимог чинного законодавства, що передбачає обов`язок виконувати роботи підвищеної небезпеки лише за наявності відповідних дозвільних документів. Щодо відсутності у складі пропозиції переможця торгів документу, що посвідчує особу, уповноваженого на підписання договору, суд апеляційної інстанції виходить з наступного. За змістом підпункту 3.1.1. розділу 3 Інструкція з підготовки тендерної пропозиції Тендерної документації, у складі тендерної пропозиції учасник закупівлі подає, зокрема, документи, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції та документ, що посвідчує особу, уповноваженого на підписання договору. Крім того, згідно з вимогами підпункту 6.2.5. пункту 2 розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації, учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції інформацію (довідку в довільній формі) про особу, що уповноважена підписувати договір про закупівлю у разі перемоги учасника у торгах. Довідка повинна містити відомості про повноваження на підписання договору про закупівлю, наявність чи відсутність обмежень щодо можливості підписання договорів та зразок підпису. У разі наявності обмежень щодо підписання договору, необхідності додаткового погодження з вищестоящим органом (наприклад, загальними зборами, власником) тощо, додатково необхідно надати документ про надання такій особі повноважень щодо підписання договору про закупівлю. Судом першої інстанції встановлено, що на виконання зазначених вище вимог учасником закупівлі ТОВ «Західміськбуд» у складі своєї тендерної пропозиції завантажені скан-копії довідки про уповноважену особу №187 від 01.07.2021, наказу ТОВ «Західміськбуд» «Про призначення директора» №1 від 31.03.2017 та протоколу загальних зборів засновників ТОВ «Західміськбуд» №1-03/17 від 22.03.2017, якими підтверджено, що особою, уповноваженою на підписання документів тендерної пропозиції, а також договору про закупівлю (у разі перемоги учасника в торгах), є директор ТОВ «Західміськбуд» ОСОБА_1 . Протокол загальних зборів засновників ТОВ «Західміськбуд» №1-03/17 від 22.03.2017 містить, окрім іншого, також відомості про паспортні дані та реєстраційний номер облікової картки платника податків ОСОБА_1 (електронні документи «Протокол.PDF», «Наказ про призначення директора.PDF» та «Довідки.PDF»). З огляду на надання вказаних документів, суд першої інстанції дійшов висновку, що спірний висновок у зазначеній частині є необгрунтованим та безпідставним. Однак суд апеляційної інстанції не поділяє такі висновки суду першої інстанції та вважає обгрунтованими покликання скаржника на те, що судом не враховано вимог пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації, за якою учасник повинен надати в складі пропозиції документи, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної документації та документ, що посвідчує особу, уповноваженого на підписання договору. Тобто, на виконання вимог п.1 розлілу ІІІ тендерної докуметації в складі пропозиції учасник зобов`язаний надати документ, що посвідчує особу, уповноваженого саме на підписання договору. При цьому підлягають застосування положення статті 13 Закону України «Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус» від 20.11.2012 № 5492-VI зі змінами та доповненнями. Підтверження даної вимоги наданими учасником документами суд апеляційної інстанції вважає недостатнім. В складі пропозиції переможця торгів відсутній документ, що посвідчує особу, уповноваженого на підписання договору, що позивачем не спростовується. Отже, висновки відповідача щодо невідповідності тендерної пропозиції в цій частині вимогам тендерної документації є обгрунтованими. Також згідно з констатуючою частиною оскаржуваного висновку, за наслідками моніторингу питання розгляду тендерних пропозицій контролюючим органом встановлено, що підпунктами 6.3.1, 6.3.2 пункту 3 розділу VI тендерної документації передбачено надання в складі пропозицій проекту договору про закупівлю, передбаченого у Додатку №3, заповненого із реквізитами учасника та додатком (без зазначення цін та вартісних розрахунків). В Додатку 3 до тендерної документації «ПРОЕКТ ДОГОВОРУ» передбачено до договору три додатки:

1. Договірна ціна;

2. Календарний графік виконання робіт;

3. Календарний графік фінансування робіт. ТОВ «Західміськбуд» в складі пропозиції завантажений лише заповнений «ПРОЕКТ ДОГОВОРУ» з додатком 2 «календарний графік виконання робіт» та дотатком 3 «календарний графік фінансуваня». При цьому додаток 1 «Договірна ціна» в складі пропозиції не надано. Поза увагою суду першої інстанції залишились обставини, що в проекті договору (п.2.1 р.2) зазначається, що договірна ціна є невід`ємною частиною договору, тобто учасником не надано у спосіб, визначений тендерною документацією, проект договору з відповідними додатками, що будуть долучені при його укладанні за результатами відкритих торгів. При цьому згідно з п.6.4.12 розділу VI тендерної докуметації незгода учасника з істотними умовами договору, відсутність гарантійного листа щодо погодження з ними та відсутність проекту договору, є підставою відхилення пропозиції такого учасника як такої, що не відповідає вимогам тендерної документації. Також слід зазначити, що вимогами п.6.4.11 пункту 4 розділу VI тендерної документації визначено, що у разі невиконання або ж неналежного виконання умов договору про закупівлю, зокрема виконання робіт з відхиленням від проектно-кошторисної документації, використання неякісних матеріалів та обладнання, порушення строків, визначених договором, та недотримання інших взятих на себе зобов`язань, до учасника-переможця можуть бути застосовані оперативно-господарські санкції, що передбачені ст.ст.217, 235 та п.4 ч.1 ст. 236 Господарського кодексу України. Про це у складі тендерної пропозиції учасники надають лист-згоду про можливе застосування оперативно-господарських санкцій. В складі пропозиції ТОВ «Західміськбуд» завантажений лист про можливість застосування оперативно-господарських санкцій за №207 від 01.07.2020, який не містить повної інформації щодо можливості застосування санкцій, а саме не містить згоди щодо можливості застосування санкцій при виконанні робіт з відхиленням від проектно-кошторисної документації, використанні неякісних матеріалів та обладнання. Викладені невідповідності пропозиції учасника-переможця вимогам тендерної документації не відносяться до переліку визначених замовником формальних (несуттєвих) помилок, що не вливають на зміст пропозиції. Наведені обставини у сукупної підтверджують доводи відповідача про невідповідність тендерної пропозиції учасника ТОВ «Західміськбуд», якого було визнано переможцем торгів за предметом: «Капітальний ремонт будівлі Бистрицького ліцею Березнівської міської ради по вул. Надслучанській, 296 в с. Бистричі Рівненського району Рівненської області (зовнішнє опорядження фасадів) - коригування», вимогам тендерної документації, що відповідно до приписів ст.31 Закону №922 має наслідком відхилення такої пропозиції. Наведені обставини залишились поза увагою суду першої інстанції, що призвело до прийняття незаконного рішення та має наслідком його скасування. За результатами моніторингу закупівлі №UA-2021-06-17-001750-с відповідачем 05.08.2021 в електронній системі закупівель оприлюднено відповідний висновок, згідно з яким за результатами аналізу питання укладення договору про закупівлю встановлено порушення вимог частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, зі змінами (далі - Закон № 922-VIII), та зобов`язано позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом вжиття заходів щодо припинення зобов`язань за договором №34 від 20.07.2021 відповідно до норм частин 1 та 2 ст.202 ГК України, з дотриманням положень ГК України і ЦК України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюдними через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані запечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Отже, правова природа письмової вимоги контролюючого органу породжує правові наслідки (зокрема обов`язки) для свого адресата, відтак наділена рисами правового акта індивідуальної дії (з урахуванням її змістовної складової, незалежно від форми документа, в якому вона міститься), і такий акт може бути предметом судового контролю в порядку адміністративного судочинства у разі звернення із відповідним позовом. Спірна вимога контролюючого органу є індивідуально-правовим актом і в силу закону є обов`язковою до виконання підконтрольною установою, якому вона адресована. Так, задовольняючи позов, суд апеляційної інстанції, з посиланням на правову позицію Верховного Суду, викладену у постановах від 10.12.2019 у справі № 160/9513/18, від 05.03.2020 у справі № 640/467/19, виходив з того, що зазначений відповідачем в оскаржуваному рішенні спосіб усунення виявлених порушень є нечітким та невизначеним, а можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Водночас, вказані правові висновки, викладені у вказаних вище постановах не є релевантними до спірних правовідносин, оскільки предметом перегляду у справах №160/9513/18, № 640/467/19 є правомірність висновку про результати моніторингу закупівлі, у якому зазначалось про необхідність усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель, та відповідачем не конкретизувалось яких саме заходів має вжити позивач, не визначено способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. У справі, що розглядається, відповідно до змісту оскаржуваного висновку Західний офіс Держаудитслужби в Рівненській області зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договором №34 від 20.07.2021. Отже, контролюючий орган вказав спосіб усунення недоліків, виявлених при проведенні процедури закупівлі, шляхом припинення зобов`язання за укладеним договором між позивачем та переможцем торгів. Враховуючи наведене, висновок суду першої інстанції, що відповідачем у спірному висновку не визначено способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, є неправильним. Наведене узгоджується із висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 29 жовтня 2021 року у справі №160/9990/20, що підлягає врахуванню судом при застосуванні норм права до спірних правовідносин. Аналізуючи наведені правові норми та обставини справи, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог Бистрицького ліцею Березнівської міської ради Рівненського району Рівненської області до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області визнання протиправним та скасування висновку. Відповідно до частини першої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Суд першої інстанції не виконав вказані вимоги процесуального закону, оскільки до спірних правовідносин не вірно застосував норми матеріального та процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного рішення, яке підлягає скасуванню. Судові витрати розподілу не підлягають з огляду результат вирішення апеляційної скарги, характер спірних правовідносин та виходячи з вимогст. 139 КАС України. Відповідно до статті 311 Кодексу адміністративного судочинства Україниапеляційну скаргу розглянуто судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) в строки, встановлені статтею 309 КАС України. Керуючись статтями 242, 308, 309, 311, 315, 317, 321, 322, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області задовольнити, а рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2021 року у справі № 460/12782/21 - скасувати. В задоволенні адміністративного позову Бистрицького ліцею Березнівської міської ради Рівненського району Рівненської області до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області про визнання протиправним та скасування висновку відмовити. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України. Головуючий суддя І. В. Глушко судді О. І. Довга І. І. Запотічний