Постанова КАС ВС № 480/3530/20

ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 09 червня 2022 року м. Київ справа №480/3530/20 адміністративне провадження № К/9901/37886/21, К/9901/43047/21 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: головуючого судді - Шевцової Н.В., суддів: Данилевич Н.А., Мацедонської В.Е., розглянув у порядку спрощеного позовного провадження як суд касаційної інстанції без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами адміністративну справу №480/3530/20 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Сумської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування наказу та рішення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Сумської обласної прокуратури на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 17 березня 2021 року, ухвалене у складі судді Глазька С.М., на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 10 серпня 2021 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Жигилія С.П., суддів Перцової Т.С., Присяжнюк О.В. УСТАНОВИВ: І. Короткий зміст позовних вимог

1. У червні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернулась до Сумського окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач), прокуратури Сумської області (ухвалою Сумського окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2020 року замінено сторону відповідача з прокуратури Сумської області на Сумську обласну прокуратуру), в якому, з урахуванням уточнення позовних вимог просила: 1.1. визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Сумської області від 29 квітня 2020 року № 98к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Сумської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 05 травня 2020 року; 1.2. визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 161 від 02 квітня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Сумської області атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора"; 1.3. поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Сумської області або на посаді, що є рівнозначною посаді прокурора відділу прокуратури Сумської області, у разі початку діяльності обласної прокуратури відповідно до редакції Закону України № 113 - IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", на час постановлення рішення - поновити на рівнозначній посаді в Сумській обласній прокуратурі, що розпочне свою діяльність або на посаді прокурора в органах прокуратури Сумської області, з 05 травня 2020 року; 1.4. стягнути з прокуратури Сумської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 05 травня 2020 року по дату винесення судового рішення; 1.5. допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.

2. На обґрунтування позову позивач зазначає, що працювала в органах прокуратури. При складанні іспиту 04 березня 2020 року набрала 63 бали. Кадровою комісією 02 квітня 2020 року прийнято рішення про недопущення позивача до наступного етапу та неуспішне проходження атестації. Наказом прокурора Сумської області від 29 квітня 2020 року №98к позивача звільнено з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Сумської області з 04 травня 2020 року, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Підставою для звільнення зазначено рішення кадрової комісії №171. Вказаний наказ та рішення кадрової комісії позивач вважає незаконними. 2.1. Проведення атестації прокурорів передбачено Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». Вона проводиться кадровими комісіями та складається з кількох етапів. Наказом Генерального прокурора створено кадрову комісію, але з наказу незрозуміло за якими критеріями здійснювався відбір її членів. Позивач вважає, що компетентність, необхідні професійні та моральні якості її членів, їх досвід та бездоганна ділова репутація мають бути підтверджені. 2.2. Також вказує, що рішення кадрової комісії не є вмотивованим. Зазначено лише кількість балів, набраних позивачем, та не наведено аргументів виставлення саме такої їх кількості, не наведено дійсних підстав з яких комісія виходила приймаючи рішення. Позивач вважає, що висновок кадрової комісії про неуспішне проходження атестації не є достатнім аргументом неможливості виконання позивачем посадових обов`язків, а рішення не є безумовною підставою для звільнення. Порядок проведення атестації не передбачає будь-яких умов та вимог до програмного забезпечення, що унеможливлювало б втручання третіх осіб при встановленні кінцевого результату, відсутня інформація про розробника тестових питань. 2.3. Позивач звертає увагу суду на те, що згідно з наказом підставою для її звільнення зазначено пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», відповідно до вимог якого прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації прокуратури, або у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Конкретної підстави звільнення у наказі відповідача не зазначено, а з його змісту неможливо встановити дійсні підстави звільнення, що не відповідає загальним вимогам правової визначеності. На момент звільнення не відбулось ліквідації, реорганізації прокуратури, не приймались рішення про скорочення посад. У зв`язку з викладеним, позивач просила задовольнити позовні вимоги.

3. Відповідачі у письмових відзивах позов не визнали. Пояснили, що Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", який набрав чинності з 25.09.2019, передбачено реформування органів прокуратури. З моменту набрання чинності законом усі прокурори вважаються попередженими про можливе наступне звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори регіональних прокуратур можуть бути переведені на посаду прокурора обласних прокуратур лише у разі успішного проходження ними атестації. Порядок проведення атестації затверджено Наказом Генерального прокурора № 2211 від 04.10.2019. Відповідно до встановленого порядку позивачем подано заяву про намір пройти атестацію. Атестація складається з трьох етапів. Прохідний бал іспиту з використанням комп`ютерної техніки встановлено у 70 балів. Відповідно до пункту 5 розділу II Порядку прокурор, який набрав меншу кількості балів, ніж прохідний, не допускається до наступного етапу іспиту, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія приймає рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. 3.1. Відповідачі зазначають, що позивач на етапі іспиту з використанням комп`ютерної техніки набрав 63 бали, що є меншим за мінімально необхідних 70, а тому рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації є правомірним. Атестація проводилась відповідно до Порядку, затвердженого Генеральним прокурором. 3.1. Визначення складу кадрових комісій, вимог до їх членів, порядку роботи є повноваженнями Генерального прокурора. Ніяких зауважень щодо складу комісії до початку атестації позивачем не заявлено. Особистий склад комісії не вплинув на прийняте щодо позивача рішення, оскільки наслідки неуспішного складання тесту передбачені Законом та Порядком проведення атестації. У рішенні наведено належне обґрунтування, а саме зазначено, що набрана кількість білів менша від мінімально допустимої. Виходячи зі специфіки цього етапу тестування інше обґрунтування не потребується. 3.2. Також відповідачі зазначають, що Закон не встановлює вимог та не вимагає висновків спеціалістів чи експертів щодо питань, які використовувались під час тестування. Аналітична система оцінки знань створена на замовлення Національної академії прокуратури України. Під час її створення вимоги державних стандартів щодо захисту інформації порушені не були. Законом не вимагається створення комплексної системи захисту інформації для системи оцінки знань. Під час складання іспиту система використовувалась у локальній мережі, без доступу до мережі Інтернет. Використовувався логін і пароль, який самостійно обирався особою, яка складала іспит. Також прокурори вільно обирали робоче місце, за яким проходили тестування. Персональні дані для ідентифікації особи містилися лише на паперових носіях та використовуються кадровою комісією для фіксації результатів іспиту. 3.3. Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори регіональних прокуратур звільняються з посади керівником регіональної (обласної) прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Юридичним фактом, що обумовлює звільнення, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Посилання позивача на відсутність факту ліквідації, реорганізації прокуратури, або скорочення посад є безпідставним. Наказ про звільнення позивача видано правомірно, на підставі відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження нею атестації. 3.4. У зв`язку з наведеним, відповідачі просять у задоволенні позову відмовити. ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи

4. ОСОБА_1 на момент звільнення працювала в органах прокуратури на посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Сумської області. 5. 04 травня 2020 року ОСОБА_1 складала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за результатами якого нею отримано 63 балів (з мінімально необхідних 70).

6. За вищенаведених обставин, Кадровою комісією № 1, керуючись пунктами 13, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, пунктом 6 розділу І, пункту 5 розділу II Порядку № 221, враховуючи, що ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 63 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, прийнято рішення від 02 квітня 2020 року № 161 про неуспішне проходження позивачем атестації.

7. Наказом прокурора Сумської області від 29 квітня 2020 року №98к на підставі статті 11 Закону України «Про прокуратуру», пункту 3 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» ОСОБА_1 звільнено з посади з 04 травня 2020 року. Підставою для звільнення зазначено рішення кадрової комісії №161. ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій 8. 17 березня 2021 року рішенням Сумського окружного адміністративного суду позов задоволено частково. 8.1. Визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Сумської області від 29 квітня 2020 року № 98к. 8.2. Поновлено ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) на посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Сумської області з моменту звільнення 05 травня 2020 року. 8.3. Стягнуто на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 ) з Сумської обласної прокуратури (вул. Герасима Кондратьєва, буд. 33, м. Суми, Сумська область, 40000, код ЄДРПОУ 03527891) середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 40551,58 грн. 8.4 У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовлено. 8.5. Допущено негайне виконання рішення в частині поновлення на посаді ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 ) та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 21680 (двадцять дві тисячі шістсот вісім) грн. 40 коп. 8.6. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Сумської обласної прокуратури (вул. Герасима Кондратьєва, буд. 33, м. Суми, Сумська область, 40000, код ЄДРПОУ 03527891) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) судовий збір у сумі 840 (вісімсот сорок) грн. 80 коп.

9. Задовольняючи позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування наказу про звільнення ОСОБА_1 , суд першої інстанції дійшов висновку про те, що оскільки такої події, як реорганізація чи ліквідація органу прокуратури, в якому працювала позивач, в дійсності не відбулося, а змінилася лише назва відповідача на «Сумську обласну прокуратуру», відсутні підстави для звільнення позивача за пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», яким передбачено можливість звільнення особи з органів прокуратури лише в разі їх реорганізації чи ліквідації. 9.1. При цьому суд вважав, що необхідним та ефективним способом відновлення порушеного права позивача є поновлення її саме на посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Сумської області, з якої вона була незаконно звільнена. За висновком суду першої інстанції, вимога позивача поновити її на посаді в Сумській обласній прокуратурі, що є рівнозначною посаді прокурора відділу прокуратури Сумської області, є безпідставною, оскільки у даному випадку судом фактично буде працевлаштовано позивача на посаду, на якій вона не працювала та з якої не звільнялася, тобто судом будуть вчинені дії, на які він фактично не має повноважень. 9.2. Визнаючи розмір середнього заробітку відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України, суд першої інстанції виходив з того, що після звільнення позивач продовжувала працювати в Сумській обласній прокуратурі, у зв`язку з чим дійшов висновку про необхідність стягнення на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за виключенням отриманого заробітку на посаді головного спеціаліста. 9.3. Відмовляючи в задоволенні вимог позивача про визнання протиправним та скасування рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 161 від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження атестації позивачем, суд першої інстанції виходив з того, що у випадку набрання прокурором на етапі тестування з використанням комп`ютерної техніки кількості балів меншої за 70, за відсутності підстав для призначення нового часу для складання іспиту, у дисциплінарної комісії є лише один правомірний варіант поведінки, а саме прийняття рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. 10. 10 серпня 2021 року постановою Другого апеляційного адміністративного суду скасовано рішення Сумського окружного адміністративного суду від 17 березня 2021 року в частині відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 щодо визнання протиправним та скасування рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02 квітня 2020 року № 161 "Про неуспішне проходження прокурором відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Сумської області атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", а також в частині відмови щодо стягнення на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 ) з Сумської обласної прокуратури (вул. Герасима Кондратьєва, буд. 33, м. Суми, Сумська область, 40000, код ЄДРПОУ 03527891) середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 184511,62 грн. 10.1. В цій частині прийнято постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено. 10.2. Визнано протиправним та скасовано рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 161 від 02 квітня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Сумської області атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора". 10.3. Стягнуто на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 ) з Сумської обласної прокуратури (вул. Герасима Кондратьєва, буд. 33, м. Суми, Сумська область, 40000, код ЄДРПОУ 03527891) середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 184511,62 грн. 10.4. В іншій частині рішення Сумського окружного адміністративного суду від 17 березня 2021 по справі № 480/3530/20 залишено без змін.

11. За висновком суду апеляційної інстанції, застосовуючи норми розділу «Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», прокурор Сумської області не мав повноважень звільняти позивача з підстав, інших ніж визначені Законом України «Про прокуратуру», а враховуючи, що підпункт 2 пункту 19 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» міг бути застосований тільки у разі реорганізації чи ліквідації органу прокуратури чи скорочення штату прокурорів, події яких у спірних відносинах не відбулися, втручання держави у приватне життя ОСОБА_1 у вигляді звільнення позивача з посади здійснено не на підставі закону. 11.1. З урахуванням викладеного, враховуючи, що подія для застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (ліквідація, реорганізація чи скорочення органу прокуратури) як підстави для звільнення не настала, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про визнання протиправними рішення № 161 від 02 квітня 2020 року Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання ОСОБА_1 такою, що неуспішно пройшла атестацію та наказу прокуратури Сумської області № 98к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Сумської області, у зв`язку з чим такі рішення є такими, що підлягають скасуванню. 11.2. Суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції про те, що необхідним та ефективним способом відновлення порушеного права позивача є поновлення її на посаді, з якої її було незаконно звільнено, а саме: на посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Сумської області з 05 травня 2020 року. 11.3. Крім того, за висновком суду апеляційної інстанції, враховуючи, що в межах спірних правовідносин питання про переведення позивача на нижчеоплачувану роботу відповідачем не вирішувалось, а позивача було звільнено з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Сумської області, колегія суддів суду апеляційної інстанції визнала помилковим висновок суду першої інстанції про те, що на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу за виключенням отриманого позивачем заробітку за час перебування на посаді головного спеціаліста відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Сумської області. ІV. Касаційне оскарження

12. Не погодившись з рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції, Сумська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора подали до Верховного Суду касаційні скарги, які зареєстровані відповідно 20 жовтня 2021 року і 26 листопада 2021 року.

13. У касаційних скаргах відповідачами зазначено, що вони подані на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України, згідно з яким підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку. 13.1. На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження Офіс Генерального прокурора вказує, що у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року та 24 вересня 2021 року у справах № № 60/6204/20, 200/503 8/20-а, 160/6596/20, 140/3790/19, 280/4314/20, від 29 вересня 2021 №440/2682/20 зазначено, що згідно з підпунктів 1, 2 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання ним чинності займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови неподання у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію або у разі неуспішного проходження атестації. 13.2. На обґрунтування наявності підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, Сумська обласна прокуратура зазначає, що суди попередніх інстанцій неправильно застосували норми права у подібних правовідносинах без урахування висновку, викладеного у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справах 200/5038/20, №160/6204/20, 24 вересня 2021 року у справах № 160/6596/20, 280/4314/20, від 06 жовтня 2021 року у справі № 520/5064/20, від 20 жовтня 2021 року у справах №280/3705/20, від 380/5462/20, 420/4196/20, від 21 жовтня 2021 року у справах № 520/5000/21, №540/1782/20, № 44/2700/21 щодо правомірності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурора та наказу про звільнення прокурора з цих підстав з органів прокуратури.

14. У касаційних скаргах відповідачі просять скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог та постанову суду апеляційної інстанції і ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог про визнання протиправними та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку відмовити. В іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін.

15. Касаційні скарги містить клопотання про здійснення розгляду справи за участі представників відповідачів. 16. 02 грудня 2021 року та 13 грудня 2021 року ухвалами Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду головуючої судді Шевцової Н. В., суддів Данилевич Н. А., Мацедонської В. Е. відкрито касаційні провадження за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Сумської обласної прокуратури у зв`язку із доведенням наявності підстави касаційного оскарження, визначеної пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, витребувано з Сумського окружного адміністративного суду справу № 480/3530/20. 17. 18 лютого 2022 року справа № 480/3530/20 надійшла до Верховного Суду.

18. Відзиви на касаційні скарги відповідачів не надходили, що відповідно до статті 338 КАС України не перешкоджає перегляду рішень судів першої та апеляційної інстанцій в касаційному порядку. V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

19. Згідно з частинами першою, другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

20. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

21. Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

22. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

23. Закон України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі - Закон № 1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин). 23.1. Статтею 4 Закону № 1697-VII установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. 23.2. Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (частина третя статті 16 Закону № 1697-VII із змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX). 23.3. Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

24. Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі - Закон № 113-IX, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин) 24.1. Згідно зі статтею 21 Закону № 113-IX у тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури". 24.2. Абзацами першим та другим пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором. 24.3. Пункти 4 - 6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 передбачено, що день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України". 24.4. Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України. 24.5. З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". 24.6. Відповідно до абзацу першого пункту 7, пункту 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. 24.7. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. 24.8. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. 24.9. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 12 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX). 24.10. Відповідно до пункту 13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. 24.10.1. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор. 24.11. Пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX визначено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. 24.12. Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (пункт 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX). 24.13. Згідно з пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

25. Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 № 221 (далі - Порядок № 221, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин) 25.1. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур. 25.2. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора. 25.3. Згідно з пунктом 6 розділу I Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. 25.4. Пунктом 8 розділу I Порядку № 221 передбачено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. 25.5. Згідно з пунктом 7 розділу I Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. 25.6. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту (пункт 2 розділу IІ Порядку № 221). 25.7. Відповідно до пункт 3 розділу IІ Порядку № 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. 25.8. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пункт 4 розділу IІ Порядку № 221). 25.9. Пунктом 5 розділу IІ Порядку № 221 визначено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. 25.10. Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку №

221. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт1 розділу V Порядку № 221). 25.11. У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку № 221).

26. Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин) 26.1. Згідно з абзаци другим та третім пункту 12 Порядку № 233 рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. VІ. Позиція Верховного Суду

27. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційних скарг, суд касаційної інстанції виходить з такого.

28. Спір у цій справі стосується правомірності наказу прокурора Сумської області від 29 квітня 2020 року №98к, яким на підставі статті 11 Закону України «Про прокуратуру», пункту 3 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» ОСОБА_1 звільнено з посади з 04 травня 2020 року на підставі рішення кадрової комісії від 02 квітня 2020 року №161 про неуспішне проходження позивачем атестації.

29. У світлі аргументів касаційних скарг Офісу Генерального прокурора та Сумської обласної прокуратури, колегія суддів зазначає, що Верховним Судом вже неодноразово, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20 та інших, досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.

30. У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221 відповідно до Закону № 113-ІХ).

31. Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

32. Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 21 жовтня 2021 року у справі № 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі № 420/9066/20, у яких Верховний Суд дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

33. Колегія уважає наведені висновки застосовними і у цій справі, позаяк правовідносини у цих справах є подібними.

34. Таким чином, ураховуючи правову позицію викладену Верховним Судом у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 21 жовтня 2021 року у справі 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі № 420/9066/20, колегія суддів у цій справі погоджується з доводами відповідачів, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

35. Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 допущено до проходження атестації прокурорів та 04 травня 2020 року складала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

36. Отже, позивач фактично погодилась зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.

37. Однак, за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач набрала 63 бали, що є меншим прохідного балу для успішного складня іспиту (70 балів).

38. При цьому, позивачем під час проведення тестування не висловлювалися зауваження щодо здійснення відповідного тестування.

39. Згідно з пунктом 5 розділу IІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

40. У зв`язку із цим Кадрова комісія № 1 на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 прийняла рішення від 02 квітня 2020 року № 161 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

41. Аналізуючи згадані обставини справи, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 63 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

42. Отже колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що спірне рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації прийнято відповідно до вимог Порядку № 221, підстави для його скасування відсутні.

43. Аналогічного висновку у подібних правовідносинах дійшов Верховний Суд, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та №160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 10 листопада 2021 року у справі № 160/6065/20.

44. Таким чином, колегія суддів уважає такими, що знайшли підтвердження доводи касаційних скарг відповідачів про те, що висновки суду апеляційної інстанції у цій частині не відповідають правовій позиції Верховного Суду, викладеній, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20 та інших.

45. За наявності відповідного рішення кадрової комісії від 02 квітня 2020 року № 161 про неуспішне проходження позивачем атестації, зважаючи на те, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, Верховний Суд констатує, що наказ прокурора Сумської області від 29 квітня 2020 року № 98к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Сумської області виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування задоволенню не підлягають.

46. Враховуючи те, що позовні вимоги щодо поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.

47. За змістом частини першої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

48. З урахуванням того, що фактичні обставини справи судами попередніх інстанцій встановлено повно, але неправильно застосовано норми матеріального права, а у питанні застосування та тлумачення норм матеріального права Верховний Суд є судом, який має повну юрисдикцію, то Верховний Суд за правилами частини першої статті 351 КАС України вважає за необхідне касаційні скарги Сумської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити, рішення Сумського окружного адміністративного суду від 17 березня 2021 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 10 серпня 2021 року у справі № 480/3530/20 скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

49. Окрім того, Суд зауважує, що ухвалою Верховного Суду від 13 грудня 2021 року зупинено виконання рішення Сумського окружного адміністративного суду від 17 березня 2021 року та постанови Другого апеляційного адміністративного суду від 10 серпня 2021 року у справі № 480/3530/20 стягнення з Сумської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 184511,62 грн до закінчення касаційного провадження.

50. З огляду на те, що за результатами касаційного розгляду, вирішено скасувати рішення судів попередніх інстанцій та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову, тому Суд не вбачає підстав для поновлення виконання оскаржуваних рішень, відповідно до частини третьої статті 375 КАС України. VІІ. Судові витрати

51. З огляду на результат касаційного розгляду витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, не розподіляються. Керуючись статтями 3, 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційні скарги Сумської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити.

2. Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 17 березня 2021 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 10 серпня 2021 року у справі №480/3530/20 скасувати.

3. Ухвалити нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Сумської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування наказу та рішення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку.

4. Судові витрати не розподіляються. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає. Головуючий суддя Н.В. Шевцова Судді Н.А. Данилевич В.Е. Мацедонська