Постанова 4872 № 916/3684/21

ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД _____________________________________________________________________________________________ П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 02 червня 2022 року м. ОдесаСправа № 916/3684/21 Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Колоколова С.І., суддів: Разюк Г.П., Савицького Я.Ф. секретар судового засідання: Лук`ященко В.Ю. за участю представників сторін: від позивача - Максімкін А.А., посвідчення; від відповідача-1 - не з`явився; відповідача-2 - Поправка Д.Ю., ордер Серія ВН №1138181 від 14.04.2022 року; від третьої особи (Одеської міської ради) - не з`явився; від третьої особи (Державної інспекції архітектури та містобудування України) - не з`явився. розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Кредо і Ко" на ухвалу Господарського суду Одеської області від „30" грудня 2021р. про забезпечення позову у справі № 916/3684/21 за позовом Громадської організації "Волонтерський рух "Спільна мета" до відповідачів: 1) Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради; 2) Товариства з обмеженою відповідальністю "КРЕДО І КО" за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідачів: Одеської міської ради за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідачів: Державної інспекції архітектури та містобудування України про визнання протиправним та скасування містобудівних умов, обмежень та дозволу на будівельні роботи, зобов`язання вчинити певні дії, - головуючий суддя: Бездоля Ю.С. місце прийняття ухвали: Господарський суд Одеської області Сторони належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги. В судовому засіданні 02.06.2022 згідно ст.233 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини постанови. ВСТАНОВИВ: У грудні 2021 Громадська організація "Волонтерський рух "Спільна мета" звернулась до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю «Кредо і Ко», в якій просила суд: - визнання протиправними та скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, що розташована за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 151А, №01-06/55 від 10.04.2018; - визнання протиправним та скасування дозволу на будівельні роботи ІУ113192411515 Нове будівництво адміністративної будівлі, допоміжних споруд та інфраструктури відпочинку, зі знесенням існуючих на ділянці будівель і споруд за адресою: м. Одеса, Київський район, Фонтанська дорога, 151А. Коригування; - зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю «КРЕДО І КО» привести земельну ділянку (кадастровий номер 5110136900:35:001:0028) до попереднього стану. В обґрунтування заявлених позовних вимог Громадська організація «Волонтерський рух «Спільна мета» посилається на здійснення відповідачем будівельних робіт на земельній ділянці за кадастровим номером 5110136900:35:001:0028. За посиланнями позивача, договором оренди землі №248 від 23.02.2018 не передбачено право на нове будівництво, зокрема, готелю; Містобудівні умови суперечать вимогам чинного законодавства України та ними не встановлено допустиму висотність; експертний звіт ДП «Державний науково-дослідний та проектувально-вишукувальний інститут «НДІПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ» №ЕК-1873/03/19 від 27.05.2019, розроблений відповідно до Містобудівних умов, які не відповідають законодавству. Позивач також посилається на те, що видача Містобудівних умов, призведе до забудови і фактичного знищення земельної ділянки рекреаційного призначення, порушує особисте право на безпечне для життя і здоров`я довкілля, унеможливлюючи особисте право на оздоровлення суспільства загалом та жителів міста Одеси, зокрема, і Громадської організації «Волонтерський рух «Спільна мета». Ухвалою Господарського суду Одеської області від 13.12.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі; ухвалено здійснювати розгляд справи у порядку загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 14.01.2022 о 14:00; залучено Одеську міську раду та Державну інспекцію архітектури та містобудування України до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідачів. 29.12.2021 до Господарського суду Одеської області від позивача надійшла заява про забезпечення позову, відповідно до якої позивач просить суд заборонити ТОВ «Кредо і Ко» та іншим особам за його дорученням чи за договором, здійснювати будь-які будівельні роботи на земельній ділянці за кадастровим номером: 5110136900:35:001:0028, що розташована за адресою: м. Одеса, Київський район, Фонтанська дорога, 151А, до набрання законної сили судовим рішенням у справі №916/3684/21. В обґрунтування поданої заяви позивач посилається на те, що земельна ділянка, що знаходиться за адресою м. Одеса, Фонтанська дорога, 151А, на якій проводяться будівельні роботи, розташована в рекреаційній зоні та належить до земель рекреаційного призначення, а використання таких земель не за призначенням заборонено в силу приписів законодавства; можливість будівництва апартамент-готелів та адміністративних (офісних) будівель у зоні Р-3 (Р-Зп) не передбачена планом зонування території (зонінгом) м. Одеси. На думку заявника Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки, що розташована за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 151А, №01-06/55 від 10.04.2018 та Дозвіл на будівельні роботи ІУ113192411515: Нове будівництво адміністративної будівлі, допоміжних споруд та інфраструктури відпочинку, зі знесенням існуючих на ділянці будівель і споруд за адресою: м. Одеса, Київський район, Фонтанська дорога, 151А. Коригування - є протиправними та суперечать вимогам містобудівного та природоохоронного законодавства. За посиланнями позивача, земельна ділянка з кадастровим №5110136900:35:001:0028 площею 0,3099 га за адресою м. Одеса, Фонтанська дорога, 151А, розміщена в пляжній зоні прибережно-захисної смуги м. Одеси, а саме в межах 100 м від урізу води, що є частиною прибережно-захисної смуги, то будівництво у будь-якому разі супроводжується непоправним втручанням в навколишнє середовище, а отже, як вказує позивач, земельна ділянка з кадастровим №5110136900:35:001:0028 за адресою м. Одеса, Фонтанська дорога, 151А не може бути використана під забудову 9-ти поверховим готелем, тому що ця земельна ділянка призначена для парку та відпочинку у ньому мешканців міста Одеса. Позивач посилається на те, що щоденно ТОВ «Кредо і Ко» будівництвом багатоповерхового апартамент-готелю наносить невідворотну шкоду земельній ділянці рекреаційного призначення, яка визначена для парку, екосистемі узбережжя Чорного моря у м. Одеса та навколишньому середовищу. На думку позивача, дії ТОВ «Кредо і Ко» є протиправними та такими, що порушують законні права та інтереси ГО «ВР «Спільна Мета» (її членів), інших мешканців міста Одеси, щодо користування територією загального користування, яка визначена для парку, використання її для рекреації, відпочинку та дозвілля. Позивач вказує, що Одеська міська рада не приймала рішення про зміну функціонального призначення території під забудову, а отже і діяльність, яка перешкоджає або може перешкоджати використанню їх за призначенням - забороняється. Також, як зазначає позивач, функціонує відділ продажу апартаментів у майбутньому комплексі «Граф у моря», де вже здійснюється продаж об`єктів нерухомості. Позивач вказує, що підтвердженням вчинення дій, направлених на активний продаж апартаментів є використання реклами забудовником в інтернет мережі - інтернет-сайти з продажу апартаментів «Граф у моря» за посиланням https://graf.odessa.ua та https://graf.ua; також пропозиції щодо продажу апартаментів «Граф у моря» на містяться наступних інтернет-сайтах з продажу нерухомості: ЛУН https://lun.ua/ru/жк-graf-у-моря-одесса, DOM.RIA https://dom.ria.com/uk/novostroyka-zhk-graf-u-moria-6783/. На думку заявника, в результаті закінчення такого будівництва можливе проведення державної реєстрації речових прав на нерухоме майно за третіми особами, які в даних правовідносинах виступатимуть добросовісними набувачами, але розпоряджатись та користуватись якими не зможуть у разі встановлення незаконності МУО та Дозволу, а також неможливості завершення зведення апартамент-комплексу «Граф у моря». Ухвалою Господарського суду Одеської області від 30.12.2021 року у справі №916/3684/21 (суддя Бездоля Ю.С.) заяву Громадської організації «Волонтерський рух «Спільна мета» про забезпечення позову задоволено. Заборонено Товариству з обмеженою відповідальністю «КРЕДО І КО» та іншим особам за його дорученням чи за договором, здійснювати будь-які будівельні роботи на земельній ділянці за кадастровим номером: 5110136900:35:001:0028, що розташована за адресою: м. Одеса, Київський район, Фонтанська дорога, 151А, до набрання законної сили судовим рішенням у справі №916/3684/21. У вказаній ухвалі господарський суд дійшов висновку, що подальші дії з продовження забудови спірної земельної ділянки, реєстрації на ній об`єктів нерухомості, у випадку невжиття заходів забезпечення позову можуть утруднити та/або взагалі унеможливити захист і поновлення у межах цього судового провадження інтересів позивача у разі задоволення позову, що може мати наслідком ініціювання нових судових процесів для відновлення своїх прав. Крім того суд першої інстанції зазначив, що вказаний захід забезпечення позову є тимчасовим та не позбавляє замовника будівництва права на здійснення будівельних робіт «Нове будівництво адміністративної будівлі, допоміжних споруд та інфраструктури відпочинку, зі знесенням існуючих на ділянці будівель і споруд за адресою: м. Одеса, Київський район, Фонтанська дорога, 151А. Коригування» - після винесення рішення у даній справі. Не погоджуючись з постановленою ухвалою, Товариство з обмеженою відповідальністю «Кредо і Ко» звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду Одеської області від 30.12.2021 по справі №916/3684/21 та відмовити позивачу в задоволенні клопотання про забезпечення позову в повному обсязі. Скаржник вважає, що під час прийняття рішення щодо забезпечення позову, судом першої інстанції не було надано належної правової оцінки наступним питанням: - судом не було вирішено питання щодо зустрічного забезпечення позову; - відповідно до ухвали Господарського суду Одеської області від 22.12.2021 про забезпечення позову у справі №916/3930/21, ТОВ «Кредо і Ко» вже було заборонено виконувати будівельні роботи, у зв`язку з чим порушення інтересів позивача не може мати місце, проте судом не було надано належної правової оцінки вказаним обставинам; - суд мав врахувати негативні наслідки, які настануть для скаржника в зв`язку з забезпеченням позову та вирішити питання щодо наявності предмета спору в даній справі; - позивачем не обґрунтовано того, що невжиття заходів забезпечення позову може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду, стане неможливим без вжиття таких заходів, або для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат. Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 31.01.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «КРЕДО І КО» на ухвалу Господарського суду Одеської області від „30" грудня 2021р. про забезпечення позову у справі № 916/3684/21; призначено розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «КРЕДО І КО» на 03 березень 2022 року о 10:00 год. 10.02.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду від ГО «ВР «Спільна Мета» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач заперечує проти доводів апеляційної скарги, просить залишити її без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції без змін. 22.02.2022 до Південно-західного апеляційного господарського суду від ТОВ «КРЕДО І КО» надійшло клопотання про залучення доказів до матеріалів справи, а саме: Висновок експерта додаткової судової будівельно-технічної експертизи Рапач К.В. №07/22 від 26.01.2022 року, який за твердженням скаржника доводить факт негативного впливу зупинення будівельних робіт на об`єкт будівництва, що може призвести до спричинення значної шкоди ТОВ «КРЕДО І КО». Водночас, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, відповідно до Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 строком на 30 діб. А тому, судове засідання, призначене на 03.03.2022р. не відбулось. Розпорядженням керівника апарату суду від 18.03.2022 року №353 відповідно до підпункту 17.4 підпункту 17 пункту 1 розділу XІ "Перехідні положення" ГПК України, підпунктів 2.3.17, 2.3.50 пункту 2.3 Положення про автоматизовану систему документообігу суду у редакції від 15.09.2016 року, підпункту 3.2.1 пункту 3.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду в Південно-західному апеляційному господарському суді, у зв`язку зі звільненням судді ОСОБА_1 у відставку призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №916/3684/21. Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.03.2022 року, справу розподілено на розгляд колегії суддів у складі Колоколов С.І. (головуючий), судді Разюк Г.П., Савицький Я.Ф. Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.03.2022 прийнято справу № 916/3684/21 до провадження та розпочато апеляційний розгляд справи колегією суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Колоколова С.І., суддів Разюк Г.П., Савицький Я.Ф. 15.04.2022 до Південно-західного апеляційного господарського суду від ТОВ «КРЕДО І КО» надійшла заява про розгляд справи. 21.04.2022 року Верховна Рада прийняла Закон України "Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 19.04.2022 № 7300, за яким воєнний стан в Україні продовжено з 05:30 25 квітня 2022 року строком на 30 діб, - до 25 травня 2022 року. Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 17.05.2022 повідомлено учасників справи про те, що судове засідання у справі №916/3684/21 відбудеться 02.06.2022 о 12:00год. В судовому засіданні представники позивача та ТОВ «Кредо і Ко» підтримали доводи та вимоги, викладені ними письмово. Представники Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради та третіх осіб в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином. Відповідно до положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "+11 посилань", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження. Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту. З урахуванням практики Європейського суду з прав людини критеріями розумних строків є: правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; поведінка органів державної влади (насамперед суду); характер процесу та його значення для заявника (справи "Федіна проти України" від 02.09.2010, "Смірнова проти України" від 08.11.2005, "Матіка проти Румунії" від 02.11.2006, "Літоселітіс проти Греції" від 05.02.2004 та інші). Враховуючи викладене, а також зважаючи на те, що явка представників сторін судом обов`язковою не визнавалась, колегія суддів апеляційного господарського суду, з урахуванням ст. 120, ст. 202, ст. 270, ч. 2 ст. 273 Господарського процесуального кодексу України, вважає за можливе розглянути справу за відсутності представників вказаних сторін, за наявними у справі матеріалами. За нормами ч.1 ст. 271 Господарського процесуального кодексу України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею. Відповідно до вимог ч.1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Частиною 4 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм процесуального права при прийнятті оскаржуваної ухвали суду, встановила наступне. Як вбачається з матеріалів справи, предметом розгляду є питання наявності або відсутності правових підстав для вжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони ТОВ «Кредо і Ко» та іншим особам за його дорученням чи за договором, здійснювати будь-які будівельні роботи на земельній ділянці за кадастровим номером: 5110136900:35:001:0028, що розташована за адресою: м. Одеса, Київський район, Фонтанська дорога, 151А, до набрання законної сили судовим рішенням у справі №916/3684/21. Частиною 1 статті 2 ГПК України встановлено, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави. Згідно із частиною 1 статті 11 ГПК України суд при розгляді справи керується принципом верховенства права. Забезпечення позову - це вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача проти несумлінних дій відповідача (який може сховати майно, продати, знищити або знецінити його), що гарантує реальне виконання позитивно прийнятого рішення. Загальною підставою для вжиття заходів забезпечення позову є наявність обставин, які свідчать або дозволяють достовірно припустити, що невжиття цих заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання майбутнього рішення суду. Види забезпечення позову застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду, а таке рішення може бути постановлено тільки у відповідності до заявлених позовних вимог. Заходи забезпечення позову повинні застосовуватись лише у разі необхідності та бути співмірними із заявленими вимогами, оскільки безпідставне забезпечення позову може привести до порушення прав і законних інтересів інших осіб. Статтею 136 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених ст. 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду. В силу приписів ч. 1 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України позов забезпечується: 1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку; 6) зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту; 8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності; 9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги; 10) іншими заходами у випадках, передбачених законами, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України; За приписами ч. 1 ст. 140 Господарського процесуального кодексу України заява про забезпечення позову розглядається судом не пізніше двох днів з дня її надходження без повідомлення учасників справи. Згідно з ч. 5, 6 ст. 140 Господарського процесуального кодексу України залежно від обставин справи суд може забезпечити позов повністю або частково. Про забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову суд постановляє ухвалу. В ухвалі про забезпечення позову суд зазначає вид забезпечення позову і підстави його обрання та вирішує питання зустрічного забезпечення. Суд може також зазначити порядок виконання ухвали про забезпечення позову. У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника по забезпеченню позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу. Так, згідно зі ст. 73, 74, 77, 79 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Отже, умовою застосування заходів забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може утруднити або унеможливити виконання рішення по суті позовних вимог. При цьому забезпечення позову спрямоване, перш за все, проти несумлінних дій відповідача, який може сховати майно, продати, знищити або знецінити його тощо При вжитті таких заходів суд повинен з`ясувати наявність зв`язку між конкретним видом забезпечувальних заходів і предметом відповідної позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову. Таким чином, заходи до забезпечення позову застосовуються господарським судом як засіб запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів особи та гарантія реального виконання рішення суду за наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову. Види забезпечення позову застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду, а таке рішення може бути постановлено тільки у відповідно до заявлених позовних вимог. Заходи забезпечення позову повинні застосовуватись лише у разі необхідності та бути співмірними із заявленими вимогами, оскільки безпідставне забезпечення позову може привести до порушення прав і законних інтересів інших осіб. При цьому, при вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу. Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов`язання після пред`явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов`язання тощо). Системний аналіз висновків про застосування норм права, які викладені в постанові Верховного Суду від 25.05.2018 року у справі № 916/2786/17, та положень ч. 1 ст. 136 і 137 Господарського процесуального кодексу України, дає підстави дійти висновку, що під час вирішення питання про необхідність задоволення чи відмови у задоволенні заяви про забезпечення позову, суди розглядають вказані заяви з застосуванням судового розсуду (окрім випадків, які передбачені в ч.ч. 2, 5, 6, 7 ст. 137 Господарським процесуальним кодексом України). Судовий розсуд - це передбачене законодавством право суду, яке реалізується за правилами передбаченими Господарським процесуальним кодексом України та іншими нормативно-правовими актами, що надає йому можливість під час прийняття судового рішення (вчинення процесуальної дії) обрати з декількох варіантів рішення (дії), встановлених законом, чи визначених на його основі судом (повністю або частково за змістом та/чи обсягом), найбільш оптимальний в правових і фактичних умовах розгляду та вирішення конкретної справи, з метою забезпечення верховенства права, справедливості та ефективного поновлення порушених прав та інтересів учасників судового процесу. При цьому, судова колегія зазначає, що підстава вжиття заходів забезпечення позову, як ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду, також має бути підтверджена відповідними доказами, які б підтверджували обставини, на які посилається заявник, а саме лише посилання в заяві на потенційну можливість того, що невжиття заявленого заходу забезпечення позову може призвести до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав. Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод "Право на ефективний засіб юридичного захисту" встановлено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. Одним з механізмів забезпечення ефективного юридичного захисту є передбачений національним законодавством України інститут вжиття заходів до забезпечення позову. При цьому, вжиття заходів до забезпечення позову має на меті запобігти утрудненню чи неможливості виконання рішення господарського суду, прийнятого за результатами розгляду справи. Слід зазначити, що згідно з рішенням Європейського суду з прав людини від 29 червня 2006 року у справі "Пантелеєнко проти України" засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом. У рішенні Європейського суду з прав людини від 31 липня 2003 року у справі "Дорани проти Ірландії", було зазначено що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17.07.2008 року) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права. Судова колегія зазначає, що предметом позову у даній справі є вимоги про: 1) визнання протиправними та скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, що розташована за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 151А, №01-06/55 від 10.04.2018; 2) визнання протиправним та скасування дозволу на будівельні роботи ІУ113192411515 Нове будівництво адміністративної будівлі, допоміжних споруд та інфраструктури відпочинку, зі знесенням існуючих на ділянці будівель і споруд за адресою: м. Одеса, Київський район, Фонтанська дорога, 151А. Коригування; 3) зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю «КРЕДО І КО» привести земельну ділянку (кадастровий номер 5110136900:35:001:0028) до попереднього стану. Оскільки в даній справі позивач звернувся до суду з вимогами немайнового характеру, то в цьому випадку така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду, не підлягає дослідженню, а має застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду. У немайнових спорах має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, оскільки позивач не зможе їх захистити в межах одного судового провадження за його позовом без нових звернень до суду. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 16.08.2018 у справі №910/1040/18. Як вбачається з наявних матеріалів справи, рішенням Одеської міської ради від 14.12.2017 №2822-VII затверджено проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки (кадастровий номер 5110136900:35:001:0028), площею 0,3099 га (категорія земель за основним цільовим призначенням - землі рекреаційного призначення), за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 151А, 151Б, 151В та присвоєно вказаній земельній ділянці адресу: Фонтанська дорога 151А. 23.02.2018 між Одеською міською радою (орендодавець) та ТОВ «Кредо і Ко» (орендар) укладено договір оренди, відповідно до якого орендодавець на підставі Закону України «Про оренду землі» №161-XIV від 06.10.1998 та рішення Одеської міської ради від 14.12.2017 №2822-VII надає, а орендар приймає у строкове платне користування земельну ділянку, площею 0,3099 га, що знаходиться за адресою: місто Одеса, Фонтанська дорога, земельна ділянка 151А, кадастровий номер 5110136900:35:001:0028, для експлуатації та обслуговування нежилих будівель адміністративного призначення та благоустрою території. За п.3.1 договору останній укладено на 20 років, до реконструкції території, для експлуатації та обслуговування нежилих будівель адміністративного призначення та благоустрою території. Як вбачається з наявних матеріалів справи, відповідач-2 - ТОВ «Кредо і Ко» вживає заходи щодо забудови спірної земельної ділянки, що, зокрема, підтверджується повідомленням про початок будівельних робіт №ОД 061191261234. Окрім того, матеріали справи містять дозвіл на будівельні роботи № ІУ 113192411515 від 29.08.2019, найменування об`єкта будівництва - «Нове будівництво адміністративної будівлі, допоміжних споруд та інфраструктури відпочинку, зі знесенням існуючих на ділянці будівель і споруд, за адресою: м. Одеса, Київський район, Фонтанська дорога, 151А. Коригування»; Одеська обл., м. Одеса, Київський, Фонтанська дорога, 151А; клас наслідків (відповідальності) ССЗ. Враховуючи той факт, що відповідачем-2 на спірній орендованій земельній ділянці розпочато будівництво об`єкту нерухомості, що підтверджується матеріалами справи та не заперечується самим апелянтом, судова колегія вважає, що в даному випадку позивачем доведено фактичні обставини справи, з якими пов`язується застосування відповідних заходів забезпечення позову, як в даному випадку: заборони ТОВ «Кредо і Ко» та іншим особам за його дорученням чи за договором, здійснювати будь-які будівельні роботи на земельній ділянці за кадастровим номером: 5110136900:35:001:0028, що розташована за адресою: м. Одеса, Київський район, Фонтанська дорога, 151А, до набрання законної сили судовим рішенням у справі №916/3684/21. Відтак, подальші дії з забудови спірної земельної ділянки, реєстрації на ній об`єктів нерухомості, у випадку невжиття запропонованих позивачем заходів забезпечення позову можуть утруднити та/або взагалі унеможливити захист і поновлення у межах цього судового провадження прав позивача, який буде вимушений ініціювати нові судові процеси для відновлення своїх прав. За таких обставин, судова колегія погоджується з висновком суду про задоволення заяви прокурора та вжиття перелічених вище заходів забезпечення позову. При цьому судом апеляційної інстанції відхилено доводи апелянта стосовно того, що вжиття перелічених вище заходів забезпечення позову не призведуть до будь-яких ефективних наслідків при виконанні рішення, яке може бути прийняте на користь позивача, оскільки вказане спростовується вищевикладеним. Доводи апелянта в частині того, що суд мав врахувати негативні наслідки, які настануть для скаржника в зв`язку з забезпеченням позову колегія суддів відхиляє та зазначає, що захід забезпечення позову, про який просить заявник, є засобом тимчасового характеру та має на меті збереження існуючого становища до ухвалення судового рішення у справі та набрання ним законної сили для забезпечення можливості ефективного поновлення прав позивача. Крім того, колегія суддів відхиляє доводи скаржника про те, що судом не було вирішено питання щодо зустрічного забезпечення позову, оскільки в оскаржуваній ухвалі судом зазначено, що під час розгляду заяви у суду була відсутня інформація з приводу можливих збитків відповідача-2 - Товариства з обмеженою відповідальністю «КРЕДО І КО» - у зв`язку із вжиттям заходу забезпечення позову, а тому правові підстави для зустрічного забезпечення на час розгляду заяви відсутні. При цьому, господарський суд роз`яснив про можливість подання до суду відповідного клопотання, яке підлягає розгляду в порядку та протягом строків, встановлених статтею 141 ГПК України. Враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Кредо і Ко" на ухвалу Господарського суду Одеської області від 30.12.2021 у справі №916/3684/21 не підлягає задоволенню, а ухвала Господарського суду Одеської області від 30.12.2021 у справі №916/3684/21 підлягає залишенню без змін. В зв`язку з тим, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає то в порядку ст. 129 ГПК України судові витрати зі сплати судового збору за подання та розгляд апеляційної скарги покладаються на скаржника. Керуючись ст.ст. 129, 255, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів ПОСТАНОВИЛА: 1.Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Кредо і Ко» - залишити без задоволення.

2. Ухвалу Господарського суду Одеської області від 30.12.2021 року по справі №916/3684/21 залишити без змін. Відповідно до ст.284 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом 20 днів, які обчислюються у відповідності до ст.288 ГПК України. Повний текст постанови складено та підписано 07.06.2022р. Головуючий суддя С.І. Колоколов Суддя Г.П. Разюк Суддя Я.Ф.Савицький