Постанова КАС ВС № 160/5964/20

ПОСТАНОВА Іменем України 19 травня 2022 року Київ справа №160/5964/20 адміністративне провадження № К/9901/6286/21, К/9901/6353/21, К/9901/7384/21, К/9901/7872/21 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Білак М.В., суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В., розглянувши у порядку письмового провадження справу за касаційними скаргами ОСОБА_1 , Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2020 року (суддя Серьогіна О.В.) та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 20 січня 2021 року (головуючий суддя - Щербак А.А., судді: Баранник Н.П., Малиш Н.І.) у справі № 160/5964/20 за позовом ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. I. РУХ СПРАВИ

1. У червні 2020 року ОСОБА_1 звернувся з позовом в якому просив: - визнати протиправною бездіяльність Першої кадрової комісії, що полягає у не розгляді його заяв від 10 березня 2020 року про призначення нового часу (дати) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; - визнати протиправною бездіяльність Першої кадрової комісії щодо не призначення нового часу (дати) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; - визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії від 10 квітня 2020 року № 299 про неуспішне проходження атестації; - визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Дніпропетровської області від 30 квітня 2020 року № 406к про звільнення; - поновити на посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури Дніпропетровської області, або на рівнозначну посаду в органах прокуратури України; - рішення про поновлення на посаді звернути до негайного виконання.

2. В обґрунтування позовних вимог вказував на те, що оскаржувані наказ Дніпропетровської обласної прокуратури та рішення Першої кадрової комісії є протиправними, оскільки прийняті з порушенням вимог чинного законодавства, зокрема Конституції України, Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII), Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ) та норми Кодексу законів про працю України.

3. Зазначав, що у прокуратури відсутні підстави, передбачені статтею 51 Закону № 1697-VII, для звільнення, оскільки не відбулось реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому він обіймав посаду. Додаткові підстави для припинення трудових відносин лише з діючими прокурорами, у тому числі позивачем, свідчать про порушення зазначеними положеннями Конституції України та міжнародних договорів, ратифікованих Україною. Позивач вважає, що дії прокуратури щодо проведення атестації прокурорів є протиправними і містять ознаки дискримінації. Крім того, вказує, що під час проходження ним іспиту програма, в якій здійснювалось тестування, працювала некоректно, що в свою чергу могло вплинути на результат тестування.

4. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2020 року, з урахуванням ухвали про виправлення описок від 20 жовтня 2020 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 20 січня 2021 року, позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Дніпропетровської області від 30 квітня 2020 року № 406к про звільнення позивача з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної Дніпропетровської обласної прокуратури та органів прокуратури, або на рівнозначну посаду в органах прокуратури України з 15 травня 2020 року. Стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15 травня 2020 року по 12 жовтня 2020 року в розмірі 117 556,40 грн з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів. В задоволенні інших позовних вимог відмовлено.

5. Не погодившись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій позивач подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог та прийняти в цій частині нове рішення про задоволення позову.

6. Офіс Генерального прокурора подав касаційну скаргу, в якій із посланням на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.

7. Дніпропетровською обласною прокуратурою подано касаційну скаргу з проханням скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій в частині задоволених позовних вимог та прийняти в цій частині нове рішення про відмову у задоволенні позову.

8. Ухвалами Верховного Суду від 04 березня, 10 березня, 10 березня та 18 березня 2021 року було відкрито касаційні провадження у справі. II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

9. Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивач з 30 жовтня 2006 року працював в органах прокуратури на різних посадах, зокрема, з 12 серпня 2019 року на посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області. 10. 7 жовтня 2019 року подав Генеральному прокурору України заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

11. Наказом Генерального прокурора від 7 лютого 2020 року № 77 створено Першу кадрову комісію. 12. 20 лютого 2020 року головою Першої кадрової комісії затверджено графік складання іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Складання позивачем іспитів було призначено на 4 березня 2020 року у групі № 1. 13. 10 березня 2020 року позивач звернувся до голови Першої кадрової комісії із заявою про надання йому права для складання повторного іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та призначити новий час та дату складання повторного іспиту, оскільки, на його думку, мали місце порушення роботи комп`ютерної техніки, які могли вплинути на результат тестування.

14. Протоколом № 8 засідання Першої кадрової комісії від 10 квітня 2020 року по третьому питанню порядку денного (розгляд заяв щодо оскарження результатів тестування від 82 прокурорів, які не пройшли другий етап тестування 4 березня 2020 року у зв`язку із тим, що мав місце технічний збій), вирішено ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації, оскільки викладені у заявах відомості не знайшли свого підтвердження за виключенням одного випадку технічного збою, який відбувся 2 березня 2020 року.

15. Першою кадровою комісією 10 квітня 2020 року прийнято рішення № 299 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», в якому зазначено що ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію, оскільки за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 88 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а відтак не допускається до етапу проходження співбесіди.

16. На підставі рішення кадрової комісії від 10 квітня 2020 року № 299 наказом прокуратури Дніпропетровської області від 30 квітня 2020 року № 406к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, починаючи з 14 травня 2020 року.

17. Вважаючи протиправними дії відповідачів, а свої права порушеними, позивач звернувся до суду з цим позовом. IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

18. Частково задовольняючи позов суд першої інстанції, з висновком якого погодився апеляційний суд, виходив з того, що посилання в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Позивач не міг бути звільнений згідно пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації прокуратури Дніпропетровської області, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, де він був працевлаштований.

19. Відмовляючи у частині задоволення позовних вимог щодо визнання протиправною бездіяльності Першої кадрової комісії та скасування рішення від 10 квітня 2020 року № 299, суди попередніх інстанцій виходили з того, що матеріалами справи підтверджена відсутність технічних збоїв під час проходження тестування 4 березня 2020 року, а отже комісія приймаючи оскаржуване рішення, діяла у межах, спосіб та у порядку встановленому чинним законодавством. IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНИХ СКАРГ

20. Не погоджуючись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, прокуратура Дніпропетровської області, Офіс Генерального прокурора та ОСОБА_1 звернулись із касаційними скаргами.

21. В обґрунтування доводів касаційних скарг Офіс Генерального прокурора та Дніпропетровська обласна прокуратура посилалися на неправильне застосування судами норм матеріального та процесуального права, а також відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у правовідносинах при звільненні прокурора у зв`язку з неуспішним проходженням атестації на підставі підпункту 2 пункту 19 та пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

22. Позивач у відзивах на касаційні скарги відповідачів просив відмовити в їх задоволенні, посилаючись на обґрунтованість та законність судових рішень в частині задоволених позовних вимог.

23. У той же час у обґрунтування своїх касаційних скарг позивач посилався на неправильне застосування судами норм матеріального та процесуального права, а також відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у правовідносинах звільнення прокурора у зв`язку з неуспішним проходженням атестації на підставі підпункту 2 пункту 19 та пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

24. Крім того, на переконання позивача, поза увагою судів першої та апеляційної інстанцій залишилося те, що 4 березня 2020 року під час проходження ним іспиту, відбулось неналежне забезпечення Першою кадровою комісією процедури проходження атестації прокурорів, оскільки під час тестування відбулися технічні збої в роботі програмного забезпечення, а в переліку сформованих до тестування питань містилися некоректно сформульовані та складені питання та відповіді неоднозначного трактування, що стало підставою для недопущення позивача до проходження наступних етапів атестації. При цьому, його заяви від 10 березня 2020 року про призначення нового часу (дати) складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки повторно, відповідачем не були розглянуті.

25. У додаткових поясненнях до касаційної скарги № К/9901/7872/21 ОСОБА_1 просив врахувати висновки Верховного Суду викладені у постанові від 3 червня 2021 року у справі № 640/9398/20.

26. У відзивах на касаційні скарги позивача Дніпропетровська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора посилалися на законність рішень судів першої та апеляційної інстанцій в частині відмови у задоволенні позову, а тому просили залишити їх в цій частині без змін. V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ

27. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційних скарг, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити таке.

28. Касаційні провадження у справі, що розглядається відкриті з підстави, передбачено пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, відповідно до якого, підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у випадку, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

29. Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу правомірності рішення кадрової комісії щодо неуспішного проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки і прийнятого на підставі цього рішення наказу прокуратури Дніпропетровської області про звільнення позивача з посади.

30. Верховний Суд, перевіривши доводи касаційних скарг, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статті 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм процесуального права, враховує, що після подання цих касаційних скарг Верховний Суд сформував правові висновки щодо застосування приписів Закону № 113-ІХ, Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221) та Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233), зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20 та 200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, віл 21 жовтня 2021 року у справі № 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі № 420/9066/20, які підлягають врахуванню під час розгляду касаційних скарг.

31. Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 2 червня 2016 року № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 1311, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

32. Стаття 1311 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

33. Таким чином, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності із загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

34. У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 1311 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 1311). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

35. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо. 36. 19 вересня 2019 року прийнято Закон № 113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

37. Таким чином, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні, як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

38. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

39. Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

40. Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

41. Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на нормативний припис, як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають «Загальні підстави для звільнення прокурорів», визначені Законом № 1697-VII.

42. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

43. Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

44. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону № 1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна зазначити, що вони не суперечать одна одній, оскільки кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

45. Існування Закону № 1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так Закон № 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

46. Оскільки, Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, він є спеціальним законом до спірних правовідносин, а тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження наказу про звільнення з посади прокурора у зв`язку з прийняттям кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

47. Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-рп(II)/2020 до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): "закон пізніший має перевагу над давнішим" (lex posterior derogat priori) - "закон спеціальний має перевагу над загальним" (lex specialis derogat generali) - "закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим" (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

48. Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правил конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом № 1697-VII.

49. Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації, зокрема три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221, відповідно до Закону № 113-ІХ: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

50. Із системного аналізу положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX вбачається, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 вказаного Закону, зокрема й неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури і цей Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

51. Зважаючи на те, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII передбачено підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, Верховний Суд не погоджується з висновком судів першої та апеляційної інстанцій, що фактично не мали місця ні ліквідація, ні реорганізація органу прокуратури, ні скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а тому відсутні підстави звільнення позивача.

52. З огляду на наведені обставини, колегія суддів дійшла висновку про те, що відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.

53. Відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

54. Як убачається із матеріалів справи, позивач на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX подав Генеральному прокурору заяву за встановленою формою про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, підтвердивши своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого зазначеним Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

55. Тобто, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.

56. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) позивач набрав 88 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали), і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.

57. Вказані результати зафіксовані у відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, в якій позивач власноручно поставив підпис.

58. У примітках до цієї відомості дані щодо надходження будь-яких зауважень від позивача щодо процедури проведення тестування, несправності техніки, щодо порядку складання іспиту не зазначені.

59. Згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. 60. 10 квітня 2020 року Перша кадрова комісія на підставі пунктів 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прийняла оскаржуване рішення №299 про неуспішне проходження позивачем атестації, у якому відповідно до вимог пункту 12 Порядку № 233 зазначено мотиви та обставини, які вплинули на його прийняття, а саме - у зв`язку з набранням позивачем менше прохідного балу для успішного складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (88 балів при прохідному балі 93).

61. При цьому Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

62. Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації 88 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації.

63. Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

64. З урахуванням викладеного Верховний Суд погоджується з висновком судів першої та апеляційної інстанцій що оскаржуване рішення Першої кадрової комісії є мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти та обґрунтування щодо набрання позивачем балів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а тому підстави для його скасування відсутні.

65. Щодо тверджень позивача у обґрунтування касаційної скарги про проблеми з комп`ютерною технікою та програмним забезпеченням під час проходження тестування, Верховний Суд зазначає таке.

66. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

67. Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

68. Колегія суддів зауважує що незважаючи на те що Порядком № 221 не передбачено складання актів про технічні збої під час виконання іспиту, у разі незгоди з порядком проведення тестування, виявленням збою у роботі комп`ютерної техніки чи будь-якої іншої несправності під час складання іспиту, прокурор має право (можливість) це зафіксувати у письмовому вигляді, зробити примітки чи зауваження уповноваженим особам.

69. Як свідчать матеріали справи, позивач цим правом не скористався, під час складання іспиту відповідних зауважень не висловлював та не фіксував у письмовому вигляді за допомогою члена кадрової комісії чи уповноваженої особи, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися.

70. Позивач розпочав та завершив тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, тобто фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування.

71. Результати складення позивачем іспиту відображено членом робочої групи у відповідній відомості, із якою позивач був ознайомлений і поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. Зауваження у графі «Примітки» ні позивачем, ні відповідальною особою зафіксовано не було.

72. За таких обставин твердження позивача про те, що під час проходження тестування у нього виникали проблеми з комп`ютерною технікою та програмним забезпеченням, є такими що не підтверджені належними доказами, а звернення з заявами до секретаря та голови Першої кадрової комісії тільки 10 березня 2020 року, свідчить про намагання спростувати отриманий результат.

73. Протоколом № 8 від 10 квітня 2020 року засідання Першої кадрової комісії ухвалено рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, вказавши що заявою щодо оскарження результатів тестування (у зв`язку із тим, що мав місце технічний збій) не містить конкретних підстав для проходження повторного тестування.

74. Верховний Суд, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та №160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 10 листопада 2021 року у справі № 160/6065/20, від 17 листопада 2021 року у справі № 340/1673/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 25 січня 2022 року у справі № 160/6238/20, від 15 лютого 2022 року у справі № 480/3785/20 дійшов висновку що у разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день.

75. Проте ОСОБА_1 таких дій не вчинив, а фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування без висловлення зауважень. Вчинені позивачем дії після отримання негативного результату фактично можуть свідчити про його намагання спростувати такий результат.

76. Щодо посилання скаржника на необхідність врахування правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 3 червня 2021 року у справі № 640/9398/20, слід зазначити таке.

77. Велика Палата Верховного Суду у постанові від 30 січня 2019 року у справі № 755/10947/17 зазначала, що незалежно від того чи перераховані усі постанови, у яких викладена правова позиція, від якої відступила Велика Палата Верховного Суду, суди під час вирішення тотожних спорів мають враховувати саме останню правову позицію Великої Палати Верховного Суду.

78. Таким чином, розглядаючи касаційні скарги у цій справі, Верховний Суд керується останньою висловленою правовою позицією у подібних правовідносинах, перелік яких вказано у пункті 74 постанови.

79. Судом першої інстанції також було встановлено, що послуги з оцінки загальних здібностей під час атестації прокурорів регіональних прокуратур надавало ТОВ «Сайметрікс-Україна» шляхом забезпечення доступу учасниками тестування до тестової платформи, за допомогою якої учасникам пред`являлися тестові завдання, а також забезпечувалась асистентська підтримка під час тестування.

80. Листом від 2 березня 2020 року № 20320-1 ТОВ «Сайметрікс-Україна» засвідчило виникнення технічної несправності під час проведення тестування на загальні здібності лише 2 березня 2020 року, що призвела до тимчасового зриву тестування під час його проведення, після усунення технічної несправності у наступні дні з 3 березня 2020 року по 5 березня 2020 року не було зафіксовано жодної технічної проблеми, що могло б вплинути на результати тестування.

81. Відтак доводи позивача щодо наявності технічних неполадок комп`ютерної техніки під час проходження ним другого етапу атестації, не знайшли свого підтвердження, а тому є необґрунтованими.

82. У пункті 393 рішення від 9 лютого 2021 року у справі «Джоджай проти Албанії» (Xhoxhaj v. Albania), заява №15227/19, Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) вказав на те, що втручання у право заявниці на повагу до її приватного життя відбулося згідно із законом, який переслідував законні цілі, мав на меті, зокрема, зменшення рівня корупції та відновлення довіри суспільства до системи правосуддя, що було пов`язано з інтересами національної безпеки, громадського порядку та захисту прав та свобод інших людей.

83. У цій справі Європейський суд з прав людини визначив три критерії щодо втручання держави у приватне життя особи, а саме, чи вчинене таке втручання: - «згідно із законом» (пункт 384 цього рішення ЄСПЛ); - із легітимною метою (пункт 393 рішення ЄСПЛ); - чи необхідне у демократичному суспільстві (пункт 402 рішення ЄСПЛ).

84. Верховний Суд у процесі здійснення перевірки на відповідність вказаним вище критеріям, які дозволяють визначити чи звільнення позивача з посади прокурора було втручанням у його право на повагу до приватного життя, дійшов такого.

85. «Згідно із законом» - втручання відбулося на підставі Закону № 113-ІХ, проведення атестації прокурорів визначено як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури. Встановлена Законом № 113-ІХ переатестація прокурорів не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою (пункти 36, 37 цієї постанови).

86. Легітимна мета - Законом № 113-ІХ передбачено кадрове перезавантаження органів прокуратури, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурентних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури (пункт 36 цієї постанови).

87. Необхідність у демократичному суспільстві - втручання відповідає загальній суспільній потребі і пропорційне законній меті.

88. Таким чином, запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності) є виправданим втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини. Однак таке втручання в цьому разі є: прямо передбачено законом і переслідує легітимну мету; необхідним у демократичному суспільстві, оскільки відповідає нагальній суспільній потребі; пропорційним з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи та цілями, на досягнення яких спрямований Закон № 113-ІХ.

89. За наявності відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, зважаючи на те, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, Верховний Суд приходить до висновку що оскаржуваний наказ від 30 квітня 2020 року № 406к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування задоволенню не підлягають.

90. Відповідно до частини першої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

91. Суди першої та апеляційної інстанцій, належним чином установивши фактичні обставини справи, допустили неправильне застосування норм матеріального права та дійшли помилкового висновку про задоволення позовних вимог в частині визнання протиправним і скасування наказу прокуратури Дніпропетровської області від 30 квітня 2020 року № 406к, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

92. З урахуванням наведеного касаційні скарги Дніпропетровської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора слід задовольнити, скасувавши оскаржувані судові рішення в частині задоволення позовних вимог та в порядку статті 351 КАС України ухвалити в цій частині нове рішення про відмову у задоволенні позову.

93. Доводи касаційних скарг позивача не знайшли свого підтвердження, а тому не підлягають задоволенню, а судові рішення скасуванню.

94. З огляду на результат касаційного розгляду витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції не розподіляються. Керуючись статтями 341, 345, 350, 351, 355, 356 КАС України Верховний Суд П О С Т А Н О В И В: Касаційну скаргу Дніпропетровської обласної прокуратури - задовольнити. Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора - задовольнити частково. Касаційні скарги ОСОБА_1 - залишити без задоволення. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2020 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 20 січня 2021 року у справі № 160/5964/20 в частині задоволення позовних вимог - скасувати. Ухвалити в цій частині нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 . В іншій частині рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2020 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 20 січня 2021 року у справі № 160/5964/20 - залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає. ........................... ........................... ........................... М.В. Білак О.А. Губська О.В. Калашнікова, Судді Верховного Суду