Постанова КАС ВС № 480/3455/20

ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 19 травня 2022 року м. Київ справа №480/3455/20 адміністративне провадження № К/9901/17932/21, К/9901/18234/21 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Білак М.В., суддів: Калашнікової О.В., Мартинюк Н.М., розглянувши у порядку письмового провадження справу за касаційними скаргами Сумської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2020 року (головуючий суддя - Шаповал М.М.) та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 06 квітня 2021 року (головуючий суддя - Мінаєва О.М., судді: Макаренко Я.М., Кононенко З.О.) у справі №480/3455/20 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора, Сумської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу та рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку та різниці в заробітній платі. I. РУХ СПРАВИ

1. У червні 2020 року позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив: - визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Сумської області від 29 квітня 2020 року № 100к про звільнення; - визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 09 квітня 2020 року № 311 про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; - поновити на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Сумської області або на посаді, що є рівнозначною посаді прокурора відділу прокуратури Сумської області з 06 травня 2020 року; - стягнути з прокуратури Сумської області середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 06 травня 2020 року і до моменту фактичного поновлення на роботі; - стягнути з прокуратури Сумської області 28 115,42 грн різниці між нарахованою заробітною платою; - стягнути з прокуратури Сумської області витрати на правову допомогу в розмірі 8 000 грн.

2. В обґрунтування позовних вимог зазначав що його звільнено з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», проте фактично ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів не відбулося. Під час складання іспиту стан його здоров`я різко погіршився, у зв`язку чим він був змушений перервати тестування та подати заяву про перенесення дати складання іспиту, на яку не отримав відповіді, проте за результатами проведення другого етапу тестування було прийнято оскаржуване рішення про неуспішне проходження атестації.

3. Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2020 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення № 311 від 09 квітня 2020 року Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора України про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки прокурором відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Сумської області ОСОБА_1 . Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Сумської області № 100-к від 29 квітня 2020 року про звільнення з 06 травня 2020 року ОСОБА_1 з посади. Поновлено на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Сумської обласної прокуратури. Стягнуто з Сумської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06 травня по 23 жовтня 2020 року включно в загальному розмірі 327 011,12 грн, а також фактично не отриману ним заробітну плату за квітень 2020 року в сумі 28 115,42 грн. Стягнуто з Сумської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 в рахунок відшкодування витрат на оплату правничої допомоги адвоката 8 000 грн.

4. Ухвалою Сумського окружного адміністративного суду від 02 листопада 2020 року виправлено описку у вступній та резолютивній частині рішення від 23 жовтня 2020 року, правильно зазначивши назву посади позивача, а саме: прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Сумської обласної прокуратури.

5. Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 06 квітня 2021 року рішення суду першої інстанції скасовано в частині стягнення з Сумської обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 06 травня по 23 жовтня 2020 року включно в загальному розмірі 327 011,12 грн, а також фактично не отриману ним заробітну плату за квітень 2020 року в сумі 28 115,42 грн.; негайного виконання рішення в частині стягнення середнього заробітку за один місяць в розмірі 56 754 грн. В цій частині прийнято постанову, якою позовні вимоги задоволено частково. Стягнуто з Сумської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 07 травня по 23 жовтня 2020 року включно в загальному розмірі 131 126,58 грн. В іншій частині рішення залишено без змін.

6. Не погоджуючись з вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій відповідачі звернулися з касаційними скаргами, в яких, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просять їх скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог.

7. Ухвалами Верховного Суду від 19 травня 2021 року та 16 червня 2021 року відкрито касаційні провадження за вказаними касаційними скаргами. II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

8. Судами попередніх інстанцій встановлено та матеріалами справи підтверджено, що позивач працював в органах прокуратури України з вересня 2001 року. 9. 07 жовтня 2019 року позивач подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

10. Згідно графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, затвердженого головою першої кадрової комісії 20 лютого 2020 року, позивач повинен був проходити два етапи тестування 05 березня 2020 року.

11. За результатами проходження першого етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач набрав 90 балів та був допущений до проходження другого етапу тестування.

12. За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 80 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складення іспиту.

13. У той же час, 05 березня 2020 року позивач подав голові другої кадрової комісії заяву з проханням дозволити проходження повторного тестування оскільки у зв`язку з істотним погіршенням стану здоров`я під час складання тесту на загальні здібності 05 березня 2020 року о 20.40 год. та зверненням за медичною допомогою під час проведення тестування не зміг завершити тестування за станом здоров`я.

14. Відповідно до довідки Центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф міста Києва від 05 березня 2020 року о 20.40 год. ОСОБА_1 було надано медичну допомогу.

15. Відповідно до відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки уповноваженою особою Карчевським зафіксовано припинення позивачем тестування за станом здоров`я, звернувся до лікарів. Підпис прокурора про ознайомлення з результатами тестування у відомості відсутній. Також у відомості відсутні відмітка про кількість набраних прокурором балів. 16. 09 квітня 2020 року позивач звернувся до Офісу Генерального прокурора та Другої кадрової комісії з заявою та просив повідомити про наслідки розгляду його заяви від 05 березня 2020 року. 17. 09 квітня 2020 року відбулося засідання Другої кадрової комісії, на якому було розглянуто зокрема заяву ОСОБА_1 про повторне проходження тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. У протоколі №5 засідання зазначено, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результатами, тестування з боку заявника було завершено, під час проведення тестування будь-які акти не складалися. Про факт звернення за медичною допомогою та незадовільний стан здоров`я прокурор повідомив комісію у своїй заяві після неуспішного проходження тестування (набрав бал менший ніж прохідний). Більше того, прокурор заяву про перенесення дати іспиту, як це передбачено у пункті 11 Розділу І Порядку, завчасно до комісії не подав та фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації. Таким чином підстави, передбачені у пункті 7 Порядку, для призначення нового дня для складання іспиту відсутні. Відповідно до пункту 6 Розділу І, пункту 5 Розділу ІІ Порядку за результатами розгляду заяви прокурора та на підставі результату відповідного етапу тестування, відмовлено у призначенні нового дня для складання іспиту та ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації.

18. Рішенням Другої кадрової комісії № 311 від 09 квітня 2020 року у зв`язку з набранням 80 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, ОСОБА_1 не було допущено до етапу проходження співбесіди та визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

19. Наказом прокурора Сумської області від 29 квітня 2020 року № 100к звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Сумської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 06 травня 2020 року. IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

20. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що при звільненні позивача відповідачем були невірно застосовані норми Закону України «Про прокуратуру», оскільки застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону має обов`язковою умовою наявність факту ліквідації, реорганізації, скорочення. У той же час ні реорганізація, ні ліквідація органу прокуратури, де був працевлаштований позивач, не відбулась. З відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань судом встановлено та відповідачами не спростовано що прокуратуру Сумської області не ліквідовано, код ЄДР не змінено, що свідчить про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на час звільнення з посади.

21. Посилаючись на правовий висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 24 квітня 2019 року у справі № 815/1554/17, зазначав, що посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Також вказував на обґрунтованість твердження позивача щодо невідповідності наказу вимогам Закону України «Про прокуратуру», оскільки має місце порушення принципу юридичної визначеності щодо підстав звільнення, який є однією із складових принципу верховенства права.

22. Суд звертав увагу, що позивач повідомив кадрову комісію про погане самопочуття під час проходження другого етапу атестації, що мало вплив на результати іспиту, а отже комісія приймаючи рішення № 311 від 09 квітня 2020 року не врахувала заяву (оскільки її розгляд не було здійснено), що є порушенням прав позивача. Прокурором було дотримано вимоги пункту 11 Порядку № 221 і повідомлено комісію про намір повторно скласти іспит, а також про поважність причини неможливості його складення під час проведення іспиту.

23. Другою кадровою комісією при прийнятті оскаржуваного рішення щодо позивача та розгляді його звернення від 05 березня 2020 року лише 09 квітня 2020 року не вжито жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених в них. Також оскаржуване рішення кадрової комісії не містить мотивів, з яких комісія дійшла висновку про непроходження атестації позивачем, доводи відповідача у наведеному аспекті є доволі гіпотетичними та неприпустимо спрощеними, отже рішення не може вважатися законним та обґрунтованим, прийнятим на підставі висновків компетентного органу у відповідній сфері, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

24. Окружний суд зробив висновок що керівник обласної прокуратури не мав наданих йому Законом повноважень звільняти позивача з підстав, інших ніж визначені Законом України «Про прокуратуру», застосовуючи норми розділу «Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», підпункт 2 пункту 19 цього Закону міг бути застосований тільки у разі реорганізації чи ліквідації органу прокуратури чи скорочення штату прокурорів; прокуратурою Сумської області винесено наказ про звільнення позивача на підставі незаконного та необґрунтованого рішення Другої кадрової комісії.

25. Суд прийняв рішення поновити позивача на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Сумської обласної прокуратури.

26. Вирішуючи позовну вимогу щодо стягнення середнього заробітку та недоплаченої заробітної плати, суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до вимог статті 81 Закону України «Про прокуратуру» щомісячна заробітна плата позивача буде становити: посадовий оклад 37 836 грн + надбавка за вислугу років 11 350,80 грн + надбавка за роботу, що передбачає доступ до державної таємниці 3 783,60 грн + щомісячна премія 3 783,20 грн = 56 754 грн. Таким чином у квітні 2020 року позивачу не було доплачено до розрахованого середнього заробітку 28 115,42 грн. Середній заробіток за час вимушеного прогулу (п`ять місяців і 16 робочих днів) склав 327 011,12 грн.

27. Заявлений до стягнення розмір витрат на оплату послуг адвоката в розмірі 8 000 грн є співмірним зі складністю справи та обсягом виконаних адвокатом робіт.

28. Скасовуючи рішення суду першої інстанції в частині середнього заробітку за час вимушеного прогулу та недоотриманої заробітної плати за квітень 2020 року, та ухвалюючи в цій частині нове рішення апеляційний суд виходив з того, що у квітні 2020 року позивач не обіймав посаду в Офісі Генерального прокурора, обласних чи окружних прокуратурах, а тому судом помилково розраховано заробітну плату відповідно до статті 81 Закону України «Про прокуратуру».

29. Середній заробіток за час вимушеного прогулу з 07 травня по 23 жовтня 2020 року становить 131 126,58 грн (117 робочих днів х 1 120,74 грн (середньоденна заробітна плата відповідно до довідки Сумської обласної прокуратури). IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНИХ СКАРГ

30. Сумська обласна прокуратура звернулась з касаційною скаргою з підстави, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, у зв`язку з неправильним застосуванням судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, а саме пункту 19 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пункту 9 частини першої статті 51, статті 60 Закону України «Про прокуратуру», у той час як висновок Верховного Суду щодо питання застосування вказаних норм права у подібних правовідносинах відсутній.

31. На переконання скаржника підставою для звільнення позивача відповідно до пункту 9 частини першої статті 51, статті 60 Закону України «Про прокуратуру» стало рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації, що прямо передбачено пунктом 19 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». При цьому наявність факту ліквідації, реорганізації чи скорочення чисельності або штату працівників органу прокуратури згідно з цією нормою для звільнення працівника органу прокуратури на час виникнення спірних правовідносин не вимагалося.

32. Також підставою касаційного оскарження судових рішень є пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України, оскільки судами було неправильно застосовано норми матеріального права - частини першої статті 235 Кодексу законів по працю України, без урахування постанов Верховного Суду щодо застосування вказаної норми права у подібних правовідносинах (від 04 липня 2018 року у справі № 826/12916/15, від 06 березня 2019 року у справі № 824/424/16, від 13 березня 2019 року у справі № 826/751/16, від 27 червня 2019 року у справі № 826/5732/16, від 26 липня 2019 року у справі № 826/8797/15, від 09 жовтня 2019 року у справі № П/811/1672/15, від 12 вересня 2019 року у справі № 821/3736/15, від 22 жовтня 2019 року у справі № 816/584/17, від 15 квітня 2020 року у справі № 826/5596/17, від 19 травня 2020 року у справі № 9901/226/19). У зв`язку з цим позивача було поновлено не на посаді, яку він обіймав на час звільнення, а на посаді, створеній після його звільнення.

33. Також відповідач у обґрунтування касаційної скарги звертав увагу, що оскаржуване рішення кадрової комісії є законним, оскільки прийнято у суворій відповідності до вимог, передбачених Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Порядку № 221, з дотриманням усіх процедур та формальностей, а також обґрунтованим та мотивованим, оскільки містить посилання на підставу неуспішного проходження ОСОБА_1 атестації - набрання менше необхідної кількості балів на іспиті.

34. Комісією було встановлено що згідно з даними системи тестування іспит позивача був завершений, його проходження не було перервано, під час тестування акти щодо погіршення стану здоров`я не складалися. Про факт звернення за медичною допомогою та незадовільний стан здоров`я ОСОБА_1 повідомив у своїх заявах після неуспішного проходження тестування. Заяву про перенесення дати іспиту як це передбачено пунктом 11 Розділу І Порядку № 221 завчасно до комісії не було подано та позивач фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації. Тому підстави для призначення нового дня для складання іспиту у комісії були відсутні.

35. Водночас при визначенні розміру середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу судами не було враховано положення статті 235 Кодексу законів про працю України, відповідно до яких при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більше як за один рік. Після звільнення 06 травня 2020 року з посади прокурора позивач був зарахований 02 червня 2020 року на посаду головного спеціаліста відділу інформаційних технологій прокуратури Сумської області. Відповідно різниця у заробітку позивача за час виконання ним нижчеоплачуваної роботи становить 49 997,63 грн.

36. Офіс Генерального прокурора у своїй касаційній скарзі зазначає, що сам факт звернення позивача після проходження ним тестування до медичної установи не є беззаперечним доказом незадовільного стану здоров`я.

37. Вважає що суд першої інстанції помилково не врахував положення пункту 19 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», що передбачає звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження ним атестації.

38. Підставою касаційного оскарження судових рішень вказує відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» щодо визначення цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9, на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 16 щодо повноважень кадрових комісій при неуспішному проходженні атестації.

39. Позивач у відзивах на касаційні скарги просив залишити оскаржувані судові рішення без змін.

40. У обґрунтування відзиву зазначав, що оскільки відповідачами не надано жодних доказів реорганізації або ліквідації органу прокуратури, у якому він працював до дня звільнення, то судом законно поновлено його на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Сумської обласної прокуратури. Звертає увагу на правові висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 28 лютого 2018 року у справах № 817/860/16 та № 817/280/16, відповідно до якого коли поновити позивача на посаді, з якої його звільнили і якої (формально) вже немає, неможливо, то належним способом захисту порушеного права може бути поновлення на посаді, аналогічній тій, з якої її звільнили, і яка існує на дату поновлення.

41. Також звертав увагу на те, що Верховний Суд неодноразово наголошував що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу і законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин. V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ

42. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.

43. Касаційне провадження за касаційною скаргою Сумської обласної прокуратури у справі, що розглядається, відкрито з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

44. Касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора відкрито з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

45. Спірні правовідносини між сторонами склались зприводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.

46. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

47. Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 2 червня 2016 року № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

48. Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

49. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

50. Законом України «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо. 51. 19 вересня 2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

52. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

53. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

54. Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

55. Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом №1697-VII.

56. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

57. Таким чином, при посиланні на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

58. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону №113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

59. Закон №1697-VII та Закон № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

60. Оскільки Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказом про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

61. Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

62. Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

63. У пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до Закону № 113-ІХ: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).

64. Колегія суддів зауважує, що після відкриття провадження за вказаною касаційною скаргою Верховним Судом було сформовано правові висновки щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, відповідно до якої неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (зокрема, постанови від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справах № 440/2682/20 та №640/24727/19, від 17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20, від 25 листопада 2021 року у справі 160/5745/20, від 22 грудня 2021 року у справі №640/1208/20, від 28 грудня 2021 року у справі № 640/25705/19).

65. Таким чином висновок суду першої інстанції, підтриманий апеляційним судом про те, що у зв`язку з відсутністю ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, відсутні і підстави для звільнення відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», є помилковим.

66. Також помилковим є посилання окружного суду на правовий висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 24 квітня 2019 року у справі № 815/1554/17, оскільки спірні правовідносини у цій справі не урегульовані приписами Закону № 113-ІХ.

67. Щодо оскаржуваного рішення Другої кадрової комісії від 09 квітня 2020 року №311 слід зазначити таке.

68. Відповідно до пункту 2 Розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

69. Пунктом 11 Розділу І Порядку № 221 визначено, що у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

70. Судами попередніх інстанцій було встановлено, що два етапи атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки було призначено на один день - 05 березня 2020 року.

71. Другий етап всупереч затвердженому графіку розпочався після 20.00 години.

72. Після отриманої медичної допомоги 05 березня 2020 року о 20.40 год. позивач звернувся з заявою про повторне проходження другого етапу атестації, яке не зміг завершити у зв`язку з істотним погіршенням стану здоров`я. На підтвердження цього надав виписку огляду лікаря.

73. Суд першої інстанції правомірно виходив з того, що позивач вчинив зі своєї сторони дії з повідомлення комісії про поважність причини неможливості повноцінного проходження тестування на загальні здібності та навички.

74. Тестування позивачем не було завершено з поважних причин, про що свідчить відповідна відомість, отже він не зміг в повній мірі скористатися правом на проходження відповідного етапу атестації. Зафіксована у протоколі та рішенні кадрової комісії кількість балів у такому випадку не може свідчити про завершення позивачем тестування.

75. У той же час окружний суд помилково зазначав про те, що таку заяву позивача було розглянуто 09 квітня 2020 року після прийняття спірного рішення про неуспішне проходження атестації. Відповідно до протоколу № 5 засідання Другої кадрової комісії від 09 квітня 2020 року членами комісії було розглянуто зокрема заяву ОСОБА_1 про повторне проходження тестування. За результатами її розгляду та на підставі результатів відповідного етапу тестування відмовлено у призначенні нового дня для складання іспиту та ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації.

76. Отже, можна зробити висновок що заяву позивача було розглянуто до ухвалення оскаржуваного рішення № 311, за результатами її розгляду не було знайдено підстав для призначення нового дня для атестації та враховано набрану позивачем кількість балів, у той же час не враховано поважність зазначених у ній причин неможливості закінчити тестування.

77. Згідно з частиною першою статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

78. Відповідно до частини четвертої статті 351 КАС України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

79. Ураховуючи наведене, Верховний Суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії від 09 квітня 2020 року № 311, наказу прокурора Сумської області від 29 квітня 2020 року про звільнення позивача з посади, однак оскільки судові рішення містять помилкові мотиви, то в частині цих мотивів остання підлягає зміні.

80. Щодо доводів касаційної скарги в частині поновлення позивача на посаді в Сумській обласній прокуратурі слід зазначити таке.

81. Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивача 06 травня 2020 року звільнено з посади прокурора відділу за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Сумської області.

82. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

83. Проте під час судового розгляду справи не встановлено факту успішного проходження ОСОБА_1 атестації, яка б була проведена у порядку, передбаченому розділом ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ.

84. Ухвалюючи рішення про поновлення ОСОБА_1 у Сумській обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, керувався нормами статті 235 Кодексу законів про працю України.

85. Згідно з частиною першою статті 235 цього Кодексу у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

86. Поновлення позивача на посаді, яку він не обіймав до звільнення, суперечить єдиному можливому способу захисту його порушеного права, який закріплений у частині першій статті 235 Кодексу законів про працю України та спрямований на повернення сторін трудового спору (працівника і роботодавця) у положення, яке існувало на день звільнення.

87. Отже, доводи касаційної скарги в частині неправомірності поновлення позивача на посаді в обласній прокуратурі на рівнозначній посаді, що не відповідає правовій позиції Верховного Суду щодо застосування положень статті 235 Кодексу законів про працю України у вимірі правовідносин, які виникають у зв`язку з неправомірним звільненням, є обґрунтованими.

88. Щодо доводів касаційної скарги в частині розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід зазначити таке.

89. Відповідно до частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

90. Змінюючи рішення суду першої інстанції в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, апеляційний суд правомірно здійснив розрахунок відповідно до середньоденної заробітної плати позивача, обчисленої виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передували звільненню, та кількості робочих днів вимушеного прогулу.

91. У той же час у обґрунтування касаційної скарги відповідач звертав увагу що з 02 червня 2020 року позивач був працевлаштований на посаду головного спеціаліста відділу інформаційних технологій прокуратури Сумської області, а тому на його користь підлягає стягненню не вся сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а різниця в заробітку.

92. Однак суди першої та апеляційної інстанцій не перевірили та не дослідили питання працевлаштування позивача та не здійснили розрахунок середнього заробітку з урахуванням такої обставини відповідно до вимог частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України.

93. Відповідно до частини другої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

94. Згідно з частиною першою статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

95. За правилами пункту 1 частини другої статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.

96. Таким чином, в частині позовних вимог про поновлення позивача на посаді в Сумській обласній прокуратурі судові рішення підлягають скасуванню із поставленням нового рішення у цій частині.

97. В частині позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу судові рішення підлягають скасуванню із направленням справи на новий судовий розгляд.

98. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають. Керуючись статтями 341, 345, 356 КАС України, суд, - П О С Т А Н О В И В: Касаційні скарги Сумської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити частково. Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2020 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 06 квітня 2021 року в справі №480/3455/20 змінити в частині мотивів, виклавши їх у редакції цієї постанови. Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2020 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 06 квітня 2021 року в справі № 480/3455/20 скасувати в частині поновлення ОСОБА_1 в на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Сумської обласної прокуратури та в частині стягнення з Сумської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Прийняти нове рішення про поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Сумської області. В частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу справу №480/3455/20 направити на новий розгляд до суду першої інстанції. В іншій частині рішення Сумського окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2020 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 06 квітня 2021 року в справі №480/3455/20 залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає. ........................... ........................... ........................... М.В. Білак О.В. Калашнікова Н.М. Мартинюк, Судді Верховного Суду