Постанова КАС ВС № 440/500/21

ПОСТАНОВА Іменем України 19 травня 2022 року Київ справа №440/500/21 адміністративне провадження № К/9901/32426/21, К/9901/32683/21 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Білак М.В., суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Полтавської обласної прокуратури на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 22 квітня 2021 року (головуючий суддя - Гіглава О.В.) та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 30 липня 2021 року (головуючий суддя - Ральченко І.М., судді: Чалий І.С., Бершов Г.Є.) у справі №440/500/21 за позовом ОСОБА_1 до Полтавської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. I. РУХ СПРАВИ

1. У січні 2021 року позивач звернувся до суду з вказаним позовом, в якому просив: - визнати протиправним та скасувати рішення № 32 Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19 листопада 2020 року про неуспішне проходження атестації; - визнати протиправним та скасувати наказ керівника Полтавської обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року №1147к про звільнення з посади прокурора Чутівського відділу Кобеляцької місцевої прокуратури Полтавської області, яку він обіймав тимчасово, на час відпустки для догляду за дитиною, яка потребує домашнього догляду, основного працівника ОСОБА_2 , з 30 грудня 2020 року; - поновити в органах Полтавської обласної прокуратури на посаді прокурора Чутівського відділу Кобеляцької місцевої прокуратури Полтавської області або на посаді, що є рівнозначною вказаній посаді, з 31 грудня 2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури; - стягнути з Полтавської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 31 грудня 2020 року по дату винесення судового рішення.

2. В обґрунтування позовних вимог зазначив, що спірний наказ прийнято за відсутності обставин, з якими пункт 9 частини першої статті 51 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон України «Про прокуратуру», Закон №1697-VII) пов`язує наявність підстав для звільнення прокурора з посади, а саме: ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Процедура атестації є протиправною, а оскаржуване рішення невмотивованим.

3. Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 22 квітня 2021 року, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 30 липня 2021 року, позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Полтавської обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року № 1147к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Чутівського відділу Кобеляцької місцевої прокуратури Полтавської області, яку він обіймав тимчасово, на час відпустки для догляду за дитиною, яка потребує домашнього догляду, основного працівника ОСОБА_2 , на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 грудня 2020 року. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Чутівського відділу Кобеляцької місцевої прокуратури Полтавської області з 31 грудня 2020 року. Стягнуто з Полтавської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 31 грудня 2020 року по 22 квітня 2021 року в розмірі 70 636,80 грн з відрахуванням обов`язкових платежів. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

4. Не погоджуючись з вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій Офіс Генерального прокурора та Полтавська обласна прокуратура звернулися з касаційними скаргами, в яких, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просять їх скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

5. Ухвалами Верховного Суду від 08 вересня 2021 року та 11 жовтня 2021 року відповідно, відкрито касаційне провадження за вказаними касаційними скаргами. II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

6. Судами попередніх інстанцій установлено, що позивач з квітня 2006 року по вересень 2014 року та з жовтня 2019 року проходив службу в органах прокуратури. 7. 09 жовтня 2019 року позивач подав заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

8. За результатами проходження 16 жовтня 2020 року першого етапу атестації набрав 60 балів.

9. Рішенням Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19 листопада 2020 року № 32 враховуючи що позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 60 балів, що є менше встановленого прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації. У зв`язку з цим прокурор ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

10. На підставі вказаного рішення наказом керівника Полтавської обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року № 1147к звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Чутівського відділу Кобеляцької місцевої прокуратури Полтавської області, яку він обіймав тимчасово, на час відпустки для догляду за дитиною, яка потребує домашнього догляду, основного працівника ОСОБА_2 на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 грудня 2020 року.

11. Не погодившись з такими рішенням та наказом позивач звернувся до суду з вказаним позовом. III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

12. Частково задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції, з висновком якого погодився апеляційний суд, виходив з того, що позивач не вказував на будь-які причини, як то погане самопочуття чи технічні збої в роботі програмного забезпечення, котрі зумовили надання ним саме такої кількості коректних відповідей за результатами тестування. Позивач власним підписом підтвердив достовірність результату тестування у відомості та у графі «Примітки» цієї відомості не зазначив жодних зауважень щодо процедури та порядку складання іспиту. Не звертався він і до представників кадрової комісії та робочої групи щодо фіксації несправності комп`ютерної техніки безпосередньо під час проходження тестування.

13. Суд зазначав, що прийняте рішення відповідає затвердженій наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 типовій формі та містить всі необхідні дані, зокрема посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування: у зв`язку з набранням позивачем балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. З огляду на специфіку цього рішення, суд вважав що воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування.

14. Таким чином прийшов до висновку що оскаржуване рішення кадрової комісії прийнято правомірно, у відповідності та у спосіб, встановлений законом. Посилання ж позивача у обґрунтування протиправності рішення ґрунтується на його незгоді з положеннями законодавства, яке регулює спірні правовідносини.

15. Суд звертав увагу що відповідачами не надано суду належних та допустимих доказів на підтвердження того, що станом на час прийняття оскаржуваного наказу про звільнення відбулась ліквідація, реорганізація, скорочення структури та штатної чисельності працівників Кобеляцької місцевої прокуратури Полтавської області.

16. Посилаючись на постанову Верховного Суду від 24 квітня 2019 року у справі № 815/1554/17, вказав що посилання в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закон України «Про прокуратуру» без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

17. Керуючись практикою Європейського Суду з прав людини окружний суд виходив з того, що наказ про звільнення позивача становить втручання держави у його приватне життя і не мало законного характеру, легітимної мети. IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНИХ СКАРГ

18. У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора зазначив, що у своїй заяві від 09 жовтня 2019 року позивач відобразив точне вираження волі відносно процедури атестації та переведення до окружної прокуратури, та усвідомлював наслідки, передбачені пунктом 5 розділу ІІ Порядку № 221, а саме: у разі набрання за результатами іспиту кількості балів, що є меншою, ніж прохідний бал, прокурор не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

19. Звертає увагу на помилковість висновків судів щодо вичерпного переліку підстав відповідно до статті 51 Закону №1697-VII та про те, що для звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 вказаного Закону та пункту 19 Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" запроваджено реформування системи органів прокуратури (далі - №113-IX) обов`язковою умовою повинна бути наявність факту ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів.

20. Наявність підстав для звільнення прокурора, передбачених пунктом 19 Розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-ІХ (в тому числі наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором) є безумовною підставою для звільнення такого прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII навіть у разі відсутності ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Будь-яке інше тлумачення цієї норми унеможливить звільнення прокурора, який не пройшов атестацію, внаслідок чого не буде досягнута мета та цілі Закону № 113-ІХ (кадрове перезавантаження органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури; є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності).

21. Вказує що чітко визначеною нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

22. Крім того зазначає, що судами безпідставно врахована правова позиція Верховного Суду України, викладена у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17 з огляду на те, що спірні правовідносини є відмінними та виникли до набуття чинності Законом №113-IX.

23. Полтавська обласна прокуратура в своїй касаційній скарзі зазначила, що суд дійшов помилково висновку про порушення принципу юридичної визначеності при звільненні прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення одного з юридичних фактів, перелічених у цій нормі, у зв`язку з яким відбулося звільнення.

24. Позивача було звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» в порядку, передбаченому пунктом 19 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, тобто у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Для звільнення у цьому порядку важливим є не юридичний факт ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи скорочення кількості прокурорів, а один з юридичних фактів, передбачених у пункті 19.

25. У свою чергу пункт 19 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ сформульований чітко, однозначно та не допускає множинності тлумачення щодо правових наслідків для прокурорів, які не виконають обов`язок пройти атестацію, передбачений пунктами 7-18 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

26. Скаржник звертає увагу що процитована судами першої та апеляційної інстанцій постанова Верховного Суду від 24 квітня 2019 року у справі № 815/1554/17 жодним чином не суперечить практиці звільнення прокурорів, які не успішно пройшли атестацію, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII в порядку, передбаченому пунктом 19 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки звільнення усіх прокурорів, що не пройшли атестацію, відбувається однаково та не створює для прокурорів стану невизначеності, в якому б вони не могли передбачити наслідки своїх дій.

27. Також підставою касаційного оскарження зазначає те, що судом апеляційної інстанції не врахований відповідний висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а, де у пункті 57 вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", що є таким самим юридичний фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

28. Позивач відзивів на касаційні скарги не надіслав. V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ

29. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.

30. Касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора у справі, що розглядається, відкрито з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

31. Касаційне провадження за касаційною скаргою Полтавської обласної прокуратури відкрито з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

32. Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.

33. Законом України від 2 червня 2016 року № 1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

34. Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

35. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

36. У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

37. Законом України «Про прокуратуру» забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо. 38. 19 вересня 2019 року прийнято Закон №113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

39. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

40. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

41. Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур (далі - Порядок №221).

42. Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

43. Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом №1697-VII.

44. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

45. Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

46. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону №113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

47. Існування Закону №1697-VII та Закону №113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон №113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон №113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

48. Оскільки Закон №113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження наказу про звільнення з посади прокурора за результатами рішення атестаційної комісії.

49. Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

50. Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

51. Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до Закону №113-ІХ: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).

52. Можна зробити висновок, що відповідачем було правомірно вказано у оскаржуваному наказі підставою звільнення з посади пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII з огляду на правове врегулювання спірних правовідносин.

53. Пунктом 8 Розділу І Порядку встановлено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

54. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації згідно з пунктом 6 Розділу V Порядку є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

55. Відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подання заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

56. Судами попередніх інстанцій було встановлено, що 09 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з умовами та процедурами проведення атестації, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації його буде звільнено з посади.

57. У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-р(ІІ)/2020 вказано що одним зі складових елементів загального принципу юридичної визначеності є вимога (як принцип) передбачності приписів права. Європейський суд з прав людини виснував принцип передбачності юридичної норми, зазначивши: «Припис не може розглядатись як «право», якщо його не сформульовано з достатньою мірою чіткості, даючи громадянинові змогу регулювати свою поведінку: громадянин повинен мати змогу (отримавши при потребі відповідну пораду) передбачити - до тієї міри, що є допустимою за конкретних обставин, - наслідки, що їх може спричинити конкретна дія» [рішення Європейського суду з прав людини у справі "The Sunday Times v. The United Kingdom (No. 1)"]. Як зазначено у спеціальному Дослідженні Європейської Комісії «За демократію через право" (Венеційська Комісія) "Мірило правовладдя», «передбачність означає не лише те, що приписи акта права мають бути <...> проголошеними ще до їх імплементації, а й що вони мають бути передбачними за своїми наслідками: їх має бути сформульовано з достатньою чіткістю та зрозумілістю, аби суб`єкти права мали змогу впорядкувати свою поведінку згідно з ними».

58. Враховуючи викладене, Верховний Суд зазначає, що правові норми Закону №113-ІХ, які передбачають умови звільнення прокурорів, свідчать про те, що прокурори були ознайомлені з процедурою атестації і настанням відповідних наслідків у випадку непроходження чи проходження атестації і мали змогу впорядковувати свою поведінку згідно з ними.

59. Отже, позивач фактично погодився із встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в окружній прокуратурі та проведення атестації.

60. Першим етапом атестації є складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

61. Відповідно до пунктів 4, 5 Розділу ІІ Порядку №221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами цього тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

62. За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування позивач набрав 60 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, що підтверджується відомістю про результати тестування, протоколом № 11 засідання Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19 листопада 2020 року, рішенням кадрової комісії № 32 від 19 листопада 2020 року. У зв`язку з цим позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

63. Відповідно до вимог Закону № 113-ІХ та Порядку № 233 якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж встановлений прохідний бал, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

64. Проведення тестування прокурорів, які на день набрання чинності Законом №113-ІХ займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, та успішне її проходження є загальною та необхідною умовою для переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

65. Водночас відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

66. Відтак, за наявності відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, Верховний Суд вважає, що Полтавською обласною прокуратурою 24 грудня 2020 року правомірно прийнято оскаржуваний наказ №1147к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Чутівського відділу Кобеляцької місцевої прокуратури Полтавської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII з 30 грудня 2020 року.

67. Колегія суддів зауважує, що після відкриття провадження за вказаними касаційними скаргами Верховним Судом було сформовано правові висновки щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, відповідно до якої неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (зокрема, постанови від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справах № 440/2682/20 та №640/24727/19, від 17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20, від 25 листопада 2021 року у справі 160/5745/20, від 22 грудня 2021 року у справі №640/1208/20, від 28 грудня 2021 року у справі №640/25705/19).

68. Таким чином висновок суду першої інстанції, підтриманий апеляційним судом про те, що у зв`язку з відсутністю ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, відсутні і підстави для звільнення відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», є помилковим.

69. Отже, спірний наказ про звільнення виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому відсутні підстави для його скасування та задоволення позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування наказу про звільнення та поновлення позивача на посаді прокурора місцевої прокуратури.

70. Також помилковим є посилання окружного суду, підтримане апеляційним судом, на правовий висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 24 квітня 2019 року у справі № 815/1554/17, оскільки спірні правовідносини у цій справі не урегульовані приписами Закону № 113-ІХ.

71. Водночас безпідставними є посилання Полтавської обласної прокуратури в касаційній скарзі на неврахування апеляційним судом висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 26 листопада 2020 року в справі №200/13482/19-а, оскільки положення пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України пов`язують можливість відкриття касаційного провадження та перегляду оскаржуваного (оскаржуваних) рішення (рішень), якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного саме у постанові Верховного Суду.

72. Подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду (судів) визначається обставинами кожної конкретної справи.

73. Під судовими рішеннями в подібних правовідносинах слід розуміти такі рішення, де схожі предмет спору, підстави позову, зміст позовних вимог та встановлені фактичні обставини, а також має місце однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин.

74. Так, у справі №200/13482/19-а предметом позовних вимог був наказ про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури через подання ним заяви про проходження атестації іншого змісту, ніж той, який було затверджено. Натомість у справі, що розглядається, предметом позову є наказ про звільнення позивача з посади прокурора через неуспішне проходження атестації.

75. Отже, зважаючи на предмет правового регулювання, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судами фактичні обставини Верховний Суд вважає, що правова позиція, викладена в постанові Верховного Суду від 26 листопада 2020 року в справі №200/13482/19-а до спірних правовідносин не застосовується.

76. Відповідно до пункту 5 частини першої статті 339 КАС України суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.

77. За таких обставин, касаційне провадження, відкрите з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, підлягає закриттю.

78. Отже, частково задовольняючи адміністративний позов, суди першої та апеляційної інстанції повно встановили обставини справи, але допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних рішень в частині задоволення позовних вимог.

79. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

80. За вказаних обставин, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень в частині задоволених позовних вимог та прийняття нового рішення в цій частині про відмову в задоволенні позову.

81. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають. Керуючись статтями 341, 345, 351, 356 КАС України, Верховний Суд П О С Т А Н О В И В: Касаційне провадження, відкрите з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, закрити. Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Полтавської обласної прокуратури задовольнити частково. Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 22 квітня 2021 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 30 липня 2021 року у справі №440/500/21 в частині задоволення позовних вимог скасувати та ухвалити в цій частині нову постанову про відмову у задоволенні позову ОСОБА_1 . В решті рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 22 квітня 2021 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 30 липня 2021 року у справі №440/500/21 залишити без змін. Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена. ........................... ........................... ........................... М.В. Білак О.А. Губська О.В. Калашнікова, Судді Верховного Суду