Постанова Вінницький апеляційний суд № 130/3553/21

Справа № 130/3553/21 Провадження № 22-ц/801/791/2022 Категорія: 77 Головуючий у суді 1-ї інстанції Вернік В. М. Доповідач:Медвецький С. К. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 12 травня 2022 рокуСправа № 130/3553/21м. Вінниця Вінницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: головуючого - Медвецького С. К. (суддя-доповідач), суддів: Копаничук С. Г., Оніщука В. В., за участю секретаря судового засідання - Олійник Г. Є., учасники справи: позивач ОСОБА_1 , відповідач Акціонерне товариство «Укрзалізниця» в особі виробничого підрозділу «Вагонна дільниця станції Жмеринка» філії «Пасажирська компанія», розглянув у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань № 2 цивільну справу № 130/3553/21 за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Укрзалізниця» в особі виробничого підрозділу «Вагонна дільниця станції Жмеринка» філії «Пасажирська компанія» на рішення Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 01 лютого 2022 року, ухвалене у складі судді Верніка В. М. у залі суду, встановив: Короткий зміст вимог У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Акціонерного товариства «Укрзалізниця» в особі виробничого підрозділу «Вагонна дільниця станції Жмеринка» філії «Пасажирська компанія» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Позов мотивований тим, що вона з 2019 року працює сторожем у виробничому підрозділі «Вагонна дільниця станції Жмеринка» філії «Пасажирська компанія» АТ «Укрзалізниця». 22 листопада 2021 року їй був вручений лист-ознайомлення з попередженням про відсторонення у разі відмови від вакцинації проти респіраторної хвороби COVID-19. 08 грудня 2021 року наказом начальника ВЧ-2 ст. Жмеринка за № 1083 її відсторонено від роботи з підстав відсутності щеплення від зазначеної хвороби. Вважає цей наказ незаконним, оскільки він порушує її конституційне право на працю. Респіраторна хвороби COVID-19 не охоплюється визначеним законом переліком хвороб, профілактичні щеплення проти яких є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Відмова працівника від вакцинації не може вважатись порушенням трудової дисципліни і бути підставою для відсторонення. Посилаючись на зазначені обставини, ОСОБА_1 просила суд скасувати наказ від 08 грудня 2021 року про відсторонення її від роботи, поновити її на посаді та стягнути заробітну плату за період відсторонення від роботи. Короткий зміст рішення суду першої інстанції Рішенням Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 01 лютого 2022 року позов задоволено. Визнано незаконним та скасовано наказ начальника дільниці виробничого підрозділу «Вагонна дільниця станції Жмеринка» філії «Пасажирська компанія» від 08 грудня 2021 року № 1083. Стягнуто з Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі виробничого підрозділу «Вагонна дільниця станції Жмеринка» філії «Пасажирська компанія» на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу в сумі 11 149,95 грн. Вирішено питання про судові витрати. Ухвалою Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 01 лютого 2022 року виправлено описку в рішенні від 01 лютого 2022 року, а саме після другого абзацу резолютивної частини доповнено новим абзацом такого змісту: «поновити ОСОБА_1 на роботі сторожем виробничого підрозділу «Вагонна дільниця станції Жмеринка» філії «Пасажирська компанія» Акціонерного товариства «Українська залізниця». Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що наказ МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153 не містить положень про обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, а лише затверджує «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», тому вимога відповідача не ґрунтується на вимогах закону і, як наслідок, наказ про відсторонення ОСОБА_1 від роботи є незаконним. Короткий зміст вимог апеляційної скарги У березні 2022 року Акціонерне товариство «Українська залізниця» подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати й ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог. Рух справи в суді апеляційної інстанції Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Вінницького апеляційного суду від 18 березня 2022 року для розгляду цієї справи визначено склад колегії суддів: головуючий суддя Медвецький С. К., судді: Копаничук С. Г., Оніщук В. В. Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 21 березня 2022 року відкрито апеляційне провадження у справі. Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 06 квітня 2022 року справу призначено до апеляційного розгляду на 21 квітня 2022 року о 09:00 год. Аргументи учасників справи Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення суду ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Доводи апеляційної скарги полягають у тому, що судом першої інстанції не вірно трактовано наказ МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153, оскільки цим наказом передбачено перелік працівників які підлягають вакцинації до якого входить посада відповідачки. Указує, що вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб, з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я зацікавлених осіб, є виправданою. У даному питанні превалює принцип важливості суспільних інтересів над особистими, однак лише у тому випадку, коли таке втручання має об`єктивні підстави - тобто було виправданим. Відсторонення позивачки від роботи ґрунтувалося на вимогах та у спосіб передбачений законом, а тому її право на працю не було порушено. Доводи особи, яка подала відзив на апеляційну скаргу У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 зазначає, що рішення суду першої інстанції є законним і обґрунтованим, а доводи апеляційної скарги - безпідставними. Указує, що Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб» не передбачено обов`язку щеплення від COVID-19, а тому вимога відповідача про надання інформації про щеплення є незаконною. Окрім цього зазначила, що законодавством України не встановлено окремого поряду про відсторонення працівника від роботи з підстав відсутності щеплення від COVID-19. Фактичні обставини справи, встановлені судом Судом установлено, що ОСОБА_1 працює у Виробничому підрозділі "Вагонна дільниця станції Жмеринка" філії "Пасажирська компанія" АТ "Укрзалізниця". З 12 грудня 2019 року позивачка переведена на посаду сторожа цеху паркової охорони. Постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 року № 83 АТ "Укрзалізниця" включено до переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави. Спільним наказом в.о. голови правління АТ "Укрзалізниця" Камишіна О.М. та в.о. члена правління АТ "Укрзалізниця" Синякова І. О. від 08 жовтня 2021 року № 472 запроваджено проведення вакцинації від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 працівників АТ "Укрзалізниця". Наказом начальника вагонної дільниці станції Жмеринка від 18 листопада 2021 року №1020 зобов`язано всіх працівників дільниці отримати щеплення від респіраторної хвороби COVID-19 у строк до 09 грудня 2021 року. 26 листопада 2021 року працівниками дільниці складено акт про відмову від щеплення сторожа ОСОБА_1 . Наказом начальника виробничого підрозділу вагонна дільниця станції Жмеринка філії "Пасажирська компанія" АТ "Укрзалізниця" від 08 грудня 2021 року № 1083 ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 10 грудня 2021 року до усунення нею причин, що стали підставою для її відсторонення від роботи. 09 грудня 2021 року ОСОБА_1 подала письмове пояснення начальнику дільниці, в якому зазначила, що відмовляється розголошувати інформацію про свій медичний статус, посилаючись на медичну таємницю. За місцем роботи ОСОБА_1 нарахована заробітна плата за період з червня по листопад 2021 року включно в сумі 41 594,24 грн. Позиція суду апеляційної інстанції Апеляційний суд у складі судової колегії, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши підстави апеляційної скарги, дійшов таких висновків. Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи. Відповідно до статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. За змістом частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права і з дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Указаним вимогам рішення суду першої інстанції в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу не відповідає. Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Зміст права на працю, закріпленого положеннями частин першої і другої статті 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права. Вільний вибір передбачає різноманітність умов праці, проте сталими (обов`язковими) є гарантії захисту працівника від незаконного звільнення за будь-яких умов праці. Незалежно від підстав виникнення трудових правовідносин держава зобов`язана створювати ефективні організаційно-правові механізми для реалізації трудових правовідносин на рівні закону, а відсутність таких механізмів нівелює сутність конституційних прав і свобод працівника. Не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватися з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів (абзаци перший і п`ятий підпункту 2.2 пункту 2, абзац дванадцятий пункту 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України у справі за конституційною скаргою ОСОБА_2 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України від 4 вересня 2019 року № 6-р(II)/2019). З матеріалів справи слідує, що підставою відсторонення ОСОБА_1 від роботи стала відмова останньої у строк до 08 грудня 2021 року надати відомості про щеплення проти COVID-19. За змістом статті 2-1 КЗпП України забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання. Статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року передбачено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом. Тобто відмова цих працівників від обов`язкових профілактичних щеплень має відбутись саме у такому порядку, який встановлений законом. Зі змісту ст. 12 цього Закону слідує, що у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Організацію і проведення профілактичних щеплень врегульовано Положенням про організацію і проведення профілактичних щеплень, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 11 серпня 2014 № 551). Цим Положенням встановлено, що організація діяльності щодо проведення щеплень покладається на керівника закладу охорони здоров`я (далі - ЗОЗ) або на фізичну особу - підприємця, яка одержала ліцензію на право провадження господарської діяльності з медичної практики (далі - ФОП), в установленому законодавством порядку. Профілактичні щеплення здійснюються в пунктах щеплень, які можуть бути постійними або тимчасовими. Щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами/анатоксинами згідно з Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595, та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку. Відповідальним за проведення профілактичних щеплень є керівник ЗОЗ або ФОП. Порядок проведення профілактичних щеплень визначається наказом з чітким визначенням відповідальних осіб і функціональних обов`язків медичних працівників, які братимуть участь у їх проведенні. Обсяги профілактичних щеплень узгоджуються із Міністерством охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, структурними підрозділами з питань охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій у липні - серпні кожного року. Для забезпечення своєчасного проведення профілактичних щеплень лікар, фельдшер, молодший спеціаліст з медичною освітою: в усній або письмовій формі запрошують до ЗОЗ або до місця надання медичних послуг ФОП осіб, які підлягають щепленню (при щепленні неповнолітніх запрошують також батьків або інших законних представників, що їх замінюють), у день, визначений для проведення щеплень. Медичний огляд перед щепленням є обов`язковим. При виявленні негативних змін у стані здоров`я особи призначається додаткове медичне обстеження згідно з чинними протоколами надання медичної допомоги особам відповідно до медичних показань. У медичній документації здійснюється відповідний запис лікаря про дозвіл на проведення щеплення та вкладається форма № 063-2/о. Профілактичні щеплення мають проводитися лише у пунктах щеплення. Запис про проведене щеплення робиться в одній з таких форм: № 097/о; № 112/о; № 025/о; № 003/о. Крім того, вказуються такі дані: торговельна назва вакцини/анатоксину, назва виробника, доза, серія, термін придатності вакцини/анатоксину. У разі використання імпортної вакцини/анатоксину зазначається оригінальне найменування українською мовою. Внесені до медичної облікової документації дані щодо щеплення засвідчуються підписом лікаря. Після проведення профілактичного щеплення повинно бути забезпечене медичне спостереження (нагляд за особою протягом певного часу після введення вакцини/анатоксину) протягом терміну, визначеного інструкцією про застосування відповідної(го) вакцини/анатоксину. Якщо в інструкції про застосування вакцини/анатоксину не вказано термін спостереження, особа, якій було проведено щеплення, повинна перебувати під наглядом медичного працівника не менше 30 хвилин після вакцинації. У відповідних формах медичної облікової документації (№ 097/о, № 112/о, № 025-1/о, № 025/о, № 003/о) необхідно відмітити характер і терміни у разі виникнення загальних або місцевих реакцій та провести їх реєстрацію згідно з Порядком здійснення фармаконагляду, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 27 грудня 2006 року № 898, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29 січня 2007 року за № 73/13340 (в редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 26 вересня 2016 року № 996). У разі виявлення медичних протипоказань до щеплень відповідно до Переліку медичних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 року № 551, особа направляється на комісію з питань щеплень, створену наказом по ЗОЗ. Для вирішення складних та суперечливих питань щодо проведення щеплень наказом Міністерства охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, структурних підрозділів з питань охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій створюється комісія з питань щеплень при обласному або міському ЗОЗ. Особи з хронічними захворюваннями в стадії ремісії за висновком комісії з питань щеплень можуть бути вакциновані в умовах стаціонару. Пунктом 17 Положення встановлено, що факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою № 063-2/о, підписується як громадянином (при щепленні неповнолітніх - батьками або іншими законними представниками, які їх замінюють), так і медичним працівником. Згідно з п. 18 Положення, у кожному пункті щеплень повинні бути інструкції із застосування всіх медичних імунобіологічних препаратів, що використовуються для проведення щеплень (у тому числі тих, які не входять до переліку обов`язкових), протоколи надання медичної допомоги при невідкладних станах відповідно до чинних нормативів, підготовлені набори лікарських засобів та вироби медичного призначення для надання медичної допомоги при невідкладних станах, а також аптечки для надання термінової медичної допомоги медичним працівникам та технічному персоналу. З указаного слідує, що обов`язковому медичному щепленню особи передує її медичний огляд перед щепленням, що є обов`язковим. Окрім того, для забезпечення своєчасного проведення профілактичних щеплень лікар, фельдшер, молодший спеціаліст з медичною освітою: в усній або письмовій формі запрошують до закладу охорони здоров`я або до місця надання медичних послуг, осіб, які підлягають щепленню (при щепленні неповнолітніх запрошують також батьків або інших законних представників, що їх замінюють), у день, визначений для проведення щеплень. Крім того, про проведене щеплення робиться запис у відповідній документації, а факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою № 063-2/о, підписується як громадянином, так і медичним працівником. Отже, законодавством визначено порядок проведення профілактичних щеплень, а також передбачено порядок, згідно з яким встановлюється та оформлюється документально факт відмови особи від проведення щеплення. Згідно зі статтею 12, частиною 1, 5, 6 статті 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. За правилами ст. ст. 4,9 Конвенції Міжнародної організації праці №158 від 22 червня 1982 року «Про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця» (ратифікована 04 лютого 1994 року) трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов`язаного із здібностями чи поведінкою працівника або викликаного виробничою потребою підприємства, установи чи служби. Тягар доведення наявності законної підстави позбавлення права на працю (у даному випадку відсторонення) лежить на роботодавці (правовий висновок Верховного Суду у постанові від 02 серпня 2018 року, справа № 465/2454/16-ц). З урахуванням вимог трудового законодавство обов`язок доведення законності оспорюваного наказу покладається на роботодавця (правові висновки Верховного Суду у постановах від 23 січня 2018 року справа № 273/212/16-ц, від 06 лютого 2020 року № 334/4230/16-ц ). З матеріалів справи слідує, що відповідачем не надано жодних доказів, які б свідчили про те, що починаючи з дня повідомлення ОСОБА_1 про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 до момента відсторонення від роботи, у позивачки було достатньо часу для проходження такого щеплення і остання у встановленому законом порядку відмовилася від обов`язкового профілактичного щеплення. Згідно з Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153, який набрав чинності 08 листопада 2021 року, слідує, що обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 підлягають працівники:

1. Центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів;

2. Місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів;

3. Закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності;

4. Підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади;

5. Установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів;

6. Підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83;

7. Органів місцевого самоврядування;

8. Закладів охорони здоров`я державної та комунальної форми власності;

9. Комунальних підприємств, установ та організацій. Статтею 5 Закону України «Про охорону здоров`я в Україні» передбачено, що державні, громадські або інші органи, підприємства, установи, організації, посадові особи та громадяни зобов`язані забезпечити пріоритетність охорони здоров`я у власній діяльності, не завдавати шкоди здоров`ю населення і окремих осіб, сприяти працівникам органів і закладів охорони здоров`я в їх діяльності, а також виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я. Згідно зі ст. 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» організація та проведення профілактичних і протиепідемічних заходів, зокрема, при виконанні робіт і наданні послуг, а також організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються як на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, громадян, так і на органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, на підприємства, установи та організації незалежно від форм власності. Статтею 30 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» передбачено, що органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації зобов`язані забезпечувати своєчасне проведення масових профілактичних щеплень, дезінфекційних, дезінсекційних, дератизаційних, інших необхідних санітарних і протиепідемічних заходів. У разі загрози виникнення або поширення особливо небезпечних і небезпечних інфекційних хвороб, масових неінфекційних захворювань (отруєнь) або радіаційних уражень відповідними головними державними санітарними лікарями на окремих територіях можуть запроваджуватися позачергові профілактичні щеплення, інші санітарні заходи відповідно до закону. Зазначені положення Закону свідчать про те, що на відповідача, який є роботодавцем позивача, також покладено обов`язок забезпечити своєчасне проведення заходів, пов`язаних з проходженням працівниками обов`язкового профілактичного щеплення. Відповідач, з урахуванням необхідності для проходження у встановленому законодавством порядку вакцинації, достатнього розумного часу з дня набрання чинності підзаконним нормативно-правовим актом про обов`язковість щеплення від COVID-19, в тому числі і часу для проходження медичного огляду перед щепленням, не надав суду жодних доказів про те, які заходи були спрямовані на проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівників, а лише зазначив, що позивачка відмовилася від профілактичного щеплення від COVID-19. На рівні національного законодавства процедура відсторонення працівника від роботи у разі відмови чи ухилення у встановленому законом порядку від обов`язкових профілактичних щеплень встановлена Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» (далі Закон). Згідно зі ст. 7 Закону, підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я; негайно інформувати органи державної санітарно-епідеміологічної служби про надзвичайні події і ситуації, що становлять загрозу здоров`ю населення, санітарному та епідемічному благополуччю. Відповідно до ч. 2 ст. 27 цього ж Закону обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються. Відповідно до ст. 31 Закону посадовими особами державної санітарно-епідеміологічної служби України є головні державні санітарні лікарі та їх заступники, інші працівники державної санітарно-епідеміологічної служби України, уповноважені здійснювати державний санітарно-епідеміологічний нагляд згідно з цим Законом. Порядок внесення посадовими особами державної санітарно-епідеміологічної служби України подання про відсторонення осіб від роботи згідно з Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», а також форма подання та терміни відсторонення встановлені Інструкцією про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи та іншої діяльності, що затверджена наказом МОЗ від 14 квітня 1995 року № 66, із змінами, внесеними згідно з наказом МОЗ від 30 серпня 2011 року №

544. Згідно з п. 2.3 Інструкції подання - це письмовий організаційно-розпорядчий документ державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб. Підставою для внесення подання можуть бути дані з акта перевірки об`єкта, довідка медичних закладів тощо (п. 2.4. Інструкції). Відповідно до п. 2.5. Інструкції подання складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання. Пунктом 1.2.5 п. 1.2. Інструкції визначено, що особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються, зокрема, окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року. Необхідно відмітити, що зазначеним Календарем (із змінами) не передбачено обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19, зокрема, працівникам до яких відноситься позивач, однак таке обов`язкове щеплення для зазначеної категорії працівників встановлено Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням із змінами, затвердженим наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153, який набрав чинності 08 листопада 2021 року, що узгоджується з п. 2 Розділу 1 цього Календаря, згідно з яким обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. Наявність постанови Кабінету Міністрів України, якою передбачено відсторонення від роботи працівників у разі відмови чи ухилення від проходження обов`язкового щеплення і у якій є посиланням на ст. 46 КЗпП України та на ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» не може бути підставою для недотримання керівником установи під час такого відсторонення працівника від роботи вимог Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення». Суд першої інстанції правильно звернув увагу на те, що Закон України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» має вищу юридичну силу, ніж підзаконні нормативно-правові акти на які посилався відповідач, а тому відповідач у порушення вимог закон відсторонив позивача від роботи. З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що відповідачем не доведено правомірності відсторонення позивачки від роботи, у тому числі наявності у цьому конкретному випадку встановлених законодавством підстав для відсторонення, не доведено належними, допустимими доказами факту відмови чи ухилення її від обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19, а також не дотримано встановленого ст. 7, ч. 2 ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», який має вищу юридичну силу, ніж підзаконні нормативно-правові акти, порядку відсторонення позивачки від роботи та не дотримано встановленого законодавством строку (періоду), на який працівника може бути відсторонено до проходження обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19 (за відсутності протипоказань), а саме, лише на період встановленого Кабінетом Міністрів України карантину. Доводи апеляційної скарги за своїм змістом зводяться до незгоди заявника з наданою судом оцінкою зібраних у справі доказів та встановлених на їх підставі обставин, спрямовані на доведення необхідності переоцінки цих доказів і обставин, в тому контексті, який на думку відповідача свідчить про наявність правових підстав для відмови у задоволенні заявлених позивачем вимог та судового захисту його прав у обраний ним спосіб. Разом з тим, суд першої інстанції неправильно обрахував середній заробіток за час вимушеного прогулу. Щодо вимоги позивачки про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то апеляційний суд виходить із того, що у даному випадку встановлено, що відповідач безпідставно відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати. У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 квітня 2020 року в справі № 761/12073/18 (провадження № 61-13444св19) зроблено висновок, що: «у разі незаконного відсторонення працівника від роботи, він має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а не частини невиплаченої заробітної плати». Аналогічні висновки містяться у роз`ясненні Пленуму Верховного Суду України у пункті 10 постанови від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» у якій зазначено, якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу. Відповідно до п. 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Згідно з п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню; оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення. Відповідно до довідки про доходи, ОСОБА_1 за останні два місяці роботи (жовтень - листопад) нарахована заробітна плата у розмірі 13 379,79 грн (6639,72 грн + 6740,07 грн). Отже, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає 318,57 грн (з розрахунку нарахована заробітна плата за два останні місяці 13 379,79 грн / 42 - кількість робочих днів за жовтень - листопад 2021 року). Разом з тим, суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_1 у період з 14 грудня 2021 року по 09 січня 2022 року включно перебувала у щорічній оплачуваній відпустці. За таких обставин, період вимушеного прогулу ОСОБА_1 з 10 грудня 2021 року по 01 лютого 2022 року, за виключенням періоду перебування у відпустці, становить 19 робочих днів. Таким чином, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає виплаті, складає 6052,83 грн (318,57 грн - середньоденна заробітна плата * 19 робочих днів). У п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 24 грудня 1999 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення. Отже, з відповідача на користь позивачки підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 6052,83 грн без утримання податку й інших обов`язкових платежів. Крім цього, ухвалою Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 23 лютого 2022 року виплавлено описку в рішенні цього ж суду від 01 лютого 2022 року. Доповнено резолютивну частину абзацом наступного змісту: «поновити ОСОБА_1 на роботі сторожем виробничого підрозділу "Вагонна дільниця станції Жмеринка" філії "Пасажирська компанія" Акціонерного товариства "Українська залізниця". Ухвала суду про виправлення описки в судовому рішенні є невід`ємною частиною самого судового рішення. Разом з тим, у частині позовних вимог про поновлення на роботі слід відмовити з огляду на таке. За змістом ст. 235 КЗпП працівник повинен бути поновлений на попередній роботі виключно у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу. Звертається уваги на те, що ОСОБА_1 не звільнена з роботи. При цьому визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи передбачає поновлення права позивачки на працю. Отже, вимоги ОСОБА_1 про поновлення на роботі є безпідставними та задоволенню не підлягають. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення. Згідно зі ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу ухвалене за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, які зроблені з порушенням та неправильним застосуванням судом норм матеріального та процесуального права, що відповідно до вимог ст. 376 ЦПК України є підставами для його скасування з прийняттям нового судового рішення про часткове задоволення позовних вимог. Щодо судових витрат Згідно з частиною 13 статті 141 ЦПК України якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. Скасування судового рішення в частині поновлення позивачки на роботі та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу не вливає на розподіл судових витрат. Судові витрати у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції слід віднести за рахунок відповідача. Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 375, 376, 381 384 ЦПК України, Вінницький апеляційний суд у складі колегії суддів, постановив: Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Укрзалізниця» в особі виробничого підрозділу «Вагонна дільниця станції Жмеринка» філії «Пасажирська компанія» задовольнити частково. Рішення Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 01 лютого 2022 року в частині вирішення позовних вимог про поновлення ОСОБА_1 на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати й ухвалити в цій частині нове судове рішення. Позовні вимоги ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Укрзалізниця» в особі виробничого підрозділу «Вагонна дільниця станції Жмеринка» філії «Пасажирська компанія» про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково. Стягнути з Акціонерного товариства «Укрзалізниця» в особі виробничого підрозділу «Вагонна дільниця станції Жмеринка» філії «Пасажирська компанія» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 6052,83 грн без утримання податку й інших обов`язкових платежів. У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Укрзалізниця» в особі виробничого підрозділу «Вагонна дільниця станції Жмеринка» філії «Пасажирська компанія» про поновлення на роботі відмовити. В іншій частині рішення Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 01 лютого 2022 року залишити без змін. Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, віднести за рахунок Акціонерного товариства «Укрзалізниця» в особі виробничого підрозділу «Вагонна дільниця станції Жмеринка» філії «Пасажирська компанія». Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду. Позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 . Відповідач: Акціонерне товариство «Укрзалізниця» в особі виробничого підрозділу «Вагонна дільниця станції Жмеринка» філії «Пасажирська компанія», адреса: вул. Єжи Гедройця, 5, м. Київ, 03150, ЄДРПОУ 40075815 Головуючий С. К. Медвецький судді: С. Г. Копаничук В. В. Оніщук