Постанова КАС ВС № 460/3961/20

ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 04 травня 2022 року м. Київ справа № 460/3961/20 провадження № К/9901/47267/21, № К/9901/47684/21 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: головуючого судді - Смоковича М. І., суддів: Радишевської О. Р., Уханенка С. А., розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Рівненської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито за касаційними скаргами Рівненської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 10 листопада 2021 року (судді Бруновська Н. В., Кузьмич С. М., Матковська З. М.), та в с т а н о в и в:

1. У червні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до адміністративного суду з позовною заявою до прокуратури Рівненської області (відповідно до протокольної ухвали суду першої інстанції від 24 лютого 2021 року, найменування відповідача «прокуратура Рівненської області» змінено на «Рівненська обласна прокуратура»), Офісу Генерального прокурора, у якому просив: - визнати протиправним і скасувати рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі - Кадрова комісія) від 10 квітня 2020 року № 219 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»; - визнати протиправними і скасувати наказ прокуратури Рівненської області від 30 квітня 2020 року № 358к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України [від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII] «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) з 04 травня 2020 року; - поновити на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області або рівнозначній посаді в органах прокуратури України; - стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з урахуванням індексації по дату винесення судового рішення.

2. Позивач, обґрунтовуючи свої вимоги, пояснив, що як на дату звільнення, так і на дату звернення до суду з цим позовом у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань нема відомостей (запису) щодо перебування юридичної особи «прокуратура Рівненської області» (код ЄДРПОУ 02910077) у процесі припинення або ж про її припинення. Звідси висновок, що для звільнення з підстав, зазначених у спірному наказі, не було передумов. Позивач зазначив також про те, що програмне забезпечення, за допомогою якого відбувалося атестування (перший етап), в день складення ним іспиту працювало некоректно, з перебоями, що вплинуло на остаточний результат іспиту.

3. Суди попередніх інстанцій встановили такі обставини. ОСОБА_1 проходив службу в органах прокуратури на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області. 11 жовтня 2019 року позивач подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі, в якій зазначив про намір пройти атестацію, надав згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. За наслідками першого етапу атестації, який проходив 04 березня 2020 року, позивач набрав 61 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Цей результат зафіксовано у відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора. Згідно з протоколом засідання Кадрової комісії від 10 квітня 2020 року № 8, після заслуховування першого питання порядку денного (скарги прокурорів, зосібна ОСОБА_2 , щодо повторного тестування) вирішено відмовити прокурорам у повторному проходженні тестування з використання комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження та ухвалено рішення про неуспішне проходження ними атестації (Додаток 1 до Протоколу). Відтак Кадрова комісія ухвалила рішення від 10 квітня 2020 року № 219, згідно з яким ОСОБА_2 , у зв`язку з набранням 61 балу, що є меншим прохідного балу для успішного складення іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, не допущено до проходження наступних етапів атестації та визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію. На підставі рішення Кадрової комісії від 10 квітня 2020 року № 219 керівник прокуратури Рівненської області видав наказ від 30 квітня 2020 року № 358к «Про звільнення ОСОБА_2 », відповідно до якого позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області з 04 травня 2020 року на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII. Не погодившись з правомірністю зазначених рішень, позивач звернувся з цим позовом до суду. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій

4. Рівненський окружний адміністративний суд рішенням від 10 березня 2021 року відмовив у задоволенні позовних вимог.

5. Восьмий апеляційний адміністративний суд постановою від 10 листопада 2021 року скасував рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 10 березня 2021 року та прийняв нову постанову, якою позов задовольнив. Визнав протиправним і скасував рішення Кадрової комісії від 10 квітня 2020 року № 219 «Про неуспішне проходження прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використання комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та уміння в застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора». Визнав протиправним і скасував наказ прокуратури Рівненської області від 30 квітня 2020 року № 358к про звільнення ОСОБА_2 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 04 травня 2020 року. Поновив ОСОБА_2 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області з 05 травня 2020 року. Зобов`язав прокуратуру Рівненської області нарахувати та виплатити ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05 травня 2020 року по 10 листопада 2021 року.

6. Суд першої інстанції, коли відмовляв у задоволенні позову, виходив з того, що результати атестації позивача, тобто набрання меншої кількісті балів, ніж прохідний бал, є для Кадрової комісії достатньою підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження атестації. Цей суд зазначив також про те, що під час складення позивачем іспиту не було зафіксовано фактів уповільнення роботи комп`ютерної системи чи її некоректної роботи; натомість підтверджено, що позивач послідовно і з невеликими проміжками часу давав відповіді на питання, а саме тестування завершив до спливу виділеного для цього часу. Посилання у цьому зв`язку на судові рішення у справах №№ 440/2733/20, 120/2102/20-а, у яких мовиться про існування технічних несправностей програмного забезпечення під час складання іспиту 04 березня 2020 року, суд першої інстанції відхилив як недоречні з уваги на те, що предмет судового розгляду у цих справах стосувався неуспішного проходження іспиту на загальні здібності та навички (другий етап атестації), а не іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації). Пояснив, що під час проходження першого етапу атестації була задіяна інформаційна система «Аналітична система оцінки знань», створена на замовлення Національної академії прокуратури України на підставі договору про надання послуг від 10 грудня 2018 року № 181210; розробником зазначеної системи є ТОВ «Лізард Софт», а не ТОВ «Сайметрікс-Україна», про яке згадується в судових рішеннях у справах №№ 440/2733/20, 120/2102/20-а.

7. Суд апеляційної інстанції не погодився з висновками суду першої інстанції. Під час ухвалення нової постанови цей суд виходив з такого. Позивач зазначив про те, що під час складення іспиту комп`ютерна програма працювала некоректно, були перебої в її роботі, вочевидь з причин, що не залежали від його волі, але це вплинуло на результат оцінювання. Порушення полягали в тому, що система неправильно визначала відповідь, яку обирав учасник, та відповідь, яка є правильна. Приміром, коли позивач, з його слів, обирав одну відповідь, система позначала іншу відповідь і оцінювала питання як не пройдене; позивач обирав правильну відповідь, а система вказувала, що правильною є інша відповідь; самовільно переміщався курсор на екрані; позивач не мав наміру дочасно завершити тестування, натомість переглянувши усі питання хотів повернутися до деяких питань та повторно їх опрацювати, проте система автоматично завершила тестування і видала результат. Позивач повідомив про ці обставини присутнім на іспиті особам (з написаного можна зрозуміти, що йдеться про представників кадрової комісії, які супроводжували цей процес), але цьому не надали значення. Відтак суд апеляційної інстанції продовжив, що до того на некоректну роботу комп`ютерної програми у різні дні неодноразово нарікали прокурори, зокрема така ситуація виникла й під час тестування 04 березня 2020 року, після якого до відповідача звернулися зі скаргами 82 прокурори. Можливість існування подібних проблем у роботі відповідної програми підтверджується листом ТОВ «Сайметрікс Україна» щодо подій, які були раніше - 02 березня 2020 року - та спричинилися до перенесення іспиту на іншу дату. Втім, за текстом постанови суду апеляційної інстанції, Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора України від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221), не передбачає складання відповідних актів щодо технічних збоїв під час виконання іспиту та порядку/процедури перевірки інформації, яка в них відображена. Тимчасом у протоколі засідання Кадрової комісії від 10 квітня 2020 року № 8, про який згадано вище, під час розгляду третього питання порядку денного все ж згадується, що 04 березня 2020 року стався технічний збій, про що повідомили 82 особи і в одному випадку було складено акт. З написаного суд апеляційної інстанції виснував, що відповідач як суб`єкт владних повноважень не надав ніяких доказів й тим не довів, що 04 березня 2020 року не було технічних збоїв у роботі програмного забезпечення, за допомогою якого здійснювалася атестація прокурорів, зокрема позивача. У цьому зв`язку суд апеляційної інстанції акцентував також на тому, що факт технічного збою у роботі комп`ютерної системи 04 березня 2020 року таки був і про це написано, зокрема, у постанові Верховного Суду від 24 червня 2021 року у справі № 280/5009/20, у якій зазначено, з-поміж іншого, таке: «ні Правилами складання іспитів, ні Порядком № 221 не передбачено складання відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту, на які посилався відповідач у своєму протоколі № 8 від 10 квітня 2020 року, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена, то відповідачем на підставі належних та допустимих доказів не спростовано того, що під час проходження іспиту 04.03.2020 мали місце технічні проблеми, які вплинули на результат тестування». З уваги на це суд апеляційної інстанції, спираючись на положення пункту 7 розділу І Порядку № 221, виснував, що за описаних обставин справи іспит є таким, що не відбувся з причин, які не залежали від членів комісії та особи, яка його складала, й у такому випадку комісія має призначити новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. Відтак додав, що таку саму думку висловив Верховний Суд у постанові від 03 червня 2021 року у справі № 640/9398/20. Окрім того, суд апеляційної інстанції завважив, що спірне рішення Кадрової комісії є невмотивованим, що вже є достатньою підставою для його скасування як протиправного. Касаційне оскарження

8. У касаційній скарзі Рівненська обласна прокуратура просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції і залишити в силі рішення суду першої інстанції. Ухвалою від 12 січня 2022 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за цією касаційною скаргою з підстав, передбачених пунктом 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України). У цьому зв`язку скаржник посилається на те, що суд апеляційної інстанції під час прийняття оспореної постанови не зважив на висновки Верховного Суду щодо застосування пункту 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, пункту 8 розділу І, пункту 5 розділу ІІ, додатку 1 Порядку № 221 щодо застосування кадровою комісією дискреційних повноважень при ухваленні рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі набрання меншої кількості балів, ніж було визначено під час складання іспиту, викладеного, зокрема, у постанові від 21 вересня 2021 року у справі № 160/6204/20. Скаржник зауважив також, що серед 81 прокурора, які звернулися зі скаргами до Генерального прокурора стосовно збоїв в системі тестування не було позивача, тому аргументи апеляційного суду в цій частині безпідставні. Відтак додав, що позивач з подібними скаргами не звертався ані в день тестування, ані після того. Зазначив також, що під час проходження позивачем тестів порушень у роботі комп`ютерної системи не було; перебіг тестування щодо позивача можна простежити з відповідної роздруківки, з якої видно, що відповіді на питання давалися ритмічно, без затримок; тестування він завершив завчасно.

9. Офіс Генерального прокурора у касаційній скарзі теж просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції і залишити в силі рішення суду першої інстанції. Ухвалою від 17 січня 2022 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за цією скаргою з підстав, передбачених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України. Цей відповідач, подібно до Рівненської обласної прокуратури, теж зазначив про те, що суд апеляційної інстанції під час розгляду цієї справи не зважив на висновки Верховного Суду щодо застосування пункту 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, пункту 8 розділу І, пункту 5 розділу ІІ, додатку 1 Порядку № 221, викладені у постановах від 21 вересня 2021 року у справі № 160/6204/20, від 18 листопада 2021 року у справах № 200/5459/20-а, № 640/25021/19, № 640/25769/19 у подібних правовідносинах. Офіс Генерального прокурора теж зазначив про те, що 04 березня 2020 року не було перебоїв у роботі системи тестування (під час іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора) й таких обставин не зафіксовано. Навпаки, з роздруківки деталей іспиту позивача простежується, що відповіді він давав без затримок, а тестування завершив до закінчення виділеного часу. Зауважив, що позивачу, як і іншим учасникам тестування, провели інструктаж щодо дій у разі виникнення технічних проблем, поганого самопочуття чи інших причин, які унеможливлюють складання іспиту. Все це зазначено у відомості, яку позивач підписав після закінчення іспиту без зауважень. З погляду відповідача, посилання суду апеляційної інстанції на лист ТОВ «Сайметрікс-Україна» та заяви 81 прокурора під час проходження другого етапу атестації 04 березня 2020 року безпідставні. Нагадав, що атестування позивача завершилося після першого етапу, тоді як обставини, про які мовить цей суд (спираючись на обставини з інших судових справ) стосувалися другого етапу атестування. Підкреслив, що позивач зі скаргами чи заявами не звертався, тому посилатися на подібні звернення інших прокурорів, з погляду відповідача, при вирішенні цієї справи недоречно. Так само, як Рівненська обласна прокуратура, Офіс Генерального прокурора зауважив про те, що набрання кількості балів, меншої за прохідний, є достатньою підставою для рішення про неуспішне проходження атестації, про що неодноразово зазначав Верховний Суд за наслідками розгляду цієї категорії спорів.

10. Відзивів на касаційні скарги не надійшло. Релевантні джерела права

11. Відповідно до статті 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

12. Законом № 113-IX [«Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»] (діє з 25 вересня 2019 року; тут і далі - в редакції, яка діяла на час виникнення спірних відносин) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни. Статтею 14 Закону № 1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ. У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

13. Згідно з пунктами 6, 7, 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

14. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

15. Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

16. За пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

17. Відповідно до пунктів 16-18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру». При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України «Про прокуратуру», не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію. У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

18. За пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру». Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

19. За текстом пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

20. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

21. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

22. Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

23. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

24. Відповідно до пункту 1 розділу ІІ Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

25. За пунктами 3, 4 розділу ІІ Порядку № 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

26. Відповідно до пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Висновки Верховного Суду

27. В аспекті порушених у касаційних скаргах питань колегія суддів має перевірити, чи відповідає застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права при вирішенні цієї справи правовій позиції Верховного Суду щодо застосування наведених положень законодавства, викладеній у постановах від 21 вересня 2021 року у справі № 160/6204/20, від 18 листопада 2021 року у справах №№ 200/5459/20-а, 640/25021/19, 640/25769/19. Правова позиція Верховного Суду, відображена, у тому числі, в перелічених скаржниками постановах, полягає в тому, що (фактичною) підставою для звільнення прокурора (у правовідносинах, які виникають у зв`язку з (поетапною) атестацією прокурорів, впровадженою Законом № 113-ІХ) згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є настання однієї з подій, зазначених у підпунктах 1-4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, й не вимагає додаткових (фактичних) умов (як-от ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури). У контексті згаданих справ юридичним фактом, який спричинився до звільнення прокурорів з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, було рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ними атестації (за наслідками першого етапу), яке, відповідно до правової позиції суду касаційної інстанції, у розумінні підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX є для цього достатньою підставою. У постановах Верховного Суду, які скаржники зазначили як приклад для порівняння у контексті заявлених підстав для касаційного перегляду, зазначено про те, що набрання прокурором за результатами іспиту (першого етапу) кількості балів, меншої від прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою, згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 5 розділу II Порядку № 221, для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Верховний Суд підкреслив також, що наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації законодавець сформулював і визначив достатньо чітко та однозначно.

28. З уваги як на наведене нормативно-правове регулювання, так і на висловлену Верховним Судом у вимірі подібних правовідносин позицію щодо застосування положень пунктів 16, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ у зіставленні з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, колегія суддів в обсязі встановлених в цій справі обставин та в аспекті порушених у касаційних скаргах питань констатує, що: - набрання позивачем за наслідками атестації (тут - за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора) кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, було для Кадрової комісії безумовною підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступних етапів атестації; - рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

29. У справі встановлено, що спірне рішення Кадрової комісії основується виключно на тій кількості балів, яку набрав позивач за наслідками іспиту (першого етапу), що і було визначальним для його ухвалення. Щодо вмотивованості спірного рішення Кадрової комісії, то з уваги на існуючу і сталу правозастосовну практику суду касаційної інстанції у цій категорії спорів, у контексті цієї справи потрібно зауважити, що для правильного її вирішення значення має тільки кількість балів, які по завершенню іспиту (першого або другого етапу (в значенні пункту 6 розділу І Порядку № 221) набрав прокурор.

30. Стосовно технічного збою у роботі системи тестування, який стався 04 березня 2020 року, та його наслідків, то висновки суду апеляційної інстанції в цій частині видаються колегії суддів непереконливими і суперечливими. Передовсім треба зауважити, що аргументація цього суду побудова головним чином на інформації, зазначеній у протоколі Кадрової комісії від 10 квітня 2020 року № 8, а конкретно - щодо обговорення третього питання порядку денного (щодо заяв 82 прокурорів про оскарження результатів тестування на загальні здібності та навички). Нагадаємо, що 04 березня 2020 року прокурори складали два іспити: спершу іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, потім - іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Інформаційні програми, які використовувалися на обох етапах, були різними й у них різні розробники (ТОВ «Лізард Софт» є розробником інформаційної системи «Аналітична система оцінки знань», тоді як роботу програмного інструменту PSYMETRICS у процедурі атестування прокурорів (на другому етапі) забезпечувало ТОВ «Сайметрікс-Україна»). Системні технічні збої, про які мовиться у протоколі Кадрової комісії від 10 квітня 2020 року № 8, й на які покликається суд апеляційної інстанції, сталися під час атестування прокурорів на загальні здібності та навички (другий етап), тож могли стосуватися програмного інструменту PSYMETRICS, роботу/використання якого забезпечувало ТОВ «Сайметрікс-Україна» і який використовувався на цьому етапі. У контексті цієї справи колегія суддів не розглядає питання про те, чи правомірне рішення Кадрової комісії з цього питання (порядку денного). Нагадаємо, що оспорене рішення Кадрової комісії щодо позивача ухвалено за наслідками першого етапу атестування, тож скарги 82 прокурорів, які неуспішно склали іспит на загальні здібності та навички (другий етап атестування й третє питання порядку денного Кадрової комісії на засіданні 10 квітня 2021 року), не стосуються спірних правовідносин цієї справи. Що ж до позивача, то його заява про повторне складення іспиту, як і подібні заяви інших прокурорів, які того дня скали його неуспішно, була предметом розгляду під час обговорення першого питання порядку денного на засіданні Кадрової комісії 10 квітня 2021 року. З цього приводу суди обох інстанцій встановили, що іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач завершив дочасно; перебоїв у роботі програмного забезпечення не зафіксовано й під час тестування позивач не звертався до представників Кадрової комісії зі скаргами щодо некоректної його роботи; відомість (після завершення іспиту й отримання результату) підписав без будь-яких зауваг. За встановлених обставин справи у зіставленні наведеними мотивами колегія суддів вважає помилковими висновки суду апеляційної інстанції про наявність у цій справі обставин, які в розумінні пункту 7 розділу І Порядку № 221 дозволяють повторне проходження атестації.

31. На основі наведеного можна ствердити, що висновки суду апеляційної інстанції в цій справі ґрунтуються на неправильному застосуванні окремих положень розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX (пункти 16, 19) та суперечать правовій позиції Верховного Суду, сформованій у справах, спір у яких виник за подібних правовідносин. Водночас в обсязі встановлених обставин цієї справи правильними є висновки суду першої інстанції, рішення якого узгоджується також з правовою позицією Верховного Суду, висловленою у його згаданих вище постановах, але яке суд апеляційної інстанції у цій справі скасував помилково.

32. Згідно з частиною першою статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право: <…> 4) скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині; <…>. Відповідно до частини першої статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону. Переглянувши постанову суду апеляційної інстанції у межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи колегія суддів дійшла висновку, що скасувати цю постанову повністю і залишити в силі рішення суду першої інстанції.

33. Ухвалою від 17 січня 2022 року Верховний Суд було зупинив виконання постанови Восьмого апеляційного адміністративного суду від 10 листопада 2021 року до закінчення його перегляду в касаційному порядку. Зважаючи на вимоги статті 375 КАС України у зіставленні з результатом касаційного перегляду в цій справі підстав для поновлення дії зазначеної постанови уже немає. Керуючись статтями 260, 341, 344, 349, 352, 355, 356, 359, 375 Кодексу адміністративного судочинства України, суд п о с т а н о в и в :

1. Касаційні скарги Рівненської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора задовольнити.

2. Скасувати постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 10 листопада 2021 року у справі № 460/3961/20 і залишити в силі рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 10 березня 2021 року. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає. Головуючий М. І. Смокович Судді О. Р. Радишевська С. А. Уханенко