Постанова Восьмий апеляційний адміністративний суд № 300/3868/21

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 05 квітня 2022 рокуЛьвівСправа № 300/3868/21 пров. № А/857/22101/21 Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів: головуючого судді: Матковської З.М., суддів: Бруновської Н.В., Хобор Р.Б., при секретарі судового засідання: Герман О.В. розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Тисменицької міської ради на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2021 року у справі №300/3868/21 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Тисменицької міської ради про визнання протиправними та скасування розпорядження, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку та моральної шкоди (головуючий суддя першої інстанції Главач І.А., час ухвалення 14.12 год., місце ухвалення м. Івано - Франківськ, дата складання повного тексту 01.11.2021),- В С Т А Н О В И В: ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернулася в суд з адміністративним позовом до Тисменицької міської ради (далі - відповідач) про визнання протиправним та скасування розпорядження №230-к від 12.03.2021 «Про оголошення догани», розпорядження №231-к від 12.03.2021 «Про звільнення ОСОБА_1 », поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди у сумі 15 000,00 грн. Позовні вимоги обґрунтовує тим, що її звільнено у період тимчасової непрацездатності, що є грубим порушенням встановлених частиною 4 статті 40 КЗпП України гарантій трудових прав працівника від незаконного звільнення. Зазначила, що оскаржуваним розпорядження від 12.03.2021 її звільнено із займаної посади у зв`язку з реорганізацією структури Тисменицької міської ради, тоді як жодних змін в організації Тисменицької міської ради не відбулося, які б вимагали звільнення працівників, а навпаки чисельність працівників відповідача згідно з штатним розписом на 2021 рік зросла на більш як 100 одиниць. За таких обставин, відповідач в силу приписів статті 49-2 КЗпП України зобов`язаний був одночасно з попередженням про звільнення запропонувати їй всі наявні вакантні посади, які позивач могла обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Однак, відповідачем вимоги вказаної правової норми дотримані не були, так як їй запропонована одна посада - адміністратора Центру надання адміністративних послуг, яка не в повній мірі відповідала її підготовці та кваліфікації, а тому нею відхилена. Зазначила, що на час повідомлення її про можливе наступне звільнення (04.12.2020) у штатному розписі відповідача вакантні були дві посади: спеціаліст - юрист І категорії та провідний спеціаліст, а станом на 1 січня 2021 року - наявні чотири вакантні посади у юридичному відділі, з яких 2 посади головного спеціаліста і 1 посада спеціаліста І категорії, а також три вакантні посади головного спеціаліста у відділі загальної та організаційної роботи. При цьому, посада головного спеціаліста юридичного відділу та посада спеціаліста І категорії юридичного відділу у повній мірі відповідали освіті, кваліфікації та досвіду позивача, однак їй запропоновані не були. Крім того, відповідачем не дотримано гарантій трудових прав працівника, визначених статтею 43 Кодексу Законів про працю України, так як згода виборного органу первинної профспілкової організації на її звільнення надана з порушенням встановленої законом процедури. Позивач вважає, що за таких обставин, її звільнення за ініціативою роботодавця є незаконним. Вказала також, що розпорядження про оголошення їй догани видано відповідачем під час перебування її у відпустці, а саме процедура службового розслідування проведена з порушенням, оскільки письмові пояснення у неї відібрані не були. Вважає, що відмова від виконання обов`язків з прийняття та зберігання матеріальних цінностей, які не передбачені її посадовою інструкцією, не є порушенням трудової дисципліни в розумінні статтей 21, 29, 31, 139-142 КЗпП України. Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2021 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано розпорядження Тисменицької міської ради №230-к від 12.03.2021 «Про оголошення догани». Визнано протиправним та скасовано розпорядження Тисменицької міської ради №231-к від 12.03.2021 «Про звільнення ОСОБА_2 ». Поновлено ОСОБА_1 на посаді провідного спеціаліста виконавчого комітету Тисменицької міської ради з 18.03.2021. Стягнуто з Тисменицької міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 18.03.2021 по 21.10.2021 у розмірі 70 316 гривень 08 копійок, з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено. Допустити до негайного виконання рішення суду у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді провідного спеціаліста виконавчого комітету Тисменицької міської ради з 18.03.2021. Допустити до негайного виконання рішення суду в межах стягнення з Тисменицької міської ради на користь ОСОБА_1 невиплачену середньомісячну заробітну плату в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 10 382 гривень 24 копійки, з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Тисменицької міської ради на користь ОСОБА_1 судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 908 гривень 00 копійок. Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, відповідачем подана апеляційна скарга, в якій зазначає, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, таким що прийняте і порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права. Щодо порушень процесуального строку апелянт зазначає, що поновляючи строк звернення до суду, Івано-Франківський окружний адміністративний суд в ухвалі від 05.10.2021р. не навів жодного обґрунтування на поновлення строку, вказавши тільки, що Івано-Франківським міським судом закрито провадження у цивільній справі за непідсудністю. Вважає, що необізнаність з нормами права, спантеличеність їх змістом чи складність у їх трактуванні не є об`єктивно непереборними обставинами, які не залежать від волевиявлення особи чи пов`язаними з дійсними істотними перешкодами, труднощами для своєчасного вчинення процесуальних дій та підтверджені належними доказами. Позивачем таких доказів не надано, крім цього позивач має фахову вищу освіту за спеціальністю «Правознавство». Апелянт також зазначає про те, що вказані розпорядженні видані та підписані Тисменицьким міським головою, тому саме міський голова міста Тисмениця повинен відповідати за позовними вимогами ОСОБА_1 . Щодо дисциплінарного стягнення, апелянт вказує на те, що позивачу оголошено догану за невиконання службових обов`язків - відмови від підписання акта прийняття-передачі матеріальних цінностей від 11.02.2021. Вказав, що даний акт не є договором про повну матеріальну відповідальність відповідно до статті 135-1 КЗпП України, а є документом, який посвідчує факт передачі справ і майна посадовою особою, яка звільняється з органів місцевого самоврядування, і факт прийняття такого майна посадовою особою, уповноваженою суб`єктом призначення. Відтак, відмова позивача від підписання вказаного акта від 11.02.2021 є порушенням трудової дисципліни, а тому відповідач правомірно застосував до позивача обраний захід стягнення. Щодо звільнення позивача, то зазначає, що у зв`язку з приєднанням до Тисменицької міської ради 12 сільських рад відбулася зміна структури та штатного розпису, реорганізація структурних підрозділів, а посада позивача ліквідована. Відповідачем затверджено штатний розпис на 2021 рік та попереджено працівників міської ради про наступне звільнення із займаних посад у зв`язку із реорганізацією структури Тисменицької міської ради, в тому числі і позивача. На виконання вимог статті 49-2 КЗпП України позивачу запропоновано посаду адміністратора Центру надання адміністративних послуг, від якої вона відмовилася. Інші вакантні посади позивачу запропоновані не були, оскільки такі посади не відповідали спеціальності та кваліфікації позивача. Крім цього, гідно протоколу №1 засідання профспілкового комітету виконавчого комітету Тисменицької міської ради надана згода на звільнення позивача, тому звільнення позивача проведено з дотриманням норм чинного законодавства. З урахуванням наведеного просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити. Позивачем поданий відзив на апеляційну скаргу, суть якого зводиться до того, що рішення суду є законним та обґрунтованим, прийнятим з дотриманням норм процесуального права, при повному та всебічному з`ясуванні судом обставин, що мають значення для справи, доведеністю обставин, що мають значення для справи. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін. Сторони в судове засідання не прибули, хоча були повідомлені про дату судового засідання на офіційну електронну адресу. Відповідач двічі заявляв клопотання про проведення судового засідання в режимі відео конференції, які були задоволені судом, однак з технічних причин не зміг приєднатись до відеоконференції. Відповідно до ч.5 ст. 195 КАС України, ризики технічної неможливості участі у відеоконференції поза межами приміщення суду, переривання зв`язку тощо несе учасник справи, який подав відповідну заяву. Частинами другою та третьою статті 129 КАС України визначено, що учасник судового процесу повинен за допомогою електронної пошти (факсу, телефону) негайно підтвердити суду про отримання тексту повістки. Текст такого підтвердження роздруковується, а телефонне підтвердження записується відповідним працівником апарату суду, приєднується секретарем судового засідання до справи і вважається належним повідомленням учасника судового процесу про дату, час і місце судового розгляду. В такому випадку повістка вважається врученою учаснику судового процесу з моменту надходження до суду підтвердження про отримання тексту повістки. Якщо протягом дня, наступного за днем надсилання тексту повістки, підтвердження від учасника судового процесу не надійшло, секретар судового засідання складає про це довідку, що приєднується до справи і підтверджує належне повідомлення учасника судового процесу про дату, час і місце судового розгляду. В такому випадку повістка вважається врученою з моменту складання секретарем судового засідання відповідної довідки. Відповідно до ч. 2 ст. 313 КАС України, неприбуття в судове засідання сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про дату, час і місце апеляційного розгляду справи, не перешкоджає судовому розгляду справи. У зв`язку з неявкою в судове засідання всіх учасників справи фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу відповідно до ч. 4 ст.229 Кодексу адміністративного судочинства України не здійснюється. Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного. Судом встановлено та з матеріалів справи слідує, що 01.03.2018 позивача призначено на посаду спеціаліста першої категорії з питань реєстрації місця проживання Тисменицької міської ради та присвоєно 15 ранг посадової особи місцевого самоврядування (розпорядження №13 від 23.02.2018). Цього ж дня ОСОБА_1 склала присягу посадової особи місцевого самоврядування. 01.01.2020 ОСОБА_1 переведена на посаду провідного спеціаліста Тисменицької міської ради (розпорядження №88 від 27.12.2020). Розпорядженням міського голови Тисменицької міської ради від 12.03.2021 за №230-к оголошено догану ОСОБА_1 , провідному спеціалісту міської ради, за невиконання службових обов`язків згідно статті 147 Кодексу Законів про працю України. Розпорядженням міського голови Тисменицької міської ради від 12.03.2021 за №231-к звільнено ОСОБА_3 з посади провідного спеціаліста виконавчого комітету Тисменицької міської ради 17.03.2021 відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України у зв`язку з реорганізацією структури Тисменицької міської ради. Підстава: згода профспілкового комітету працівників Тисменицької міської ради на звільнення (протокол від 15.12.2020 №1). Не погоджуючись із накладеним дисциплінарним стягненням та звільненням зі служби в органах місцевого самоврядування, вважаючи таке рішення відповідача протиправним, так як у період з 17.03.2021 до 09.04.2021 вона була ще й звільнена від службових обов`язків через тимчасову непрацездатність у зв`язку з хворобою, та з метою поновлення своїх порушених прав позивач звернулася із даним позовом до суду. Суд першої інстанції позов задовольнив частково з тих підстав, що за результатами дослідження штатних розписів Тисменицької міської ради на 2020 рік та на 2021 рік встановлено, що під час реорганізації структури Тисменицької міської ради не відбулося скорочення чисельності працівників Тисменицької міської ради, а навпаки мало місце збільшення чисельності штатних одиниць з 21 у 2020 році до 129 осіб у 2021 році. Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, вважає їх вірними та такими, що відповідають нормам матеріального права та обставинам справи з огляду на наступне. Щодо застосування дисциплінарного стягнення у вигляді оголошення догани за розпорядженням міського голови Тисменицької міської ради від 12.03.2021 за №230-к суд зазначає наступне. Відповідно до оскаржуваного розпорядження позивачу оголошено догану за невиконання службових обов`язків згідно статтею 147 КЗпП України. Підставою для прийняття рішення про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності слугували фактичні обставини, за яких позивач порушила трудову дисципліну, внаслідок відмови від підписання акту від 11.02.2021 та прийняття за ним матеріальних цінностей. Статтею 147 КЗпП України встановлено, що за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення. Гарантії при покладенні на працівників матеріальної відповідальності за шкоду, заподіяну підприємству, установі, організації встановлені главою ІХ КЗпП України. Так, відповідно до частин 1, 2 статті 130 КЗпП України працівники несуть матеріальну відповідальність за шкоду, заподіяну підприємству, установі, організації внаслідок порушення покладених на них трудових обов`язків (частина 1). При покладенні матеріальної відповідальності права і законні інтереси працівників гарантуються шляхом встановлення відповідальності тільки за пряму дійсну шкоду, лише в межах і порядку, передбачених законодавством, і за умови, коли така шкода заподіяна підприємству, установі, організації винними протиправними діями (бездіяльністю) працівника. Ця відповідальність, як правило, обмежується певною частиною заробітку працівника і не повинна перевищувати повного розміру заподіяної шкоди, за винятком випадків, передбачених законодавством (частина 2). Згідно зі статею 134 КЗпП України відповідно до законодавства працівники несуть матеріальну відповідальність у повному розмірі шкоди, заподіяної з їх вини підприємству, установі, організації, у випадках, коли: між працівником і підприємством, установою, організацією відповідно до статті 135-1 цього Кодексу укладено письмовий договір про взяття на себе працівником повної матеріальної відповідальності за незабезпечення цілості майна та інших цінностей, переданих йому для зберігання або для інших цілей (пункт 1); майно та інші цінності були одержані працівником під звіт за разовою довіреністю або за іншими разовими документами (пункт 2). Статтею 135-1 КЗпП України передбачено, що письмовий договір про повну матеріальну відповідальність може бути укладено підприємством, установою, організацією з працівником, який досяг вісімнадцятирічного віку та займає посаду або виконує роботу, безпосередньо пов`язану із зберіганням, обробкою, продажем (відпуском), перевезенням або використанням у процесі виробництва переданих йому цінностей. Перелік таких посад і робіт, а також типовий договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність затверджуються в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (пункт 1). Позивача призначено матеріально відповідальною особою згідно розпорядження Тисменицької міської ради від 10.02.2021 за №28-р. Відповідно до посадової інструкції провідного спеціаліста Тисменицької міської ради (посада, яку обіймала позивач), ОСОБА_1 не є матеріально відповідальною особою, отже за обсягом своїх трудових повноважень вона не наділена функціональними можливостями збереження товарно-матеріальних цінностей чи їх належним використанням. Суд першої інстанції вірно вказав, що покладення на позивача обов`язків матеріально відповідальної особи в межах трудових відносин, якими такі обов`язки не передбачені, є зміною істотних умов праці в розумінні частини 3 статті 32 КЗпП України, що відповідно є неможливим без застосування процедур, визначених статтями 32, 130, 134, 135-1 КЗпП України, що забезпечують гарантування трудових прав найманого працівника та реалізацію повноважень роботодавця. Таким чином, покладення на позивача майнової відповідальності за актом про прийняття та збереження товарно-матеріальних цінностей є таким, що перевищує межі прав та обов`язків між позивачем та відповідачем у відносинах публічної служби, тому притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності за відмову від виконання обов`язків, що знаходяться за межами вказаних правовідносин, є такими, що не створюють склад дисциплінарного проступку і не можуть бути підставою для притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності. Отже, розпорядження Тисменицької міської ради від 12.03.2021 за №230-к «Про оголошення догани» є таким, що прямо порушує вимоги статтей 32, 130, 134, 135-1 КЗпП України, а тому є протиправним та підлягає скасуванню, а заявлена вимога у цій частині - до задоволення. Щодо звільнення позивача. Правові засади і гарантії здійснення громадянами України права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці визначено Кодексом законів про працю України від 10.12.1971 №322-VIII (надалі по тексту також - КЗпП України). Підстави припинення трудового договору визначені статтею 36 КЗпП України, до яких віднесено, зокрема, ініціативу власника або уповноваженого ним органу. Згідно із приписами пункту 1 абзацу 1 частини 1 статті 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (частина 2 статті 40 КЗпП України). Питання забезпечення зайнятості вивільнюваних працівників врегульовано главою ІІІ-А КЗпП України. Так, згідно статті 49-2 Кодексу, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці (частина 1). При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством (частина 2). Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників (частина 3). Зі змісту оскаржуваного наказу слідує, що підставою звільнення позивача є реорганізація структури Тисменицької міської ради (пункт 1 статті 40 КЗпП України). У зв`язку з утворенням об`єднаних територіальних громад, а саме приєднанням до Тисменицької міської ради 12 сільських рад, переданням об`єднаним територіальним громадам цілої низки нових повноважень (у сфері опіки і піклування, захисту дітей, захисту недієздатних, архітектури тощо), виникла необхідність зміни існуючої структури та штатної чисельності працівників міської ради. Судом встановлено та з матеріалів справи слідує, що згідно затвердженого Тисменицьким міським головою штатного розпису Тисменицької міської ради на 2020 рік загальна чисельність становила 21 штатну одиницю. Рішеннями Тисменицької міської ради від 01.12.2020 №№19-1/2020-30-1/2020 розпочато процедуру реорганізації сільських рад шляхом приєднання до Тисменицької міської ради. Рішенням Тисменицької міської ради від 01.12.2020 №8-1/2020 затверджено структуру та загальну чисельність виконавчих органів Тисменицької міської ради у кількості 140 штатних одиниць. В подальшому рішеннями Тисменицької міської ради затверджено нові структуру та загальну чисельність виконавчих органів Тисменицької міської ради та згідно останньої редакції штатного розпису Тисменицької міської ради на 2021 рік загальна чисельність становить 129 штатних одиниць. Таким чином, судом першої інстанції вірно вказано, що за результатами дослідження штатних розписів Тисменицької міської ради на 2020 рік та на 2021 рік встановлено, що під час реорганізації структури Тисменицької міської ради у зв`язку з приєднанням до Тисменицької міської ради Вільшанської, Клубовецької, Липівської, Марковецької, Милуванської, Новокривотульської, Пшеничниківської, Рошнівської, Слобідської, Старокривотульської, Хомяківської та Чорнолізької сільських рад не відбулося скорочення чисельності працівників Тисменицької міської ради, а навпаки мало місце збільшення чисельності штатних одиниць з 21 у 2020 році до 129 осіб у 2021 році. Також суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що обсяг повноважень за посадою провідного спеціаліста, яку обіймала позивач до звільнення, визначений штатним розписом Тисменицької міської ради на 2021 рік за обсягом повноважень співмірним з посадою провідного спеціаліста, системного адміністратора. Натомість доказів, що вказана посада «провідний спеціаліст, системний адміністратор» у відділі загальної та організаційної безпеки Тисменицької міської ради за посадовими обов`язками, правами та відповідальністю не відповідає посаді «провідного спеціаліста» та передбачає наявність спеціальної освіти у відповідній сфері, відповідачем суду не подано. На виконання розпорядження Тисменицької міської ради №3-к від 04.12.2020 «Про попередження працівників Тисменицької міської ради» відповідно до статтей 32, 49-2 КЗпП України ОСОБА_1 04.12.2020 попереджена, що у зв`язку із зміною структури та штатного розпису, реорганізації структурних підрозділів вона може бути звільнена або їй може бути запропонована робота у змінених умовах праці і, в разі відмови від роботи в нових умовах, трудовий договір з нею може бути припинено за пунктом 1 статті 40 КЗпП України у встановлені законодавством терміни (порядковий номер 18). Одночасно, позивачу запропонована посада «адміністратора надання адміністративних послуг Тисменицької міської ради», яка нею була відхилена з тих підстав, що дана посада не в повній мірі відповідає підготовці та кваліфікації позивача. Апеляційний суд зазначає, що обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору та охоплює вакантні посади, які з`явилися в установі протягом всього цього періоду і які існували на день звільнення, а роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівнику були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення. Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 11 червня 2020 року в справі №826/19187/16, від 31 березня 2020 року по справі №826/6148/16, від 09 жовтня 2019 року по справі №821/595/16, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі №800/538/17 (П/9901/310/18) та Верховного Суду від 25 липня 2019 року по справі №807/3588/14, від 27 травня 2020 року по справі №813/1715/16, від 30 вересня 2020 року по справі №826/12050/15. З матеріалів справи слідує, що позивач має повну вищу освіту за спеціальністю «Правознавство» та здобула кваліфікацію юриста, що підтверджується дипломом спеціаліста серії НОМЕР_1 виданим 12.06.2012 Державним вищим навчальним закладом «Прикарпатський національний університет імені Василя Стефаника». Затверджена міським головою посадова інструкції провідного спеціаліста Тисменицької міської ради (посада, яку обіймала позивач до звільнення), передбачала виконання завдань та обов`язків, зокрема, брати участь у підготовці проектів рішень та протоколів сесій виконавчого комітету Тисменицької міської ради, розпоряджень міського голови; за дорученням міського голови розглядати звернення, скарги та заяви громадян, давати на них письмові відповіді та нести відповідальність за їх зміст та термін розгляду; організація претензійної роботи, представляти у встановленому законодавством порядку інтереси міської ради та виконавчого комітету міської ради в судах та інших органах під час розгляду правових питань і спорів; здійснення перевірки на відповідність законодавству рішень сесій виконкому міської ради; сприяти додержанню законності у реалізації прав трудового колективу, брати участь у підготовці та укладенні колективного договору; погодження нормативно-правових актів; вирішенням за дорученням міського голови або міської ради інші питання, пов`язані з діяльністю її органів; вивчення та аналіз договорів та підготовка їх до публікації «Prozorro», аналіз тендерної документації. Станом на 04.12.2020, у день повідомлення позивача про можливе наступне звільнення, у штатному розписі відповідача вакантні були дві посади: спеціаліст - юрист І категорії та провідний спеціаліст, а станом 01.01.2021 - наявні чотири вакантні посади у юридичному відділі, з яких 2 посади головного спеціаліста і 1 посада спеціаліста І категорії, а також три вакантні посади головного спеціаліста у відділі загальної та організаційної роботи, однак такі посади позивачу запропоновані не були, оскільки відповідач вважав, що такі не відповідали спеціальності та кваліфікації позивача. Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що посада «провідного спеціаліста» у відділі загальної та організаційної роботи, а також посади «головного спеціаліста» та «спеціаліста І категорії» юридичного відділу у повній мірі відповідали її освіті, спеціальності, кваліфікації та досвіду, зважаючи на обсяг тих функціональних обов`язків, виконання яких було покладено на позивача згідно з посадовою інструкцією за посадою провідного спеціаліста Тисменицької міської ради, з якої її було звільнено. Відповідно до ч. 1 ст. 42 КЗпП України, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається, серед інших: працівникам сімейним - при наявності двох і більше утриманців; особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації. Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України (частини 2, 3 ст. 42 КЗпП України). Крім цього, з урахуванням положень статті 42 КЗпП України, у першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. Отже, при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці. Відповідачем не надано доказів урахування обставин та підстав, які дають позивачу переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю. Окрім цього, відповідно до частини 4 статті 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. З оскаржуваного розпорядження №231-к від 12.03.2021 слідує, що днем звільнення позивача є 17.03.2021. Однак, у період з 17.03.2021 до 10.04.2021 позивач звільнена від виконання трудових обов`язків у зв`язку з хворобою, що підтверджується наявною у матеріалах справи, належним чином засвідченою копією листка непрацездатності серії АЛБ №921332, виданого Тисменицькою лікарською амбулаторією загальної практики сімейної медицини, тому відповідно в день повідомленого позивачу звільнення, остання перебувала в стані тимчасової непрацездатності, викликаної вірусною хворобою, настання якої, а також перебіг якої, був прямою перешкодою для реалізації нею своїх прав у відносинах припинення публічної служби. Таким чином, звільнення позивача в період тимчасової непрацездатності за вказаних обставин є порушенням гарантованих частиною 4 статті 40 КЗпП України прав позивача та є безумовною підставою для визнання звільнення ОСОБА_1 зі служби в органах місцевого самоврядування незаконним, а тому розпорядження Тисменицької міської ради від 12.03.2021 №231-к «Про звільнення ОСОБА_1 » є протиправним та підлягає скасуванню. Що стосується доводів апелянта про те, що вказані розпорядженні видані та підписані Тисменицьким міським головою, тому саме міський голова міста Тисмениця повинен відповідати за позовними вимогами ОСОБА_1 , то апеляційний суд вважає такі невірними з огляду на наступне. Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», сільський, селищний, міський голова є головною посадовою особою територіальної громади відповідно села (добровільного об`єднання в одну територіальну громаду жителів кількох сіл), селища, міста. Отже, відповідно сільський, селищний, міський голова підписує рішення ради. Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При цьому, закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 Кодексу законів про працю України, а відтак, встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі. Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи порушене право такого працівника повинно бути відновлене шляхом поновлення на посаді, з якої його незаконно звільнено. Оскільки суд дійшов висновку про визнання протиправним та таким, що підлягає скасуванню розпорядження Тисменицької міської ради «Про звільнення ОСОБА_1 » від 12.03.2021, позивач підлягає поновленню на посаді, з якої її звільнено, а саме - на посаді провідного спеціаліста виконавчого комітету Тисменицької міської ради з 18.03.2021, з дня наступного за днем звільнення, а заявлена позовна вимога підлягає до задоволення. Як наслідок, підлягає задоволенню вимога позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 за №100, відповідно до положень розділів ІІ та ІІІ якого, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. При обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку (пункт 3 розділу ІІІ Порядку № 100). Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (абзац перший пункту 8 Порядку № 100). Відповідно до довідки Тисменицької міської ради від 07.10.2021 за №941 заробітна плата позивача за січень 2021 року складала 6 000,00 грн. та за лютий 2021 року - 12 404,78 грн. Середньоденна заробітна плата становить 471,92 грн. (18 404,78 грн. (сума заробітку за останні два місяці роботи) : 41 (загальна кількість робочих днів за останні два місяці роботи, що передували місяцю її звільнення). Період вимушеного прогулу, за який на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток, складає 149 робочих днів, а саме з 18.03.2021 по 21.10.2021 та, як наслідок, загальна сума середньої заробітної плати за весь час вимушеного прогулу становить - 70 316,08 грн (471,92 грн. * 149 робочих днів), а позовна вимога в цій частині підлягає задоволенню. Крім цього, з урахуванням положень частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України, судом першої інстанції вірно допущено до негайно виконання рішення суду про поновлення на роботі та присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби у розмірі 10 382,24 грн. (471,92 грн. *22 робочі дні). Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія). Перевіривши оскаржені позивачем рішення відповідача, апеляційний суд вважає, що таке не відповідають критеріям, визначеним ст. 2 КАС України, а представлені відповідачем на заперечення позовних вимог докази у своїй сукупності дають підстави вважати, що рішення відповідача є протиправними, прийняті відповідачем необґрунтовано, оскільки відповідачем при звільнені позивача не дотримані норми чинного законодавства, тому відповідно наявні підстави для визнання їх протиправними та скасування. Що стосується доводів апелянта про те, що судом першої інстанції порушено норми процесуального законодавства та позовна заява позивача підлягала залишенню без розгляду у зв`язку із пропуском строку звернення до суду із даним позовом, то апеляційний суд вважає такі необґрунтованими, оскільки позивач подала разом із позовом заяву про поновлення строку звернення до суду, обґрунтовуючи її поданням позову у порядку цивільного судочинства, необізнаністю у питаннях предметної підсудності та суд першої інстанції з такими доводами позивача погодився. Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд. Інші доводи апеляційної скарги зроблених висновків не спростовують, та зводяться до переоцінки доказів та незгоди з ними і трактуванні їх на власний розсуд. Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводами апеляційної скарги висновки, викладені в судовому рішенні, не спростовуються і підстав для його скасування не вбачається. Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. За таких підстав апеляційна скарга задоволенню не підлягає, підстав для скасування рішення суду першої інстанції колегія суддів не знаходить. Відповідно до ст. 139 КАС України, судові витрати перерозподілу не підлягають. Керуючись статтями 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,- П О С Т А Н О В И В: Апеляційну скаргу Тисменицької міської ради залишити без задоволення, а рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2021 року у справі №300/3868/21 без змін. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення. Головуючий суддя З. М. Матковська судді Н. В. Бруновська Р. Б. Хобор Повне судове рішення складено 15.04.2022