Постанова 4856 № 725/851/22

П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ УКРАЇНИ Справа № 725/851/22 Головуючий у 1-й інстанції: Іщенко І.В. Суддя-доповідач: Капустинський М.М. 07 квітня 2022 року м. Вінниця Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді: Капустинського М.М. суддів: Ватаманюка Р.В. Сапальової Т.В. розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Громадянина Республіки Індія ОСОБА_1 (ОСОБА_1) на рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 09 лютого 2022 року у справі за адміністративним позовом 31 (Чернівецького) прикордонного загону Західного регіонального управління ДПС України до Громадянина Республіки Індія ОСОБА_1 (ОСОБА_1) про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії, В С Т А Н О В И В : Представник 31 (Чернівецький) прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України звернувся до Першотравневого районного суду міста Чернівці з адміністративним позовом до громадянина Республіки Індія ОСОБА_1 (ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , про примусове видворення іноземця, а також про його затримання з метою забезпечення видворення за межі території України. Позивач просив постановити рішення про примусове видворення громадянина Республіки Індія ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , за межі території України. Затримати відповідача - громадянина Республіки Індія ОСОБА_1 (ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою забезпечення видворення за межі території України, та помістити до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, на строк 6 (шість) місяців, починаючи з часу фактичного затримання, а саме: з 18 год. 20 хв. 07 лютого 2022 року. Рішенням Першотравневого районного суду міста Чернівці від 09 лютого 2022 року позовні вимоги задоволено. Не погоджуючись з даним рішенням відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову, якою в задоволенні адміністративного позову відмовити. В апеляційній скарзі апелянт посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування всіх обставин справи, що призвело до неправильного її вирішення. Зазначає, що 07.02.2022 року його на підставі ст. 263 КУпАП було затримано на термін до трьох діб з метою з`ясування обставин вчиненого правопорушення, водночас цього ж дня, тобто 07.02.2022 року було прийнято рішення про його примусове повернення до країни походження, що позбавило змоги відповідача добровільно повернутися до країни свого походження. 04 квітня 2021 року на адресу суду надійшов відзив від позивача у справі в якому представник позивача просить залишити рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 09 лютого 2022 року без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Також представник позивача просив у відзиві розгляд справи по суті провести без представника позивача. Відповідно до п.2 ч.1 ст.311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання. Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження. Заслухавши, суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати, виходячи з наступного. Як встановлено судом першої інстанції, підтверджується матеріалами справи, 26.12.2021 року відповідач прибув в Україну через пункт пропуску «Бориспіль» для авіаційного сполучення з метою навчання на запрошення Відкритого міжнародного університету розвитку людини «Україна». До закладу освіти після прибуття на територію України не з`явився, на навчання не зараховувався, посвідкою на тимчасове/постійне проживання в Україні не документувався. Відповідач вчинив спробу незаконного перетинання державного кордону із України в Румунію, внаслідок його було затримано о 18 год. 20 хв. 07.02.2022 року в адміністративному порядку на термін до трьох діб з метою встановлення особи та з`ясування обставин правопорушення і складено протокол про адміністративне правопорушення за ч.2 ст.204-1 КУпАП «Незаконне перетинання або спроба незаконного перетинання державного кордону України», про що встановленим порядком повідомлено Посольство Республіки Індія та Департамент консульської служби Міністерства закордонних справ України. Особу відповідача встановлено відповідно до копії паспорта громадянина Республіки Індія для виїзду за кордон серії НОМЕР_1 виданий 13.03.2019 року, строком дії до 12.03.2029 року, яка була наявна у електронних базах даних Державної прикордонної служби України. Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив із того, що відповідач вчинив порушення законодавства України з прикордонних питань та про правовий статус іноземців, тому заявлені позовні вимоги про його затримання з метою забезпечення видворення за межі території України є обґрунтованими. Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіряючи дотримання судом першої інстанцій норм процесуального права при встановленні фактичних обставин у справі та правильність застосування ним норм матеріального права, колегія суддів виходить із наступного. Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначається Законом України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22.09.2011 №3773-VI (далі - Закон №3773-VI) Відповідно до ч.1 ст.3 Закону №3773-VI іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України. За змістом ч.3 ст.3 Закону №3773-VI іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави. Згідно з ч.1 ст.26 Закону №3773-VI передбачено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення. Положеннями ч.5 ст.26 Закону №3773-VI закріплено, що іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення. За правилами ч.6 ст.26 Закону №3773-VI контроль за правильним і своєчасним виконанням рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства здійснюється органом, що його прийняв. Відповідно до норм ч.1 ст.30 Закону №3773-VI встановлено, що органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави. Частиною 4 статті 30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" регламентовано, що іноземці, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для забезпечення примусового видворення за межі України, але не більш, як на 18 місяців. Органи охорони державного кордону, можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця (стосовно іноземців, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є об ґрунтовані підстави вважати, що іноземець ухилятиметься від виконання такого рішення. Так, спільним Наказом МВС України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби Безпеки України №353/271/150 від 23.04.2012, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 21 травня 2012 року за №806/21119 затверджено Інструкцію про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства. Згідно з нормами п.5 цієї Інструкції закріплено, що підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни є: дії, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; дії, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; затримання іноземців органами охорони державного кордону у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України. Відповідно до п.1 Розділу II "Порядок дій посадових осіб органів ДМС, органів охорони державного кордону та органів СБУ під час прийняття рішень про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни", рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства (додаток 1) (далі - рішення про примусове повернення) готує у двох примірниках посадова особа органу ДМС, органу охорони державного кордону та органу СБУ і затверджує начальник (заступник начальника) відповідного органу/підрозділу або особа, яка виконує його обов`язки, за наявності підстав, зазначених у пункті 5 розділу І цієї Інструкції, з подальшим повідомленням щодо рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства (додаток 2) упродовж 24 годин прокурора за територіальністю про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, упродовж якого іноземець зобов`язаний виїхати з України, який не має перевищувати 30 днів з дня прийняття такого рішення (п.3 Розділу II). За правилами п.5 цього ж розділу, іноземець зобов`язаний самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення. Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що у рішенні про примусове повернення зазначається строк, упродовж якого іноземець зобов`язаний виїхати з України, який не має перевищувати 30 днів з дня прийняття такого рішення, іноземець зобов`язаний самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення та з метою контролю за виконанням іноземцем рішення про примусове повернення посадові особи органів охорони державного кордону можуть супроводжувати такого іноземця територією України до пункту пропуску (пункту контролю) через державний кордон України, через який іноземець запланував виїзд. Відповідно до ч.1 ст.288 КАС України передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальні органи і підрозділи, органи охорони державного кордону або Служби безпеки України подають до місцевого суду позовні заяви про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства за межі України. Таким чином, іноземець може бути видворений у разі підтвердження однієї з обставин: - невиконання в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення; - наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення. Колегія суддів зауважує, що відповідач підпадає під захист ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Відповідно до ч.3 ст.9 Закону №3773-VI строк перебування іноземців та осіб без громадянства в країні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України. Відповідно до пп.2 п.2 Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 15.02.2012 №150 іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території не більше як 90 днів протягом 180 днів у разі в`їзду іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України. Порядок обчислення зазначеного строку встановлюється МВС. Згідно пункту 2 розділу І Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства затвердженої Наказом МВС України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, СБУ 23.04.2012 №353/271/150 терміни «примусове повернення» та «примусове видворення» означають систему адміністративно-правових заходів, спрямованих на примушування іноземців, які незаконно перебувають в Україні, покинути територію України всупереч їх волі і бажанню. Відповідно до пунктів 4, 5, 6 розділу І Інструкції - іноземці можуть бути примусово повернуті до країни походження чи третьої країни на підставі рішення органу ДМС або органу охорони державного кордону, або органу СБУ про примусове повернення чи примусово видворені на підставі винесеної за позовом цих органів/підрозділів постанови адміністративного суду про примусове видворення. Підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни є: дії, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; дії, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; затримання іноземців органами охорони державного кордону у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України. Так, предметом розгляду вказаної справи є наявність передбачених законом підстав для затримання іноземця з метою забезпечення примусового видворення. В апеляційній скарзі апелянт наголошує, що він не мав змоги виконати в установлений строк рішення про примусове повернення, оскільки термін, наданий на те, аби покинути територію України становив два дні, то б то час коли особа перебувала під арештом і фізично не мала змоги виконати Рішення про примусове повернення від 07.02.2022 року, на що суд першої інстанції не звернув уваги та не врахував при прийнятті рішення про видворення. З даного приводу суд апеляційної інстанції зауважує, що позивачем не надано жодного доказу того, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення, та не надано оцінку цьому у рішенні суду першої інстанції. Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про небгрунтованість рішення суду першої інстанції, що полягає в недосліджені всіх обставин справи, зокрема можливості у відповідача самостійно покинути територію України. Крім того, колегією суддів встановлено відсутність доказів того, що посадовими особами позивача було забезпечено відповідача безоплатною правовою допомогою. Згідно протоколу адміністративного затримання, ОСОБА_1 послуги захисника не потребує. Згідно вимог пункту 9 Інструкції №353/271/150 про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства визначено, що у кожному випадку затримання іноземця більше ніж на три години щодо його примусового повернення або з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення невідкладно інформується регіональний Центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги. Частиною 3 статті 16 КАС України визначено, що безоплатна правнича допомога надається в порядку, встановленому законом, що регулює надання безоплатної правничої допомоги. Відповідно до частини 2 статті 3 Закону №3773 - VI іноземці та особи без громадянства, які перебувають під юрисдикцією України, незалежно від законності їх перебування, мають право на визнання їх правосуб`єктності та основних прав і свобод людини. Кожна людина має право на свободу та особисту недоторканість. Ніхто не може заарештований або триматися під вартою інакше як вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом. Кожному заарештованому чи затриманому має бути невідкладно повідомлено про мотиви арешту чи затримання, роз`яснено його права та надано можливість з моменту затримання захищати себе особисто та користуватися правничою допомогою захисника (стаття 29 Конституції України). Така ж позиція висловлена Верховним судом України в Постанові від 15.10.2019 року у справі № 363/1103/19. За приписами ст.3 Закону України "Про безоплатну правову допомогу" право на безоплатну правову допомогу - гарантована Конституцією України можливість громадянина України, іноземця, особи без громадянства, у тому числі біженця чи особи, яка потребує додаткового захисту, отримати в повному обсязі безоплатну первинну правову допомогу, а також можливість певної категорії осіб отримати безоплатну вторинну правову допомогу у випадках, передбачених цим Законом. Згідно зі ст. 4 Закону України "Про безоплатну правову допомогу" при реалізації права на безоплатну правову допомогу не допускається застосовування привілеїв чи обмежень до осіб за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, місця проживання, за мовними або іншими ознаками. Тобто, з моменту затримання, особа має право на всі види правових послуг, які передбачені частиною другою статті 13 Закону "Про безоплатну правову допомогу", а саме-має право на захист та здійснення представництва її інтересів у судах, інших державних органів. Статтею 59 Конституції України гарантовано, що кожен мас право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав. Статтею 5 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (із змінами і доповненнями) від 04.11.1950, ратифікованою Верховною Радою України 11.09.1997, задекларовано право кожного на свободу та особисту недоторканість, за винятком певних випадків, зокрема, коли здійснюється законний арешт або затримання з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадяться процедури депортації або екстрадиції. Надання правової допомоги з моменту затримання особи є обов`язком, встановленим Законом. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 11.02.2020 у справі №473/4762/19. Враховуючи вищенаведене та встановлені у справі обставини, колегія суддів дійшла висновку, що позовні вимоги про примусове видворення відповідача та затримання його з метою забезпечення такого видворення є передчасними, оскільки відповідачу не було надано можливості самостійно покинути територію України у встановлений строк, а крім того його затримання вчинено з порушенням прав останнього. Колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги дають підстави для висновку про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи, тобто прийняте рішення не відповідає матеріалам справи та вимогам закону, і підлягає скасуванню з винесенням нової постанови. За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції оскаржуване відповідачем рішення ухвалено при неповному з`ясуванні обставин справи та з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що є підставою для його скасування. У силу п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення. Згідно зі ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. З огляду на викладені обставини справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що судом першої інстанції ухвалено рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи і є підставою для скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нової постанови про відмову у задоволенні позову. Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд П О С Т А Н О В И В: апеляційну скаргу Громадянина Республіки Індія ОСОБА_1 (ОСОБА_1) задовольнити повністю. Рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 09 лютого 2022 року у справі за адміністративним позовом 31 (Чернівецького) прикордонного загону Західного регіонального управління ДПС України до Громадянина Республіки Індія ОСОБА_1 (ОСОБА_1) про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії скасувати. Прийняти нову постанову, якою в задоволенні позовних вимог 31 (Чернівецького) прикордонного загону Західного регіонального управління ДПС України відмовити. Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. Постанова суду складена в повному обсязі 07 квітня 2022 року. Головуючий Капустинський М.М. Судді Ватаманюк Р.В. Сапальова Т.В.