Постанова П'ятий апеляційний адміністративний суд № 420/17931/21

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ___________________________________________________________________________________ П О С Т А Н О В А І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 07 квітня 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/17931/21 Головуючий в І інстанції: Танцюра К.О. Дата та місце ухвалення рішення: 06.12.2021 р. м. Одеса П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів: судді доповідача Шеметенко Л.П. судді Стас Л.В. судді Турецької І.О. розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Департаменту екології та природних ресурсів Одеської обласної державної адміністрації на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06 грудня 2021 року по справі за адміністративним позовом Департаменту екології та природних ресурсів Одеської обласної державної адміністрації до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрресурси-2011" про визнання протиправним та скасування висновку, - В С Т А Н О В И В: У вересні 2021 року Департамент екології та природних ресурсів Одеської обласної державної адміністрації звернувся до суду з адміністративним позовом до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрресурси -2011" про визнання протиправним та скасування висновку від 17 вересня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-05-28-007433-b, стосовно проведення відкритих торгів за предметом закупівлі "ДК 021:2015: 90710000-7 - Екологічний менеджмент (Розроблення регіонального плану управління відходами Одеській області до 2030 року)". В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що оскаржуваний ним висновок є протиправним та необґрунтованим, оскільки тендерна пропозиція ТОВ «Укрресурси-2011» відповідала кваліфікаційним критеріям та умовам тендерної документації, а тому підстав для її відхилення не було. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 06.12.2021 року у задоволенні позову відмовлено. Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, Департамент екології та природних ресурсів Одеської обласної державної адміністрації подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невірне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, що призвело до неправильного вирішення спору, просить скасувати рішення суду та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт вказує, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «Укрресурси-2011» були відсутні інформація та документи щодо наявності вищої освіти екологічного спрямування у працівників ОСОБА_1 та ОСОБА_2 . Так апелянт вказував на те, що в документах ОСОБА_1 вказано про наявність диплома про вищу освіту від 28.02.1984 року і вказаний диплом відповідає вимогам тендерної документації, оскільки отриманий у Кам`янець-Подільському інституті (нині Подільській державний аграрно-технічний університет), вищому навчальному закладі 4 рівня акредитації та в подальшому він проходив курси підвищення кваліфікації екологічного спрямування. Що стосується документів ОСОБА_2 , то апелянт також вказав на те, що вони відповідають вимогам тендерної документації, оскільки у 2019 році він проходив підвищення кваліфікації у Державній екологічній академії післядипломної освіти та управління Міністерства екології та природних ресурсів України. Також апелянт зазначив, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «Укрресурси-2011» надало підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід п`ятьох працівників підприємства. При цьому, позивач зазначив, що досвід роботи у сфері екології та поводження з відходами працівниці ОСОБА_3 становить два роки, а загальний досвід роботи ОСОБА_4 , ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_5 у сфері екології та поводження з відходами становить більше трьох років, що відповідає вимогам тендерної документації. Крім того, позивач зазначив, про те, що товариством у складі тендерної пропозиції було надано гарантійний лист про дотримання вимог чинного законодавства України у своїй діяльності, а дотримання вимог природоохоронного законодавства України при наданні послуг чітко задекларовано та відображено в статутних документах учасника. В апеляційній скарзі апелянт також вказував на те, що істотні умови договору № 10 від 31.07.2020 року істотно не відрізняються від тендерної пропозиції учасника. Апелянтом наведено порівняльну таблицю умов проекту договору та умов укладеного договору. При цьому, апелянт вказував на те, що сторони договору перед його підписанням вносили уточнення, які передбачені цивільним, бюджетним законодавством, законодавством про авторські права та самою тендерною документацією, які не змінюють суть та зміст основних положень Договору та не порушують вимоги тендерної документації. На думку апелянта вимога відповідача розірвати договір, укладений з ТОВ «Укрресурси-2011» є неправомірною, оскільки не передбачена ані Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ні іншими нормативно-правовими актами. Апелянт вважає, що виконання висновку Південного офісу Держаудитслужби призведе до порушення прав та інтересів третьої особи ТОВ «Укрресурси-2011» та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Крім того, апелянтом наголошено на тому, що умови договору виконані, що підтверджується актом здачі-приймання (надання послуг) від 03.12.2021 року. Однак, доказ не виконання укладеного договору не був наданий до суду першої інстанції через його відсутність на час розгляду справи. Згідно ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження відповідно до п.3 ч.1 ст.311 КАС України, якою передбачено, що суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження). Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків. Судом першої інстанції встановлено, що Департаментом екології та природних ресурсів Одеської обласної державної адміністрації було оголошено закупівлю за процедурою відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015:71310000-7 Екологічний менеджмент (Розроблення регіонального плану управління відходами в Одеській області до 2030 року). 03.09.2021 року Південним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг процедури закупівлі, за результатами якого складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-05-28-005482-а від 17.09.2021р. Згідно висновку, предметом аналізу були питання: розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у відповідності до вимог законодавства та своєчасність їх оприлюднення. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абз. 2 та 3 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», а аналізом питання щодо відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення вимог ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Як вбачається з оскаржуваного висновку, Південним офісом Держаудитслужби встановлено невідповідність пропозиції Переможця умовам тендерної документації та учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі». Зазначено, що у порушення п. ч. 1 Розділу І додатку 1 до тендерної документації в складі тендерної пропозиції учасника на підтвердження наявності у інженера-проектувальника у сфері захисту навколишнього природного середовища ОСОБА_1 вищої освіти екологічного спрямування надано диплом Кам`янець-Подільського сільськогосподарського інституту за спеціальністю «Механізація сільського господарства». Крім того, надано свідоцтво Державної екологічної академії післядипломної освіти та управління Міністерства екології та природних ресурсів України про прослуховування курсу з підвищення кваліфікації ОСОБА_1 з 08.10.2012 по 12.10.2021р. за напрямом «Розроблення документів, у яких обґрунтовуються обсяги викидів, для отримання дозволу на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами для підприємств, організацій та громадян-підприємців». Також надано свідоцтво Інженер-проектувальник Всеукраїнської громадської організації «Гільдія проектувальників у будівництві» товариства з обмеженою відповідальністю «Центр підвищення кваліфікації «Європроект» про підвищення кваліфікації ОСОБА_1 з 10.10.2018р. по 12.10.2018р. за напрямом «Інженерно-будівельне проектування у частині забезпечення безпеки життя і здоров`я людини, захисту навколишнього природного середовища». Також зазначено, що в довідці Учасника про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт від 16.06.2020р. № 252, яка надана в складі тендерної пропозиції, а також в складі тендерної пропозиції відсутня інформація та документи щодо наявності вищої освіти у начальника відділу з поводження з небезпечними відходами ОСОБА_2 . В складі тендерної пропозиції є в наявності лише сертифікат Державної екологічної академії післядипломної освіти та управління про професійну підготовку з 18.03.2019р. по 22.03.2019р. на тему: «Професійна підготовка щодо поводження з небезпечними відходами». Отже у складі тендерної пропозиції відсутня інформація та документи щодо наявності вищої освіти екологічного спрямування у працівників ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , що не відповідає вимогам частини першої розділу і додатку 1 до тендерної документації. Крім того, відповідно до інформації та документів, які є у складі тендерної пропозиції, досвід роботи у сфері екології та поводження з відходами у працівниці ОСОБА_3 становить два роки, що не відповідає вимогам тендерної документації. У поясненнях від 13.09.2021р., наданих на запит Південного офісу Держаудитслужби, замовник погоджується із зазначеним фактом. Крім того, встановлено, що відповідно до частини шостої розділу III тендерної документації замовник установив вимогу щодо надання учасником гарантійного листа в довільній формі про обов`язок учасника неухильно дотримуватися вимог природоохоронного законодавства України при наданні послуг, які є предметом закупівлі. Проте, Учасником у складі тендерної пропозиції не надано зазначеного документа. З огляду на викладене, відповідач дійшов висновку, що тендерна пропозиція учасника не відповідає вимогам тендерної документації в цій частині, а на порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Укрресурси-2011», як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону та встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасників відповідно до законодавства. Аналізом питання щодо відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено, що умови укладеного договору про закупівлю послуг за бюджетні кошти від 31.07.2020р. № 10 (далі - Договір) відрізняються від проекту договору, який є додатком до тендерної документації та який погоджено учасником-переможцем. Зокрема, відповідно до пункту 4.4. проекту Договору замовник має право здійснити попередню оплату в розмірі 50% від ціни договору строком не більше трьох місяців. Разом з тим, пунктом 4.4. укладеного Договору передбачено, що замовник здійснює попередню оплату в розмірі 50% від ціни Договору протягом 10 робочих днів з дня виставлення рахунку виконавцем. Також у пункті 4.5. проекту договору зазначено: «У разі невиконання обов`язків виконавцем за Договором у визначені в ньому строки, Виконавець повертає Замовнику отриману попередню оплату за надання Послуг, перераховану Замовником на розрахунковий рахунок Виконавця не пізніше 13.09.2020р.». Разом з тим, у пункті 4.5. укладеного Договору термін визначено: «не пізніше 02.10.2020р.». Відповідач у висновку посилався на те, що відповідно до частини четвертої статті 41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі. Також відповідно до частини шостої статті 33 Закону замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Відповідно до абзацу першого частини першої статті 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однією із сторін має бути досягнуто згоди. Згідно з пунктом восьмим частини другої статті 22 Закону тендерна документація повинна містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов. Включення Замовником певних умов у проект договору або в основні умови, які обов`язково будуть включені до договору про закупівлю і є, виходячи з абзацу першого частини першої статті 638 Цивільного кодексу України, тими умовами щодо яких за заявою Замовника має бути досягнуто згоди. Отже, якщо учасник подав тендерну пропозицію, у якій погодився з проектом договору і такого учасника було визнано переможцем процедури закупівлі, такий учасник повинен укласти договір про закупівлю, зміст якого не повинен суперечити проекту договору про закупівлю. З огляду на викладене, відповідач у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 17.09.2021р., керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов`язав Департамент здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення. Не погоджуючись з вказаним висновком Південного офісу Держаудитслужби, позивач оскаржив його до суду першої інстанції. Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно наявності підстав для відмови у задоволенні позовних вимог Департаменту екології та природних ресурсів Одеської обласної державної адміністрації, з огляду на наступне. Спірні правовідносини врегульовані Законом України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25 грудня 2015 року (далі Закон № 922-VIII) (в редакції станом на час виникнення спірних правовідносин), який встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII), відповідно до ст. 1 якого визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом №922-VIII, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю. Згідно приписів п.14 ч.1 ст.1 Закону № 922, моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель. Пунктом 32 частини 1 цієї статті визначено, що тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Відповідно до статті 7 Закону № 922, уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель врегульовано ст.8 Закону №922-VIII. Згідно приписів ч.6 цієї статті, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. Відповідно до ч. 7 ст. 8 Закону № 922, у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Як зазначалось вище, за наслідком проведення моніторингу, Південним офісом Держаудитслужби складено висновок, в якому зазначено про порушення Переможцем тендеру умов тендерної документації. Згідно ст. 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю. Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців. Так, у ч. 1 розділу І додатку 2 Тендерної документації на закупівлю «ДК 021:2015: 90710000-7 - Екологічний менеджмент» (Розроблення регіонального плану управління відходами Одеській області до 2030 року), зазначено, що учаснику необхідно надати довідку на бланку учасника (у разі наявності бланку) в довільній формі про наявність у нього працівників відповідної кваліфікації, зокрема не менше чотирьох працівників з вищою освітою екологічного спрямування та досвідом роботи у сфері екології та поводження з відходами не менше трьох років, наявність Інженера-проектувальника у сфері захисту навколишнього природного середовища (додаток 5 до ТД), за підписом уповноваженої посадової особи. Відповідність освіти та досвіду роботи повинні бути підтверджені дипломами, сертифікатами та свідоцтвом встановленого зразка з позначенням номеру та дати видачі. В складі тендерної пропозиції ТОВ «Укрресурси-2011» надало довідку вих. 252 від 16.06.2020 року, в якій зазначено про кваліфікацію 5 працівників, які будуть залучені до виконання робіт: ОСОБА_4 (директора), ОСОБА_1 (інженера-проектувальника у сфері захисту навколишнього середовища), ОСОБА_2 (начальника відділу поводження з небезпечними відходами), ОСОБА_3 (інженера-еколога), ОСОБА_5 (інженера-еколога). Однак, як вбачається з наданої довідки, лише у ОСОБА_4 , ОСОБА_3 та ОСОБА_5 наявна вища освіта екологічного спрямування, тобто лише у трьох працівників товариства, тоді як за умовами тендерної документації таких осіб повинно бути не менше чотирьох. Так, щодо ОСОБА_2 взагалі не зазначено про наявність у нього вищої освіти, а зазначено лише про те, що він має свідоцтво про підвищення кваліфікації Державної екологічної академії післядипломної освіти та управління Міністерства екології та природних ресурсів України. У складі тендерної пропозиції товариством надано сертифікат Державної екологічної академії післядипломної освіти та управління про професійну підготовку ОСОБА_2 з 18.03.2019р. по 22.03.2019р. на тему: «Професійна підготовка щодо поводження з небезпечними відходами». В свою чергу, у підтвердження наявної освіти ОСОБА_1 товариством надано диплом Кам`янець-Подільського сільськогосподарського інституту за спеціальністю «Механізація сільського господарства». Також надано свідоцтво Державної екологічної академії післядипломної освіти та управління Міністерства екології та природних ресурсів України про прослуховування курсу з підвищення кваліфікації ОСОБА_1 з 08.10.2012 по 12.10.2012р. за напрямом «Розроблення документів, у яких обґрунтовуються обсяги викидів, для отримання дозволу на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами для підприємств, організацій та громадян-підприємців»; свідоцтво Інженер-проектувальник Всеукраїнської громадської організації «Гільдія проектувальників у будівництві» товариства з обмеженою відповідальністю «Центр підвищення кваліфікації «Європроект» про підвищення кваліфікації ОСОБА_1 з 10.10.2018р. по 12.10.2018р. за напрямом «Інженерно-будівельне проектування у частині забезпечення безпеки життя і здоров`я людини, захисту навколишнього природного середовища». Однак, надані документи не підтверджують наявність у ОСОБА_1 вищої освіти з екологічним спрямуванням. Таким чином, товариством дійсно не було виконано вимог тендерної документації та не зазначено у довідці про наявність відповідних чотирьох працівників, в яких би була наявна саме вища освіта екологічного спрямування. Крім того необхідною умовою, яка підтверджує кваліфікацію працівників була наявність у співробітників учасника тендеру не лише вищої освіти екологічного спрямування, а й досвіду роботи у сфері екології та поводження з відходами не менше трьох років. Однак, серед трьох працівників ТОВ «Укрресурси-2011», які згідно наданої довідки мали вищу освіту екологічного спрямування ( ОСОБА_4 , ОСОБА_3 та ОСОБА_5 ), лише у ОСОБА_4 та ОСОБА_5 був наявний передбачений тендерною документацією досвід роботи 7 та 5 років відповідно. Зважаючи на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно обґрунтованості тверджень Південного офісу Держаудитслужби про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «Укрресурси-2011» вимогам тендерної документації. При цьому така невідповідність є суттєвою та не може бути прийнята за незначну помилку (в тому числі технічну), яка не впливає на результат обрання учасника переможцем тендеру. Відповідно до статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, зокрема, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону. Однак, в даному випадку, незважаючи на невідповідність ТОВ «Укрресурси-2011» кваліфікаційним критеріям в частині наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, Департаментом екології та природних ресурсів Одеської обласної державної адміністрації не було відхилено тендерну пропозицію товариства, як то передбачено ст. 31 Закону №922-VIII Що стосується посилань Південного офісу Держаудитслужби на те, що умови укладеного договору про закупівлю послуг за бюджетні кошти від 31.07.2020р. № 10 відрізняються від проекту договору, який є додатком до тендерної документації та який погоджено учасником-переможцем, що є порушенням вимог ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», колегія суддів зазначає наступне. Відповідно до п.8 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості, як проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов. Згідно ст. 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Частиною 4 цієї статті визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі. Згідно ч. 5 ст. 41 Закону №922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених цією статтею. У висновку Південний офіс Держаудитслужби зазначив, що відповідно до пункту 4.4 проекту Договору замовник має право здійснити попередню оплату в розмірі 50% від ціни договору строком не більше трьох місяців. Разом з тим, пунктом 4.4. укладеного Договору передбачено, що замовник здійснює попередню оплату в розмірі 50% від ціни Договору протягом 10 робочих днів з дня виставлення рахунку виконавцем. Також у пункті 4.5. проекту договору зазначено: «У разі невиконання обов`язків виконавцем за Договором у визначені в ньому строки, Виконавець повертає Замовнику отриману попередню оплату за надання Послуг, перераховану Замовником на розрахунковий рахунок Виконавця не пізніше 13.09.2020р.». Разом з тим, у пункті 4.5. укладеного Договору термін визначено: «не пізніше 02.10.2020р.». Відповідач вважав, що у разі якщо учасник подав тендерну пропозицію, у якій погодився з проектом договору і такого учасника було визнано переможцем, такий учасник укладає договір, істотні умови якого мають відповідати проекту договору про закупівлю. Колегія суддів звертає увагу на те, що у постанові від 30.01.2018 року у справі №916/1491/17 Верховний Суд виклав правову позицію, згідно якої аналіз положень Закону України «Про публічні закупівлі» свідчить про те, що вони є спеціальними нормами, які визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів, укладених за наслідком публічних закупівель, та повинні застосовуватися переважно щодо норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України, які визначають загальну процедуру внесення змін до договору. Якщо спеціальною нормою права (Законом України «Про публічні закупівлі») заборонено укладення умов договору про публічні закупівлі, які відрізняються від умов тендерної пропозиції, та заборонено вносити зміни до договору, окрім певного законодавчо визначеного переліку випадків, то внесення змін до такого договору поза межами переліку, передбаченого зазначеним приписом закону, означатиме незаконність внесення цих змін. Таким чином, суд першої інстанції вірно зазначив, що оскільки умови укладеного договору про закупівлю послуг за бюджетні кошти від 31.07.2020р. № 10 відрізняються від проекту договору, який є додатком до тендерної документації та який погоджено учасником-переможцем, обґрунтованими є висновки Південного офісу Держаудитслужби про порушення замовником положень ст. 41 Закону № №922-VIII. В оскаржуваному висновку відповідач також зазначив, що відповідно до частини шостої розділу III тендерної документації замовник установив вимогу щодо надання учасником гарантійного листа в довільній формі про обов`язок учасника неухильно дотримуватися вимог природоохоронного законодавства України при наданні послуг, які є предметом закупівлі. З наявних матеріалів справи встановлено, що товариством у складі тендерної пропозиції було надано гарантійний лист про дотримання вимог чинного законодавства України у своїй діяльності, однак, гарантійного листа в довільній формі про обов`язок учасника неухильно дотримуватися вимог природоохоронного законодавства України при наданні послуг, які є предметом закупівлі, в даному випадку не надано. В свою чергу, колегія суддів вважає, що саме по собі допущення вказаного порушення не є суттєвим та не може бути самостійною підставою для вжиття передбачених висновком заходів для усунення цього порушення, однак у сукупності з іншими порушеннями, наявність яких підтверджена в ході розгляду справи, свідчать про правомірність та обґрунтованість висновку Південного офісу Держаудитслужби від 17 вересня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-05-28-007433-b. Колегія суддів звертає увагу на те, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Відповідно до статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства. Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення), визначено, що, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Згідно з підпунктами 3, 4, 9 пункту 4 цього Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту, перевірки закупівель, інспектування (ревізії), моніторингу закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь. Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень. З урахуванням наведеного, Південний офіс Держаудитслужби є органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель. Аналогічний висновок у подібних правовідносинах викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі № 826/9672/17 та у постанові Верховного Суду від 05.08.2021 у справі № 911/1236/20. Верховний Суд у своїй практиці неодноразово звертав увагу на необхідність зазначення Держаудитслужбою у висновку конкретних заходів яких має вжити замовник для усунення виявлених під час моніторингу порушень. В даному випадку в оскаржуваному висновку відповідачем визначено конкретний спосіб усунення порушення, а тому зміст висновку як акта індивідуальної дії відповідає вимогам чинного законодавства. Посилання апелянта на непропорційність заходів, вжити яких потребує відповідач з виявленими недоліками, є безпідставними, з огляду на те, що встановлені в ході проведеного моніторингу порушення, допущені позивачем свідчать про недотримання ним принципу добросовісної конкуренції серед учасників; недискримінації учасників та рівне ставлення до них. Колегія суддів звертає увагу на те, що разом із апеляційною скаргою апелянтом було надано до суду апеляційної інстанції акт здачі-приймання (надання послуг) від 03.12.2021 року, якому апелянт просив надати правову оцінку. В свою чергу, колегія суддів зазначає, що згідно ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. При цьому, відповідно до ч. 4 цієї статті докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Як вбачається з матеріалів справи судом першої інстанції вказаний доказ, на який посилається апелянт не досліджувався, правова оцінка йому не надавалась. При цьому, позивачем не зазначено дійсно об`єктивних причин неможливості його подання до суду першої інстанції, враховуючи дату складання акту 03.12.2021 року. Враховуючи викладене, колегія суддів не приймає до уваги зазначений доказ, наданий апелянтом та не надає йому правової оцінки. Відповідно до ст. 242 КАС України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Згідно ст. 316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін. Доводи та міркування, викладені в апеляційній скарзі, не впливають на правильність висновків суду першої інстанції, а тому не можуть бути підставою для скасування оскаржуваного судового рішення. З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що при розгляді справи судом першої інстанції правильно встановлено обставини у справі, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, а наведені в апеляційній скарзі доводи не дають підстав для висновку про незаконність чи необґрунтованість судового рішення. За таких обставин підстав для скасування рішення суду першої інстанції та задоволення апеляційної скарги не вбачається. Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, - П О С Т А Н О В И В: Апеляційну скаргу Департаменту екології та природних ресурсів Одеської обласної державної адміністрації - залишити без задоволення. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06 грудня 2021 року - залишити без змін. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку лише у випадках, визначених ст. 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складення постанови в повному обсязі безпосередньо до Верховного Суду. Судове рішення складено у повному обсязі 07.04.2022 р. Суддя доповідач: Л.П. Шеметенко Суддя: Л.В. Стас Суддя: І.О. Турецька