Постанова Сьомий апеляційний адміністративний суд № 120/3964/21-а

П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ УКРАЇНИ Справа № 120/3964/21-а Головуючий суддя 1-ої інстанції - Мультян Марина Бондівна Суддя-доповідач - Сушко О.О. 04 квітня 2022 року м. Вінниця Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді: Сушка О.О. суддів: Мацького Є.М. Залімського І. Г. , розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 07 вересня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області про визнання бездіяльності неправомірною та зобов`язання вчинити дії, В С Т А Н О В И В : позивач звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив визнати бездіяльність 3-го міського відділу у м. Вінниці управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області протиправною щодо відмови в оформленні та видачі паспорта громадянина України для виїзду за кордон; зобов`язати 3-й міський відділ у м. Вінниці управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області оформити та видати, йому, засудженому до довічного позбавлення волі, паспорт громадянина України для виїзду за кордон. Відповідно до рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 07 вересня 2021 року в задоволенні позову відмовлено. Не погоджуючись з вказаним рішенням позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та ухвалити нове, яким задовольнити позов. На обґрунтування апеляційної скарги позивач зазначив, що протиправно відмовляючи позивачу в оформленні та видачі паспорта громадянина України для виїзду за кордон, відповідач порушує його обмежує його права та свободи. Однак, з посиланням на практику Європейського Суду, вважає, що будь-яке обмеження прав і свобод особи повинно бути чітким та законодавчо визначеним. Водночас діюче законодавство не передбачає відмову в оформленні та видачі паспорта громадянина України для виїзду за кордон уповноваженими особами територіального підрозділу ДМС з підстав засудження заінтересованої особи до позбавлення волі. Розглянувши матеріали справи, колегія суддів апеляційної інстанції, дійшла висновку, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, виходячи з наступного. Судом першої інстанції та під час апеляційного провадження встановлено, що позивач відбуває покарання у вигляді довічного позбавлення волі, в Державній установі "Вінницька установа виконання покарань №1", яка розташована у м. Вінниці по вул. Брацлавська,

2. Позивач звернувся через адміністрацію Державної установи "Вінницька установа виконання покарань №1" до 3-го міського відділу у м. Вінниці управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області щодо оформлення паспорта громадянина України для виїзду за кордон. Листом № Л-25/6/512-20 від 22.09.2020 3-й міський відділ УДМС відмовив ОСОБА_1 в оформленні паспорта громадянина України для виїзду за кордон, мотивуючи свою відмову тим, що Законом України «Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус» та Порядком оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсним та знищення паспорта громадянина України для виїзду за кордон, затвердженим постановою КМУ №152 від 07.05.2014, не передбачено порядку оформлення паспорта громадянина України для виїзду за кордон особам, засудженим до позбавлення волі, які відбувають покарання у відповідних установах. Відмовляючи у задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач діяв на підставі, в межах та у спосіб, що передбаченні Конституцією та законами України. Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне. Так, відповідно до пункту 2 Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 №360 (далі - Положення №360), ДМС у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства. ДМС здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку територіальні органи та територіальні підрозділи, у тому числі міжрегіональні (пункт 7 Положення №360). За змістом частини 1 статті 16 Закону України "Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус" від 20.11.2012 №5492-VI (далі - Закон №5492-VI), оформлення, видача, обмін документів, їх пересилання, вилучення, повернення державі та знищення відбуваються в порядку, встановленому законодавством, якщо інше не передбачено цим Законом. В силу частини 2 статті 22 Закону №5492-VI, кожен громадянин України має право на отримання паспорта громадянина України для виїзду за кордон у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Постановою Кабінету Міністрів України від 07.05.2014 №152 затверджено Порядок оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсним та знищення паспорта громадянина України для виїзду за кордон (далі - Порядок №152) У відповідності до пункту 7 Порядку №152, оформлення (у тому числі замість втраченого або викраденого), обмін та видача паспорта для виїзду за кордон здійснюються: 1) особі, яка досягла 16-річного віку, - на підставі заяви-анкети, поданої нею особисто; 2) особі, яка не досягла 16-річного віку, особі, яка визнана судом обмежено дієздатною або недієздатною, - на підставі заяви-анкети одного з батьків (усиновлювачів), опікунів, піклувальників або інших законних представників (далі - законні представники); у разі оформлення (у тому числі замість втраченого або викраденого), обміну паспорта для виїзду за кордон у закордонній дипломатичній установі - на підставі заяви-анкети одного з батьків/законних представників та письмової згоди другого з батьків/законних представників, яка надається під час подання документів (заява від другого з батьків/законних представників не вимагається, якщо він є іноземцем або особою без громадянства чи за наявності виданої органом державної виконавчої служби довідки про наявність заборгованості із сплати аліментів, сукупний розмір якої перевищує суму відповідних платежів за шість місяців). У разі відсутності другого з батьків під час подання документів така заява подається нотаріально засвідченою. Якщо батьки не перебувають у шлюбі, оформлення (у тому числі замість втраченого або викраденого), обмін та видача паспорта для виїзду за кордон здійснюється на підставі заяви-анкети того з них, з ким проживає особа; 3) особі, яка не може пересуватися самостійно у зв`язку з тривалим розладом здоров`я та яка потребує термінового лікування за кордоном, що підтверджується медичним висновком відповідного закладу охорони здоров`я, оформленим в установленому порядку, - на підставі заяви-анкети особи або її законного представника. Пунктом 10 Порядку №152 визначено, що оформлення (у тому числі замість втраченого або викраденого), обмін паспорта для виїзду за кордон територіальними органами/ територіальними підрозділами ДМС здійснюються через Головний обчислювальний центр Єдиного державного демографічного реєстру (далі - Головний обчислювальний центр Реєстру) у взаємодії з Державним центром персоналізації документів державного підприємства "Поліграфічний комбінат "Україна" по виготовленню цінних паперів". За правилами пункту 12 Порядку №152, внесення інформації до Єдиного державного демографічного реєстру (далі - Реєстр) здійснюється з використанням відомчої інформаційної системи ДМС та відомчої інформаційної системи МЗС (далі - відомчі інформаційні системи). Для внесення інформації до Реєстру формується заява-анкета, зразок якої затверджується МВС (пункт 13 Порядку №152). Вимогами пункту 14 Порядку №152 встановлено, що до заяви-анкети вноситься така інформація про особу, на ім`я якої оформляється паспорт для виїзду за кордон: 1) прізвище, власне ім`я та по батькові (далі - ім`я); 2) дата народження; 3) місце народження (держава, область, район/місто, селище/село); 4) стать; 5) дата та підстави набуття громадянства; 6) унікальний номер запису в Реєстрі (у разі наявності); 7) відцифрований образ обличчя особи; 8) відцифрований підпис особи (крім осіб, які в установленому законом порядку визнані недієздатними, та осіб, які не досягли 14-річного віку). Підпис осіб з фізичними вадами вноситься за їх бажанням. Підпис осіб, які не можуть пересуватися самостійно у зв`язку з тривалим розладом здоров`я, що підтверджується медичним висновком відповідного закладу охорони здоров`я, оформленим в установленому порядку, - вноситься із застосуванням засобів Реєстру шляхом сканування; 9) відомості про отримання відцифрованих відбитків пальців рук (відцифровані відбитки пальців рук особи не отримуються до досягнення нею 12-річного віку та у разі, коли особа не може пересуватися самостійно у зв`язку із тривалим розладом здоров`я та потребує термінового лікування за кордоном, що підтверджується медичним висновком відповідного закладу охорони здоров`я, оформленим в установленому порядку); 10) місце проживання із зазначенням адреси (держава, область, район/місто, селище/село, вулиця, номер будинку, корпусу, квартири); 11) номер контактного телефону заявника та/або адреса електронної пошти; 12) реквізити документа, на підставі якого оформлюється паспорт для виїзду за кордон; 13) відомості про законного представника особи (ім`я, дата народження, реквізити документа, що посвідчує особу, та документа, що підтверджує його повноваження); 14) відомості про сплату адміністративного збору (консульського збору) або про звільнення від його сплати; 15) дата заповнення заяви-анкети. Пунктом 19 Порядку №152 визначено, що документи для оформлення (у тому числі замість втраченого або викраденого), обміну паспорта для виїзду за кордон в Україні подаються до центрів надання адміністративних послуг, державного підприємства, що належить до сфери управління ДМС, і його відокремлених підрозділів (далі - уповноважені суб`єкти), територіальних органів та територіальних підрозділів ДМС. Подання документів для оформлення (у тому числі замість втраченого або викраденого), обміну паспорта для виїзду за кордон здійснюється лише до територіального органу або територіального підрозділу ДМС у разі: втрати або викрадення паспорта для виїзду за кордон, або виникнення обставин (подій), у зв`язку з якими він підлягає обміну, під час перебування в Україні особи, яка постійно проживає за кордоном; якщо особа не може пересуватися самостійно у зв`язку із тривалим розладом здоров`я та якщо особа потребує термінового лікування за кордоном, що підтверджується медичним висновком відповідного закладу охорони здоров`я, оформленим в установленому порядку (якщо така особа не отримувала паспорта громадянина України, оформленого із застосуванням засобів Реєстру); оформлення документів для виїзду на постійне проживання за кордон усиновленої іноземцями дитини - громадянина України. Документи для оформлення (у тому числі замість втраченого або викраденого), обміну паспорта для виїзду за кордон подаються особою або її законним представником/уповноваженою особою (далі - заявники) до територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта за місцем звернення. Тобто, заява-анкета для виготовлення паспорта громадянина України для виїзду за кордон є особливою формою подання інформації про особу, при формуванні якої відбувається ідентифікація особи шляхом відібрання її біометричних даних (відцифрованого образу обличчя, відцифрованого підпису - береться з 14 років, відцифрованих відбитків пальців рук - беруться з 12 років). Формування такої заяви-анкети здійснюється у безпосередній взаємодії працівника органу державної міграційної служби з особою, що має намір отримати паспорт громадянина України для виїзду за кордон. Отже, зазначена заява-анкета подається за обов`язкової особистої присутності особи. Виключення із цього правила становлять діти, які не досягли 12-річного віку. Як зазначено вище, позивач відбуває покарання довічне покарання у місцях позбавлення волі, а тому самостійно прибути до органу державної міграційної служби та подати заяву-анкету для оформлення паспорта громадянина України для виїзду за кордон не має можливості. Більше того, законодавством України не передбачений порядок для подачі заяви-анкети для оформлення паспорта громадянина України для виїзду за кордон особам, які відбувають покарання у місцях позбавлення волі. Також слід зазначити, що свобода пересування передбачена статтею 2 Протоколу №4 до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950, який гарантує деякі права і свободи, що не включені до Конвенції та першого Протоколу до неї (ратифіковано Законом України від 17.07.1997 №475/97-ВР). Частина 2 зазначеної статті вказує на те, що кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. Положеннями статті 12 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права від 16.12.1966, який ратифікований Указом Президії Верховної Ради Української РСР від 19.10.1973 №2148-VIII передбачено, що кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну. Згадане право не може бути об`єктом ніяких обмежень, крім тих, які передбачено законом, що є необхідними для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров`я чи моральності населення або прав та свобод інших і є сумісними з іншими правами, визначеними в цьому Пакті. Відповідно до статті 24 Конституції України, громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом (стаття 33 Конституції України). Право на свободу пересування встановлено також статтею 13 Цивільного кодексу України, згідно з якою фізична особа, яка досягла чотирнадцяти років, має право на вільне самостійне пересування по території України і на вибір місця перебування. Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом. Відтак, як чинним законодавством України, так і міжнародними нормативними актами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, встановлено право кожної людини на свободу пересування та вільний вибір місця перебування. Проте, таке право не є абсолютним та підлягає обмеженням у випадках, встановлених законом. Пунктом 2 статті 29 Загальної декларації прав людини від 10.12.1948 (ратифіковано УРСР у 1973 році) передбачено, що при здійсненні своїх прав та обов`язків кожна людина повинна піддаватись тільки таким обмеженням, які встановлені законом. В силу частини 3 статті 63 Конституції України, засуджений користується всіма правами людини і громадянина, за винятком обмежень, які визначені законом і встановлені вироком суду. Отже, обмеження засудженого у правах може передбачатись безпосередньо законодавством, випливати з вироку суду, або з режиму, встановленого для відбування певного виду покарання. Відповідно до статті 3 Кримінально-виконавчого кодексу України, до засуджених, які відбувають покарання на території України, застосовується кримінально-виконавче законодавство України. За змістом частини 2 статті 7 Кримінально-виконавчого кодексу України, засуджені користуються всіма правами людини та громадянина, передбаченими Конституцією України, за винятком обмежень, визначених цим Кодексом, законами України і встановлених вироком суду. Відповідно до частини 1 статті 50 Кримінального кодексу України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Таким чином, покарання полягає в передбачених законом втратах та обмеженнях прав і свобод, які обмежуються або повністю втрачаються засудженим. Згідно з частиною 1 статті 63 Кримінального кодексу України, покарання у виді позбавлення волі полягає в ізоляції засудженого та поміщенні його на певний строк до кримінально-виконавчої установи закритого типу. Тобто, особа, засуджена до позбавлення волі, обмежена у праві на вільне пересування та свободу дій, що виражається в утриманні у спеціальних закладах з певними режимними вимогами та правилами внутрішнього розпорядку. Слід зазначити, що позивач, перебуваючи у статусі засудженого вироком суду до позбавлення волі та відбуваючи зазначене покарання, не має права вільно обирати місце перебування, обмежений у праві на вільне пересування, та відповідно, позбавлений права вільно залишати територію України. Разом з тим, такі обмеження діють для позивача в силу закону, застосованого судом за наслідками розгляду кримінальної справи. Нормами статті 2 Закону України "Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України" від 21.01.1994 №3857-XII передбачено, що паспорт громадянина України для виїзду за кордон є одним з документів, що дають право громадянину України на виїзд з України і в`їзд в Україну. Отже, паспорт громадянина України для виїзду за кордон є засобом для реалізації права на виїзд за межі України, якого позивач позбавлений у визначений законом спосіб. За таких обставин, враховуючи відсутність правових підстав для виїзду позивача за межі України, у відповідача не було підстав для організації прийняття від позивача заяви-анкети для оформлення паспорта громадянина України для виїзду за кордон. Відтак, лист-відмова в оформленні паспорту для виїзду за кордон України не порушила прав та законних інтересів позивача. Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, яке регулює спірні правовідносини, та повністю спростовуються встановленими у справі обставинами. Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд П О С Т А Н О В И В : апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 07 вересня 2021 року - без змін. Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає. Головуючий Сушко О.О. Судді Мацький Є.М. Залімський І. Г.