Постанова Восьмий апеляційний адміністративний суд № 260/249/21

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 10 лютого 2022 рокуЛьвівСправа № 260/249/21 пров. № А/857/20129/21 Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі : головуючого судді Большакової О.О., суддів Затолочного В.С., Качмара В.Я. з участю секретаря судового засідання Хомича О.Р. розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Закарпатської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за апеляційними скаргами Закарпатської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 04 жовтня 2021 року (суддя першої інстанції Ващилін Р.О., м. Ужгород, повний текст рішення складено 07.10.2021) В С Т А Н О В И В : У січні 2021 року звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду з позовом до Закарпатської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора про: визнання протиправним та скасування рішення №69 від 23.11.2020 Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження прокурором Хустської місцевої прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; визнання протиправним та скасування наказу №412к від 24.12.2020 Закарпатської обласної прокуратури про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Хустської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів Закарпатської обласної прокуратури та поновлення на роботі на посаді прокурора Хустської місцевої прокуратури Закарпатської області та органах Закарпатської обласної прокуратури; стягнення з Закарпатської обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу з дня звільнення 29.12.2020 по день поновлення на роботі; стягнення з Закарпатської обласної прокуратури моральної шкоди за незаконне звільнення в розмірі 50000,00 грн. Закарпатського окружного адміністративного суду від 04 жовтня 2021 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення №69 від 23.11.2020 Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження прокурором Хустської місцевої прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Визнано протиправним та скасовано наказ №412к від 24.12.2020 Закарпатської обласної прокуратури про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Хустської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів Закарпатської обласної прокуратури. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Хустської місцевої прокуратури Закарпатської області та органах Закарпатської обласної прокуратури з 30 грудня 2020 року. Стягнуто з Закарпатської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 156809,52 грн. Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Хустської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів Закарпатської обласної прокуратури та стягнення заробітної плати у межах одного місяця в розмірі 18201,11 грн. звернено до негайного виконання. В решті позову відмовлено. Не погодившись із рішенням, вважаючи таке ухваленим з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, порушенням норм матеріального та процесуального права, Закарпатська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора оскаржили його в апеляційному порядку. Просять скасувати оскаржене рішення суду від 04.10.2021 та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову. В обґрунтування апеляційних вимог зазначають, що відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі Закон №113-IX) атестація може включати інші етапи, окрім визначення професійної компетентності прокурора, які можуть бути визначені відповідним порядком. Крім того, у Рішенні №69 наявне належне обґрунтування не проходження прокурором відповідного етапу атестації, а саме, набрання балу, що є меншим прохідного. Апелянти звертають увагу, що Порядком передбачена можливість перенесення складання іспиту у разі захворювання, без встановлення кількісних обмежень. Тому, доводи позивача про те, що він проходив атестацію 30.10.2020 будучи хворим, при можливості відкладення тестування на інший час, не можуть братися до уваги, оскільки це було його власним рішенням. Позивач прибув 30.10.2020 для здачі іспиту, без повідомлення членів кадрової комісії про стан свого здоров`я та перебування на лікарняному, пройшов тестування і лише після отримання негативного результату (меншої кількості балів, ніж прохідний) надав комісії заяву про надання можливості повторно перекласти тестування у зв`язку із тим, що він був хворим. Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, у якому заперечує проти задоволення апеляційних скарг та просить суд залишити рішення суду першої інстанції без змін, з мотивів аналогічних тим, що викладені судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні. Також у відзиві позивач просив проводити розгляд даної справи без його участі. Позивач у судове засідання не з`явився, хоча був належним чином повідомлений про дату, час та місце судового розгляду шляхом надіслання повідомлення на номер телефону, зазначений ним у матеріалах справи, вказане повідомлення прийняте ним 31.01.2022 о 08:55 год, що підтверджено телефонограмою. Представник відповідачів ОСОБА_2 у судовому засіданні дав пояснення, аналогічні викладеним в апеляційних скаргах доводам. Позивач повторно подав клопотання про відкладення судового засідання, оскільки бажає укласти угоду з адвокатом. Розглянувши вказане клопотання, суд апеляційної інстанції вважає, що таке не підлягає задоволенню, як таке, що належним чином не обґрунтоване, оскільки розгляд справи вже відкладався 27.01.2022, у позивача було достатньо часу для укладення угоди із адвокатом для захисту та представництва його інтересів. При цьому суд приймає до уваги вимоги процесуального закону щодо дотримання строків розгляду справ та те, що у даній справі участь сторін у судовому засіданні не визнавалась обов`язковою. Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши письмові докази, доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, виходячи з наступного. Судом встановлено, підтверджено матеріалами справи, що ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з 17 грудня 2013 року. На момент звільнення ОСОБА_1 перебував на посаді прокурора Хустської місцевої прокуратури Закарпатської області. На підставі п. 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» 08 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подав заяву на ім`я Генерального прокурора, в якій просив перевести його на посаду прокурора в окружній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації. Іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 було призначено на 19 жовтня 2020 року, однак у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю та перебуванням на амбулаторному лікуванні з 15 жовтня 2020 року такий за заявою ОСОБА_1 був перенесений на 30 жовтня 2020 року. За результатами складання 30 жовтня 2020 року іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, ОСОБА_1 набрав 58 балів, що зафіксовано відомістю про результати тестування. 30 жовтня 2020 року ОСОБА_1 подав заяву на ім`я голови Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі Друга кадрова комісія), в якій повідомив про погіршення стану його здоров`я та погане самопочуття, а також перебування на лікарняному, з огляду на що просив надати можливість повторно скласти іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки. 04 листопада 2020 року Друга атестаційна комісія розглянула подану ОСОБА_1 заяву та у задоволенні такої відмовила. Рішенням Другої кадрової комісії №69 від 23 листопада 2020 року ОСОБА_1 не допущено до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію. 24 грудня 2020 року на підставі рішення Другої кадрової комісії №69 від 23.11.2020 та ст. 9, п. 2 ч. 2 ст. 41 Закону України «Про прокуратуру», п. 3, пп. 2 п. 19 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» наказом керівника Закарпатської обласної прокуратури №412к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Хустської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів Закарпатської обласної прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 29 грудня 2020 року. Ухвалюючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачами при проведенні атестації не дотримано законодавчих вимог щодо її проведення, що призвело до безпідставного прийняття Кадровою комісією рішення №69, яке в подальшому і стало підставою незаконного звільнення позивача з посади. Суд взяв до уваги, що в день проведення іспиту стан здоров`я позивача значно погіршився, що мало безпосередній негативний вплив на результати виконання тестових завдань, про що було повідомлено голову Другої кадрової комісії. Разом з тим, дана обставина Другою кадровою комісією при прийнятті оскарженого рішення врахована не була, що є порушенням прав позивача. Крім того, рішення Другої кадрової комісії не відповідає критерію обґрунтованості, оскільки не містить мотивів та обставин, що вплинули на його прийняття. Зокрема, таке містить лише результат складення іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, а саме: набрання позивачем 58 балів. Отже, відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора Джуги М.М. є неналежним та недостатнім доказом в розумінні КАС України. Таким чином, рішення кадрової комісії на засоби встановлення відповідності позивача займаній посаді та кількість виставлених за результатами кваліфікаційного оцінювання балів не містить обґрунтованих мотивів, дійсних підстав та аргументів виставлення кадровою комісією саме такої кількості балів. Даючи правову оцінку такому висновку суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного. Згідно з частиною 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Законом України «Про прокуратуру» №1697-VІІ (далі Закон №1697-VІІ) (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо. 19.09.2019 прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (далі Закон №113-IX) ( в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин), яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів Наказом №221 затверджено Порядок №221 (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин). Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом №1697-VII. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону №113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин. Існування Закону №1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14.10.2014 (набрав чинності 15.07.2015), а Закон №113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19.09.2019 (набрав чинності 25.09.2019, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон №113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше. Оскільки Закон №113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення. Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість. Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII. Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до Закону №113-ІХ: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання). Вказані висновки відповідають правовій позиції, що наведена у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справах №№ 200/5038/20-а, 160/6204/20. Пунктом 8 Розділу І Порядку №221 встановлено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації згідно із пунктом 6 Розділу V Порядку є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством. Відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. З матеріалів справи видно, що 08 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подав заяву на ім`я Генерального прокурора, в якій просив перевести його на посаду прокурора в окружній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації. У ній вказано, що позивач на ознайомився та погодився з усіма умовами та процедурами проведення атестації, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації його буде звільнено з посади. У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020 вказано що одним зі складових елементів загального принципу юридичної визначеності є вимога (як принцип) передбачності приписів права. Європейський суд з прав людини виснував принцип передбачності юридичної норми, зазначивши: «Припис не може розглядатись як «право», якщо його не сформульовано з достатньою мірою чіткості, даючи громадянинові змогу регулювати свою поведінку: громадянин повинен мати змогу (отримавши при потребі відповідну пораду) передбачити - до тієї міри, що є допустимою за конкретних обставин, - наслідки, що їх може спричинити конкретна дія» [рішення Європейського суду з прав людини у справі «The Sunday Times v. The United Kingdom (No. 1)»]. Як зазначено у спеціальному Дослідженні Європейської Комісії «За демократію через право» (Венеційська Комісія) «Мірило правовладдя», «передбачність означає не лише те, що приписи акта права мають бути <...> проголошеними ще до їх імплементації, а й що вони мають бути передбачними за своїми наслідками: їх має бути сформульовано з достатньою чіткістю та зрозумілістю, аби суб`єкти права мали змогу впорядкувати свою поведінку згідно з ними». Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції зазначає що правові норми Закону №113-ІХ, які передбачають умови звільнення прокурорів, свідчать про те, що прокурори були ознайомлені з процедурою атестації і настанням відповідних наслідків у випадку непроходження чи проходження атестації і мали змогу впорядковувати свою поведінку згідно з ними. Отже, позивач фактично погодився із встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в окружній прокуратурі та проведення атестації. Згідно п. 3 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (далі Порядок №221, Наказ №221) тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (п. 3 розділу ІІ Порядку). Відповідно до п. 5 розділу ІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Встановлено, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) позивач, відповідно до додатку № 5 до протоколу від 30.10.2020 № 7 і додатку № 1 до протоколу від 23.11.2020 № 15 другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), набрав 58 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів) і його не допущено до проходження наступного етапу атестації. Вказані результати відображені у відповідній відомості, достовірність яких підтверджено позивачем шляхом проставлення власного підпису. Також з цих відомостей вбачається, що позивач був обізнаний про факт неуспішного походження першого етапу атестації. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складення іспиту не зазначено. За змістом пункту 7 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди. Згідно пункту 11 розділу І Порядку №221 у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Із матеріалів справи видно, що позивач скористався такою можливістю та подав заяву про перенесення іспиту, який було призначено на 15.10.2020. Наступною датою складання іспиту було визначено 30.10.2020. 30.10.2020 ОСОБА_1 прибув для здачі іспиту без повідомлення членів кадрової комісії про стан свого здоров`я та перебування на лікарняному, пройшов тестування. Лише після отримання негативного результату (меншої кількості балів, ніж прохідний) позивач звернувся до голови Кадрової комісії із заявою про надання можливості повторно перескласти тестування у зв`язку із тим, що він був хворим. Разом з тим, у разі об`єктивної наявності поганого самопочуття під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що відповідає Порядку, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день. Встановлено, що розгляд заяви ОСОБА_1 щодо повторного проходження тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відбулося 04.11.2020. Зі змісту протоколу засідання Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 04.11.2020 №8 (далі Протокол №8) видно, що перед початком складання іспиту всіх прокурорів, які його складали, у тому числі ОСОБА_1 , ознайомлено з правилами проведення тестування. Однак, позивач до членів робочої групи та кадрової комісії про складання акту за станом здоров`я не звертався, іспит з незалежних від прокурора та членів комісії причин достроково не припинявся. Зауваження та скарги на зміст питань іспиту відсутні. Жодних причин або підстав, які б об`єктивно унеможливили складання іспиту чи суттєво вплинули на його результати заявником не зазначено. Приховав від членів кадрової комісії факт перебування на лікарняному, що не завадило прибути до м. Києва з м. Хуст Закарпатської області. Отже, під час проходження тестування ОСОБА_1 жодних заяв щодо його стану здоров`я не подавав, використав своє право на проходження відповідного етапу атестації, тестування з боку заявника було завершено. У відповідності до відомостей про результати тестування позивач набрав 58 балів. Таким чином, Кадрова комісія вирішила правильно ухвалила рішення №69 від 23.11.2020 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 . В оскаржуваному рішенні № 69 зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 58 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, тому не допускається до проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації. При цьому проведення тестування прокурорів, які на день набрання чинності Законом №113-ІХ займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, та успішне її проходження є загальною та необхідною умовою для переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. З урахуванням викладеного оскаржуване рішення №69 є мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти та обґрунтування щодо набрання позивачем балів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що на підставі рішення №69 відповідачем 24.12.2020 правомірно прийнято оскаржуваний наказ № 412к про звільнення позивача з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII. Доводи позивача, а також висновки суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позову не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду рішення суду, та не спростовують доводи апеляційних скарг відповідачів та наведених вище висновків суду апеляційної інстанції. З огляду на зазначене, враховуючи вимоги наведених правових норм, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що при ухваленні оскаржуваного судового рішення, суд першої інстанції допустив неправильне застосування норм матеріального права (неправильне тлумачення), що призвело до безпідставного задоволення позову у відповідній частині, а тому апеляційні скарги підлягають задоволенню. Таким чином, рішення суду необхідно скасувати з прийняттям нового про відмову у задоволенні позову. Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи ), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v.) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29). Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 317, 325, 328 КАС України, суд П О С Т А Н О В И В : Апеляційні скарги Закарпатської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора задовольнити. Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 04 жовтня 2021 року скасувати та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Головуючий суддя О. О. Большакова судді В. С. Затолочний В. Я. Качмар Повне судове рішення складено 22.02.2022 у зв`язку з тимчасовою відсутністю головуючого судді Большакової О.О.