Постанова 4819 № 654/4123/20

ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД Номер справи 654/4123/20 Головуючий в І інстанції Ширінська О.Х. Номер провадження 22-ц/819/186/22 Доповідач Полікарпова О.М. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 17 лютого 2022 року м. Херсон Херсонський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: головуючогоПолікарпової О.М. суддівВоронцової Л.П. Пузанової Л.В. секретар Юськів І.В. розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Херсоні цивільну справу за апеляційною скаргою адвоката Іващенка Андрія Івановича, який діє від імені ОСОБА_1 на рішення Голопристанського районного суду Херсонської області у складі судді Ширінської О.Х. від 21.09.2021 року в цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до Басейнового управління водних ресурсів нижнього Дніпра Державного агентства водних ресурсів України про визнання незаконним і скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, ВСТАНОВИВ В листопаді 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду із вказаним позовом, посилаючись на те, що 08.05.2020 року відповідно до наказу №71-ос Басейнового управління нижнього Дніпра Державного агентства водних ресурсів України (далі БУВР нижнього Дніпра) від 07.05.2020 року він був прийнятий на роботу на посаду провідного інженера з організації, експлуатації та ремонту Приморської дільниці БУВР нижнього Дніпра за переведенням з Приморського управління водного господарства, яке було реорганізовано та приєднано до БУВР нижнього Дніпра. Наказом начальника БУВР нижнього Дніпра від 25.09.2020 року № 269-ос його було звільнено з 30.09.2020 року у зв`язку зі скороченням чисельності штату працівників згідно з п. 1 ст. 40 КЗпП України, про що у трудовій книжці був зроблений відповідний запис від 30.09.2020 р. за №14. З 28.09.2020 року по 01.10.2020 року він перебував на амбулаторному лікуванні, про що повідомив адміністрацію. 02.10.2020 року вийшов на роботу та надав представнику адміністрації Приморської дільниці БУВР нижнього Дніпра довідку про тимчасову непрацездатність. Однак відповідачем в день виходу його на роботу не була видана трудова книжка, з наказом про звільнення його не ознайомлено. У період з 8.00 год. до 17.00 год. він виконував свої посадові обов`язки, а під кінець робочого дня, близько 16.30 год. інженер з підготовки кадрів Приморської дільниці БУВР нижнього Дніпра ОСОБА_3 за вказівкою начальника БУВР нижнього Дніпра попросила його надати пояснення щодо відсутності на робочому місці з 08.00 до 14.00 год. 02.10.2020 року. Наступного робочого дня, у понеділок 05.10.2020 року з 8.00 год. до 17.00 год. він знаходився на своєму робочому місці, що підтверджується актом від 05.10.2020 року. Цього ж дня, вранці надав начальнику БУВР нижнього Дніпра письмові пояснення щодо перебування на роботі 02.10.2020 року. 06.10.2020 року він також приступив до роботи в Приморській дільниці БУВР нижнього Дніпра, а о 09 год. 53 хв. йому вручили трудову книжку та ознайомили з наказом про звільнення. Отримавши трудову книжку, він дізнався, що відповідач вніс до неї запис від 02.10.2020 року №15 наступного змісту: «Запис №14 недійсний. Звільнений за прогул без поважних причин згідно п.4 ст. 40 КЗпП України». Підставою для внесення запису відповідач зазначив наказ №285-ос від 02.10.2020 р. Вважає незаконним його звільнення у зв`язку зі скороченням штату працівників згідно з п.1 ст. 40 КЗпП України, оскільки відповідачем не було дотримано процедуру звільнення. Зокрема БУВР нижнього Дніпра не виконав прямі вимоги закону, покладені на нього як на роботодавця: переведення на вакантні посади не пропонував, питання про те, чи користувався він, як вивільнюваний працівник переважним правом залишення на роботі не досліджував. На його думку, у нього є переваги перед іншими працівниками, оскільки він має повну вищу освіту за спеціальністю «Гідромеліорація» та здобув кваліфікацію інженера-гідротехніка. Крім того, має досвід роботи у Приморському управлінні водного господарства, на посаді провідного інженера-гідротехніка, провідного гідролога, начальника відділу меліорації і водних ресурсів, начальника відділу водних ресурсів та інформаційно-дорадчого центру. Відповідач мав можливість здійснити переведення його на іншу роботу, зокрема, на посаду провідного інженера з транспорту Приморської дільниці, інженера-гідротехніка Чулаківської дільниці, механіка Бехтерської дільниці, машиніста насосної установки Чулаківської та Круглоозерської дільниць, що були вакантними на день попередження про звільнення та під час перебігу строку такого попередження до дня звільнення, проте ці посади йому не запропоновані. Вбачає порушення його трудових прав також у тому, що звільнення за прогул було застосовано до нього без отримання будь-яких пояснень, за надуманими підставами, без ознайомлення з відповідним наказом та, в цілому, без з`ясування обставин, що передували звільненню. Просив визнати протиправним та скасувати наказ начальника БУВР нижнього Дніпра від 25.09.2020 року № 269-ос «Про особовий склад» та наказ від 02.10.2020 року №285-ос «Про особовий склад»; визнати звільнення ОСОБА_1 на підставі пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України у зв`язку зі скороченням штату працівників з посади провідного інженера з організації, експлуатації та ремонту Приморської дільниці БУВР нижнього Дніпра незаконним; визнати звільнення ОСОБА_1 на підставі пункту 4 частини 1 статті 40 КЗпП України за прогул без поважних причин незаконним; поновити його на роботі на посаді провідного інженера з організації, експлуатації та ремонту Приморської дільниці БУВР нижнього Дніпра; зобов`язати БУВР нижнього Дніпра нарахувати та виплатити йому середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з моменту звільнення до моменту поновлення на роботі; скасувати запис у його трудовій книжці про звільнення у зв`язку зі скороченням штату працівників за пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України та запис про його звільнення за прогул без поважних причин за пунктом 4 частини 1 статті 40 КЗпП України та зробити запис про поновлення його на роботі. Вирішити питання щодо повернення йому судових витрат. Рішенням Голопристанського районного суду Херсонської області від 21 вересня 2021 року в задоволенні позову відмовлено. Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, адвокат Іващенко А.І., який діє від імені ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити позов. В апеляційній скарзі представник скаржника зазначає про те, що відповідно до наказу від 28.07.2020 року за №99 «Про оптимізацію структури апарату БУВР нижнього Дніпра, 30.07.2020 року позивач був попереджений під підпис про можливе скорочення його посади та звільнення за п.1 ч.1 ст.40 КЗпП, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці. При цьому за штатним розписом апарату БУВР нижнього Дніпра, введеного в дію з 01.09.2020 року посада, яку займав ОСОБА_4 була наявна у штаті відповідача. Вважає доведеним той факт, що будь-яка вакантна посада його довірителю не запропонована, на що суд першої інстанції не звернув уваги. Також судом не досліджено питання наявності у позивача переважного права для залишення на роботі під час проведення процедури скорочення штату. Апелянт не погоджується і з оцінкою суду наявних у справі доказів, які стосуються факту звільнення позивача за прогул. При цьому звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що жодною стороною у справі не заявлялось про допит свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_3 , ОСОБА_7 , на пояснення яких суд послався, відмовляючи позивачеві у задоволенні позову. У відзиві на апеляційну скаргу представник відповідача посилається на те, що наказ начальника БУВР нижнього Дніпра від 25.09.2020 року № 269- ос «Про особовий склад» був скасований самим відповідачем, а тому відсутні підстави перевіряти його законність. Однак після видачі вказаного наказу, внесення запису в трудову книжку, одержання вихідної допомоги позивач повідомив телефоном, що він захворів. А в першій половині дня 02.10.2020 р., коли повинна була завершитися процедура його звільнення за скороченням штату, позивач був відсутнім на роботі, і висновок суду щодо скоєння ним прогулу ґрунтується на належних доказах. Таким чином вважає правильним посилання суду на те, що звільнення позивача за допущений ним прогул проведено з дотриманням вимог законодавства. Представник відповідача вважає, що виклик судом свідків, які не заявлялись сторонами у справі, не суперечить положенням процесуальних норм, оскільки здійснений судом з метою перевірки складеного адміністрацією акту про відсутність позивача на роботі. Заслухавши доповідача, пояснення учасників справи, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення в межах, визначених ст.367 ЦПК України, колегія суддів дійшла такого висновку. Згідно з пунктом 1 частини першої ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Звільнення із зазначених підстав допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. Відповідно до статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше, ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. З наявних у справі письмових доказів вбачається, що ОСОБА_1 08.05.2020 р. прийнятий на роботу на посаду провідного інженера з організації, експлуатації та ремонту Приморської дільниці БУВР нижнього Дніпра за переведенням з Приморського управління водного господарства, яке було реорганізовано та приєднано до БУВР нижнього Дніпра згідно наказу № 85 від 03.02.2020 р. Наказом БУВР нижнього Дніпра від 28.07.2020 р. № 99 «Про оптимізацію структури апарату БУВР нижнього Дніпра», з метою забезпечення якісного виконання функціональних повноважень БУВР нижнього Дніпра, вдосконалення організації та створення його оптимальної структури, більш ефективного і якісного використання наявних трудових і фінансових ресурсів, проведені заходи з оптимізації апарату БУВР та документального підтвердження до 01.08.2020 р. письмового повідомлення тих працівників, яких стосуються зміни структури і штатного розкладу про можливе вивільнення з урахуванням оптимізації. На виконання вказаного наказу 29.07.2020 р. ОСОБА_1 письмово повідомлений про можливе скорочення займаної ним посади та його звільнення із 30.09.2020 р. у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці на підставі п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України. Наказом № 269-ос від 25.09.2020 р. ОСОБА_1 , заступник начальника Приморської дільниці БУВР нижнього Дніпра звільнений із 30.09.2020р у зв`язку із скороченням штату працівників, згідно п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України, про що у трудову книжку позивача внесений відповідний запис. З 29 вересня 2020 р. по 01 жовтня 2020 р. позивач перебував на амбулаторному лікуванні. Згідно п.2 наказу № 285-ос від 02.10.2020 р. скасовано дію п.2 наказу БУВР нижнього Дніпра від 25.09.2020р. № 269-ос щодо звільнення ОСОБА_1 за скороченням штату та звільнено його за прогул без поважних причин, згідно із п.4 ст. 40 КЗпП України. В цей же день до трудової книжки позивача внесений запис про недійсність запису №14 про звільнення за скороченням штату та вважати його звільненим на підставі п.4 ст. 40 КЗпП України, за прогул без поважних причин. Відповідно до ч.1 ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання чи оспорювання. За положеннями ст. 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, юридичних осіб, інтересів держави. Кожна особа відповідно до ч.1 ст.4 названого Кодексу має право звернутись до суду за захистом своїх порушених прав, свобод чи інтересів у порядку, встановленому цим Кодексом. Процесуальний порядок провадження у цивільних справах визначається ЦПК України та іншими законами, якими встановлюється зміст, форма, умови виконання процесуальних дій, сукупність процесуальних прав і обов`язків суб`єктів цивільно- процесуальних правовідносин та гарантій їх реалізації. Захист цивільних прав полягає у застосуванні цивільноправових способів з метою забезпечення цивільних прав. З урахуванням наведеного відсутність порушеного права унеможливлює вирішення справи по суті, незалежно від обґрунтованості позову, а також здійснення ефективного способу захисту порушених прав, свобод чи інтересів позивача. Суд закриває провадження у справі у зв`язку із відсутністю предмета спору, у випадку припинення існування предмета спору, якщо між сторонами не залишилось неврегульованих питань. Підстави для закриття провадження у справі визначені ст. 255 ЦПК України де, зокрема п.2 ч. 1 встановлено, що суд закриває провадження у справі, якщо відсутній предмет спору. Як правильно вважав суд першої інстанції, звільнення позивача за п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України із 30.09.20202р. на підставі наказу № 269-ос від 25.09.2020 р. не відбулось. Позов про визнання протиправним і скасування наказу № 269-ос від 25.09.2020р. позивачем подано 23.11.2020 р., тобто вже після припинення дії оскаржуваного наказу та після внесення відповідного запису у трудову книжку. Отже, скасування самим відповідачем оскаржуваного позивачем наказу від 25.09.2020 р. № 269-ос про звільнення з 30.09.2020 р., який фактично не був підставою для звільнення позивача, а також фіксування недійсності відповідного запису у трудовій книжці унеможливлює вирішення вказаних позовних вимог по суті спору. За таких обставин слід дійти висновку, що на час звернення позивача із позовом був відсутній предмет спору у наведеній частині, а тому провадження у справі щодо зазначених позовних вимог належить закрити за відсутністю предмета спору із підстав, передбачених п.2 ч.1 ст. 255 ЦПК України. Оскільки позивач був звільнений з підстав, визначених п.4 ст. 40 КЗпП України за прогул без поважних причин, тому предметом доведення у даній справі є питання його відсутності на роботі більше трьох годин без поважних причин, дотримання строку та порядку застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення, визначених ст. 148,149 КЗпП України. Згідно з вимогами п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин. Як роз`яснено у п.24 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів", при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за п.4 ст.40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин. Прогулом без поважних причин вважається залишення роботи без відповідного попередження роботодавця в установленому порядку про розірвання трудового договору, або залишення роботи до закінчення строку попередження без згоди на це роботодавця, якщо такий договір укладено на невизначений строк, самовільне використання без погодження з роботодавцем днів відгулів, чергової відпустки тощо. У даній справі судом встановлені такі фактичні обставини. Як вбачається із змісту наявного у справі примірника наказу № 269-ос від 25.09.2020 р. звільнення ОСОБА_1 з 30.09.2020 р. на підставі п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України, позивач з ним ознайомлений не був. Однак в ході апеляційного розгляду справи позивач пояснив, що він знав про своє звільнення, оскільки 29.07.2020 р. його попереджали про те, що через два місяці його буде звільнено і протягом цього часу йому будь-яку роботу не запропонували. Крім того, в кінці вересня 2020 р. з ним проведено остаточний розрахунок, виплачена вихідна допомога при звільненні, що підтверджується розрахунковим листом та не заперечується представником відповідача. З 29.09.2020 р. по 01.10.2020 р. у зв`язку із тимчасовою непрацездатністю ОСОБА_1 перебував на амбулаторному лікуванні. Станом на 02.10.2020 р. наказ №269-ос від 25.09.2020 р. про його звільнення з 30.09.2020 р. змінений щодо дати звільнення або скасований не був, про що ОСОБА_1 було достеменно відомо. У відповідності до положень статті 9 Конвенції Міжнародної організації праці № 158 «Про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця 1982 року», ратифікованої Постановою Верховною Радою України від 04 лютого 1994 року № 3933-ХІІ тягар доведення наявності законної підстави для звільнення, як це визначено в статті 4 цієї Конвенції, лежить на роботодавці. За загальними засадами законодавства про працю звільнення за прогул є триваючим у часі процесом. Після виявлення та фіксування факту відсутності працівника на роботі роботодавець повинен вжити заходів для з`ясування причин такої відсутності (зателефонувати працівнику за номерами телефонів, зазначених в його особовій картці, дочекатися його пояснень щодо причин відсутності на роботі тощо). Якщо причини відсутності працівника не з`ясовано або з`ясовано, але виникають сумніви щодо правдивості пояснень працівника, слід вжити додаткових заходів щодо з`ясування причин відсутності працівника, зокрема, розпочати службове розслідування. У разі появи працівника на роботі роботодавець повинен затребувати у такого працівника письмові пояснення причини прогулу. Цю вимогу роботодавець може оформити наказом, у якому слід встановити строк, достатній для підготовки пояснень. Якщо після спливу строку, наданого працівникові для надання письмових пояснень, працівник відмовляється дати пояснення щодо вчиненого проступку, про це складається відповідний акт. Перевіряючи підставність винесеного відповідачем наказу, який оскаржується позивачем у даній справі, суд першої інстанції дійшов висновку про його законність та обґрунтованість, виходячи з того, відсутність позивача на роботі у першій половині дня 02.10.2020 р. підтверджується актом, а також поясненнями свідків, які підписали цей акт, а пояснень щодо причин відсутності на роботі він роботодавцю не надав. Разом з тим, пояснення свідків, які стверджували, що о першій половині дня ОСОБА_1 працював в гаражі, суд не прийняв до уваги, оскільки вважав їх зацікавленими особами, так як ці особи також звільнені, разом з позивачем, з роботи. З матеріалів справи вбачається і не заперечується сторонами у справі, що відсутність позивача на роботі о першій половині дня 02.10.2020 р. ніким зафіксована не була, оскільки всі вважали, що він перебуває на амбулаторному лікуванні. Тільки о 15-00 год., коли після обідньої перерви на роботі з`явилась інженер з підготовки кадрів ОСОБА_3 і ОСОБА_1 віддав їй довідку про перебування на лікуванні по 01.10.2020 р., постало питання про відсутність його на роботі в першій половині дня 02.10.2020 р. Свідок ОСОБА_3 (судом першої інстанції вона помилково зазначена як свідок ОСОБА_8 ) пояснила, що з ранку до 12.00 год. вона не бачила ОСОБА_1 . З 12-00 до 15-00 год. вона була відсутньою на роботі, а о 15-00 год. ОСОБА_1 віддав їй довідку про амбулаторне лікування. Вона передала її керівництву в м. Херсон, а звідки прийшла вимога ОСОБА_1 терміново надати пояснення щодо відсутності на роботі в першій половині дня. В кінці дня вона зібрала працівників, запросила ОСОБА_1 , довела йому вимогу надати пояснення, але він сказав, що напише пояснення в понеділок. Викладені свідком обставини підтверджуються письмовою вимогою заступника начальника БУВР нижнього Дніпра А. Новикова від 02.10.2020 р. за № 10/2162, адресованою ОСОБА_1 , в якій останнього зобов`язано надати терміново пояснення з приводу відсутності на роботі з 08.00 до 13.00 год. 02.10.2020 р. Інші допитані судом свідки, які підписали акт про те, що ОСОБА_1 02.10.2020 р. до 14-00 год. не було на роботі пояснили, що його не бачили в кабінеті, однак йому ніхто й не телефонував і не питав, чи є він на роботі, оскільки всі вважали, що він на лікарняному. Тільки свідок ОСОБА_6 пояснив, що зранку, якого дня він не пам`ятає, дзвонив ОСОБА_1 . Той сказав, що забере лікарняний лист 02.10.2020 р. і після обіду прийде на роботу. Посилання суду на те, що свідок ОСОБА_6 телефонував ОСОБА_1 саме 02.10.2020 року не підтверджуються при дослідженні технічного запису судового засідання. За змістом актів, які надав суду позивач, він перебував із 7-50 до 13-00 години на території Приморської дільниці БУВР нижнього Дніпра, де здійснював огляд стаціонарної вишки для проведення будівельних робіт, а саме на території гаража. Ці обставини в судовому засіданні підтвердив свідок ОСОБА_9 , який у спірний період часу перебував на посаді начальника гаража та свідок ОСОБА_10 завідувач складом гаража Приморської дільниці. Також свідок ОСОБА_11 пояснив, що зранку 02.10.2020 р. бачив ОСОБА_1 на роботі. Із змісту акту від 02.10.2020 р., складеного за дорученням адміністрації БУВР нижнього Дніпра у зв`язку із відмовою позивача надати письмові пояснення про причини відсутності на роботі в першій половині дня, вбачається що така пропозиція доведена до відома ОСОБА_1 о 16-24 год., тобто за декілька хвилин до кінця робочого дня та робочого тижня (а.с.79). В ході апеляційного розгляду справи обидві сторони пояснили, що за Правилами внутрішнього трудового розпорядку для працівників БУВР нижнього Дніпра, затвердженими загальними зборами працівників підприємства, в Управлінні встановлений п`ятиденний робочий день і розпорядок роботи, початок якого о 08-00 год і закінчення о 17-00 год. Закінчення роботи у п`ятницю о 16-45 год. Перерва на обід та відпочинок з 12-00 13-00 год. Свої письмові пояснення ОСОБА_1 надав 5.10.20202р, тобто на наступний робочий день, у яких повідомив про виконувану ним роботу 02.10.2020 р. Разом з тим, вже 02.10.2020 р. наказом № 285-ос скасовано дію п.1 наказу від 25.09.2020 р. № 269-ос щодо звільнення ОСОБА_1 з 30.09.2020 р. на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП і цим же наказом він був звільнений з 02.10.20202р. на підставі п.4 ч.1 ст. 40 КЗпП України, за прогул без поважних причин. Про наявність такого наказу позивач дізнався лише 06.10.2020 р. У відповідності до приписів ст. 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмових пояснень та при обранні виду стягнення повинен врахувати ступінь тяжкості вчинено проступку, заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок і попередню роботу працівника. У справі, що розглядається відповідачем ці вимоги законодавства дотримані не були. Суд апеляційної інстанції вважає встановленим, що ОСОБА_1 , будучи звільненим з роботи з 30.09.2020 р., отримавши остаточний розрахунок при звільненні, 02.10.2020 р. з`явився на роботі та надав адміністрації довідку на підтвердження поважності причин відсутності на роботі в період з 29.09.2020 по 01.10.2020. Письмова вимога щодо надання позивачем пояснень щодо допущеного порушення доведена до нього лише о 16-24 год. 02.10.2020 р. та звільнено його за прогул у цей же робочий день. На думку колегії суддів, у даному спорі адресована позивачу вимога роботодавця терміново надати пояснення була суто формальною і не мала на меті отримання письмових пояснень працівника для з`ясування обставин, за яких вчинено проступок, для врахування їх поряд з іншими обставинами при обранні виду стягнення. Враховуючи обставини, які передували звільненню, слід дійти висновку, що позивач був позбавлений можливості заперечити факт прогулу, а відповідач не здійснив жодних дій щодо перевірки таких заперечень та при обранні найтяжчого виду стягнення (ст.147 КЗпП України), не врахував ступінь тяжкості вчинено проступку, відсутність заподіяної ним шкоди, а також ту обставину, що станом на 02.10.2020 р. ОСОБА_1 був вже звільнений за скороченням штату. Також роботодавець не врахував попередню роботу працівника протягом 17 років у даному відомстві, відсутність у нього дисциплінарних стягнень (а.с.19-20). За таких обставин колегія суддів приходить до висновку про те, що відповідач не дотримався встановленого законодавством порядку застосування дисциплінарного стягнення, що є достатньою підставою для визнання звільнення за п.4 ч.1 ст. 40 КЗпП України незаконним та поновлення позивача на роботі. За змістом частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу . Вимушеним прогулом у розумінні статті 235 КЗпП України є період часу, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості виконувати свою роботу з незалежних від нього причин, який триває з дня звільнення працівника до дня винесення рішення суду про поновлення його на роботі. При цьому, вирішуючи питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд має визначити розмір такого заробітку за правилами Порядку обчислення середньої заробітної плати затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року N 100 (далі - Порядок N 100), навівши відповідний розрахунок. У відповідності до п.2 Розділу П наведеного «Порядку» середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. За наявними у матеріалах справи довідками про отриману заробітну плату за останні повні два місяці роботи перед звільненням (серпень і вересень 2020 р.) середньоденний заробіток позивача становить 433,17 грн, а тому середній заробіток за весь час вимушеного прогулу у зазначений період, який становить 327 р/дні, складає 141 717,31 грн. Крім того, у відповідності до присів ст. 141 ЦПК України підлягають стягненню з відповідача на користь позивача пропорційно до задоволених вимог (50%) витрати по сплаті ним судового збору в суді першої та апеляційної інстанції у розмірі 1051, 40 грн. (840,80 грн.+1262 грн.):2. Також підлягають стягненню і судові витрати позивача на правову допомогу, які належить стягнути пропорційно задоволеним позовним вимогам, а саме витратити у розмірі 6610 грн. х 50% = 3305 грн., оскільки їх обґрунтованість представник відповідача не заперечував. Керуючись ст. 367, 374, 376 ЦПК України, суд п о с т а н о в и в Апеляційну скаргу адвоката Іващенка Андрія Івановича, який діє від імені ОСОБА_1 задовольнити. Рішення Голопристанського районного суду Херсонської області від 21 вересня 2021 року скасувати, постановити нове. Провадження у справі щодо позову ОСОБА_1 до Басейнового управління водних ресурсів нижнього Дніпра Державного агентства водних ресурсів України про визнання незаконним і скасування наказу № 269-ос від 25.09.2020 року в частині звільнення ОСОБА_1 з 30 вересня 2020 року у зв`язку зі скороченням штату працівників за п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України та скасування запису в трудовій книжці про його звільнення із 30 вересня 2020 року у зв`язку із скороченням штату працівників за п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України закрити за відсутністю предмета спору, на підставі п.2 ч.1 ст.255 ЦПК України. Поновити ОСОБА_1 на посаді провідного інженера з організації, експлуатації та ремонту Приморської дільниці Басейнового управління водних ресурсів нижнього Дніпра Державного агентства водних ресурсів України з 02 вересня 2020 року. Стягнути з Басейнового управління водних ресурсів нижнього Дніпра Державного агентства водних ресурсів України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 02 жовтня 20020 по 17 лютого 2022 року у розмірі 141 717,31 грн., який визначений без урахування податків та обов`язкових платежів. Стягнути з Басейнового управління водних ресурсів нижнього Дніпра Державного агентства водних ресурсів України судові витрати, понесені ним по сплаті судового збору у розмірі 1051,40 грн. та витрати по сплаті правничої допомоги в сумі 3305 грн. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту судового рішення, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції. Головуючий О.М. Полікарпова Судді Л.П. Воронцова Л.В. Пузанова Повний текст постанови складено 22 лютого 2022 року Суддя О.М. Полікарпова