Постанова 4813 № 523/16310/19

Номер провадження: 22-ц/813/6708/21 Номер справи місцевого суду: 523/16310/19 Головуючий у першій інстанції Середа І. В. Доповідач Вадовська Л. М. ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 09.12.2021 року м. Одеса Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів: головуючого (судді-доповідача) - Вадовської Л.М., суддів - Колеснікова Г.Я., Сєвєрової Є.С., за участю секретаря - Поворозко І.Ю., за участю сторін, інших учасників справи, представників учасників справи: представника позивача ОСОБА_1 Бороган В.В., від відповідача акціонерного товариства «Одесагаз» не з`явились, переглянувши справу №523/16310/19 за позовом ОСОБА_1 до акціонерного товариства «Одесагаз» про визнання неправомірними рішень за апеляційною скаргою акціонерного товариства «Одесагаз» на рішення Суворовського районного суду м.Одеси від 14 грудня 2020 року у складі судді Середи І.В., - в с т а н о в и в : Позивач ОСОБА_1 , звернувшись 21 жовтня 2019 року до суду з вищеназваним позовом, просив: визнати відомості в акту експертизи ЗВТ та пломб від 21 червня 2019 року №342, складеному комісією з питань, пов`язаних з розглядом актів про порушення АТ «Одесагаз», складених у разі виявлення порушень вимог Кодексу газорозподільних систем стосовно вручання в цілісність заводського та повірочного тавра на лічильник газу типу Elster BK G-4, заводський номер 10503148, рік випуску 2016, такими, що не відповідають дійсності; скасувати рішення Чорноморського управління експлуатації газового господарства АТ «Одесагаз» з розгляду актів про порушення від 31 травня 2019 року про нарахування ОСОБА_1 необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу об`ємом 13569,66 м3 на загальну суму 151208,38 грн.; стягнути судові витрати (а.с.2-10). Ухвалою судді Суворовського районного суду м. Одеси від 25 жовтня 2019 року відкрито провадження у справі (а.с.52). Відповідач АО «Одесагаз» позов не визнав, зазначивши, що особа, права якої порушено, може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права. В даному випадку рішення комісії АТ «Одесагаз» є елементами фіксації порушень для майбутнього звернення АТ «Одесагаз» до суду про відшкодування коштів за не облікований природній газ та є поки елементом претензії, тому визнання цих документів незаконними не передбачено діючим законодавством як спосіб захисту прав. 31 травня 2019 року представниками АТ «Одесагаз» було проведено перевірку побутового лічильника газу споживача ОСОБА_1 , в результаті якої було зафіксовано підозру на несанкціоноване вручання в роботу ЗВТ побутовим споживачем та складено акт про порушення №171 від 31 травня 2019 року у відповідності до вимог пункту 1 глави 5 Розділу ХІ Кодексу. 21 червня 2019 року було проведено експертизу лічильника газу та пломб на підставі якої було виявлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, яким зафіксовано несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ: порушено цілісність заводського тавра ЗВТ. Відбитки тавра встановленої пломби на ЗВТ не відповідають відбиткам тавра заводу-виробника. Заводська пломба на лічильнику, представленому на експертизу не відповідає заводській пломбі, зафіксованої під час складання акту про порушення. Лічильник газу типу та повірочного тавра на лічильник газу типу Elster BK G-4, заводський номер 10503148 визнано не придатним для подальшої експлуатації. За результатами експертизи проведено засідання комісії з розгляду акту про порушення, рішенням комісії про донарахування об`єму природного газу за несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ від 26 липня 2019 року було здійснено донарахування необлікованого обсягу природного газу вартістю 151208,38 грн. Рішення про донарахування позивачу вартості необлікованого об`єму (обсягу) спожитого природного газу здійснювалося на підставі акта-розрахунку №171, який містить попередження про необхідність сплатити суму нарахувань або звернутися до АТ «Одесагаз» для укладення договору реструктуризації заборгованості. Позивач попередження проігнорував, вартість донарахованих об`ємів спожитого газу не сплатив, для укладення договору про реструктуризацію боргу не звернувся. За визначенням Кодексу газорозподільних систем несанкціоноване вручання в роботу ЗВТ/лічильника газу втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, внаслідок чого витрати (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), що призводить до викривлення даних обліку природного газу. Не погоджуючись з Актом експертизи №342 від 21 червня 2019 року позивач замовив експертне дослідження лічильника газу. З експертним висновком АТ «Одесагаз» не погоджується, вважає такий неналежним доказом, так як: поставлені перед експертом питання не стосуються предмету спору; надані на дослідження ЗВТ та пломба відлікового механізму лічильника газу були зруйновані (змінено його властивості) в результаті експертизи; у висновку не зазначено, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок; в матеріалах справи відсутні докази можливості проведення додаткової та повторної експертизи з питань, досліджених у висновку експерта (а.с.75-78). 12 жовтня 2020 року позивач надав заяву про зміну предмету позову, за змістом якої з урахуванням правової позицій Верховного Суду просив: визнати недійсним рішення АТ «Одесагаз» в особі Чорноморського управління експлуатації газового господарства АТ «Одесагаз» про задоволення Акта про порушення №000792 від 27 вересня 2018 року, оформлене Протоколом засідання комісії про донарахування об`єму природного газу за несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ від 26 липня 2019 року №171; визнати недійсним рішення АТ «Одесагаз» в особі Чорноморського управління експлуатації газового господарства АТ «Одесагаз» про донарахування ОСОБА_1 13569,66 м3 на загальну суму 151208,38 грн., оформлене Актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу згідно з Протоколом №171 від 26 липня 2019 року; стягнути судові витрати (а.с.111). Відповідачем АТ «Одесагаз» надано письмові пояснення (заперечення) на заяву про зміну предмету спору, де проаналізовано правові висновки Верховного Суду, що на думку відповідача, підлягають застосуванню (а.с.114-118). Рішенням Суворовського районного суду м. Одеси від 14 грудня 2020 року позов задоволено (а.с.128-131). Ухвалою Одеського апеляційного суду від 19 березня 2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою АТ «Одесагаз» на рішення суду. В апеляційній скарзі АТ «Одесагаз» просить рішення суду першої інстанції скасувати повністю і ухвалити нове рішення про відмову в позові (а.с.133-144). За змістом вимог апеляційної скарги незаконність і необґрунтованість рішення з підстав неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, неправильного застосування норм матеріального права полягає в наступному. Суд дійшов необґрунтованого висновку, що відповідач не надав належних та допустимих доказів на підтвердження наявності причинно-наслідкового зв`язку між діяннями з втручання в роботу або конструкцію ЗВТ та обставинами того, що комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства) витрата (споживання) природного газу. За визначенням пункту 1 глави 1 розділу ХІ Кодексу до порушень споживання та несанкціонованого споживання, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюються нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належить несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу). Несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу є: втручання в роботу та втручання в конструкцію чи складові ЗВТ. Кожен із передбачених способів втручання в ЗВТ є несанкціонованим втручанням в ЗВТ і законодавець визначає, що несанкціоноване втручання у будь-який спосіб і є викривленням даних обліку природного газу. Тому, сам факт порушення цілісності заводського тавра на ЗВТ (встановлення невідповідності його параметрам визначеним їх виробниками) є несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу. Експертиза ЗВТ здійснюється не з метою встановлення наслідків виявленого втручання в ЗВТ, а встановлення самого факту несанкціонованого втручання в ЗВТ на підставі якого у оператора ГРМ виникає повноваження для нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу. Суд безпідставно відхилив надані відповідачем докази щодо наявності факту несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу та безпідставно взяв до уваги наданий позивачем Висновок Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз МЮУ №19-5045/04 від 2 вересня 2019 року, який у даній справі є неналежним доказом, що жодним чином не спростовує висновок експертизи АТ «Одесагаз». Законодавство України встановлює, що нарахування вартості необлікованих об`ємів спожитого природного газу здійснюється за наявності встановленого факту несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу. Законодавством не передбачено, що підставою нарахування вартості необлікованого об`єму природного газу є встановлення та документальне підтвердження причинно-наслідкового зв`язку між порушенням цілісності ЗВТ та його складових та факту того, що комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства) витрата природного газу). Сам факт порушення цілісності заводського тавра на ЗВТ є достатньою підставою вважати, що до лічильного механізму могло бути здійснено втручання, а отже є достатньою підставою для визнання такого лічильника непридатним для подальшого використання та нарахування у відповідності до пункту 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості згідно Акту розрахунку. В апеляційній скарзі не зазначено нові обставини, що підлягають встановленню, докази, які підлягають дослідженню чи оцінці. Відзив на апеляційну скаргу не подано. Переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення з огляду на наступне. ОСОБА_1 на підставі нотаріально посвідченого 10 листопада 2008 року договору купівлі-продажу є власником житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 . Особовий рахунок № НОМЕР_1 , будинок обладнаний газовою плитою та газовим котлом. У 2016 році у технічному приміщенні будинку встановлений лічильник газу типу Elster BK G-4, заводський номер №10503148, рік випуску 2016. 31 травня 2019 року представником АТ «Одесагаз» проведено перевірку побутового лічильника газу споживача ОСОБА_1 , в результаті якої зафіксовано підозру на несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ та відповідно складено Акт про порушення побутовим споживачем №171 від 31 травня 2019 року. 11 червня 2019 року складено Протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу, в якому зазначено, що лічильник газу демонтується представником АТ «Одесагаз», пакується в пакет та опломбовується пломбами оператора ГРМ. 21 червня 2019 року проведено експертизу лічильника газу та пломб та складено Акт №342, яким зафіксовано несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ: порушено цілісність заводського тавра на ЗВТ; відбитки тавра встановленої пломби на ЗВТ не відповідають відбиткам тавра заводу-виробника; заводська пломба на лічильнику, представленому на експертизу, не відповідає заводській пломбі, зафіксованій під час складання акту про порушення; лічильник газу типу Elster BK G-4 заводський номер №10503148 визнано не придатним до подальшої експлуатації. Рішенням комісії про донарахування об`єму природного газу за несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ ід 26 липня 2019 року, споживачу здійснено донарахування необлікованого обсягу природного газу вартістю 151208,38 грн. Згідно Висновку експертного дослідження №19-5045/04 від 2 вересня 2019 року Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України цілісність свинцевої пломби, яка встановлена на лічильнику газу Elster BK G-4 заводський номер №10503148 не порушена, пломба не знімалась і повторно не встановлювалась. Ухвалюючи рішення про відмову в позові, суд першої інстанції виходив з того, що у розумінні пункту 4 глави 1 розділу 1 Кодексу газорозподільних систем склад правопорушення може мати місце за наявності складових елементів, а саме: наявність дій з втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (лічильника газу); наявність обставин того, що комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства) витрата (споживання) природного газу, та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу; наявність причинно-наслідкового зв`язку між діями з втручання в роботу або конструкцію ЗВТ та обставинами того, що комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства) витрата (споживання) природного газу. Зробивши висновок про необхідність нарахування необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу об`ємом 13569,66 м3 на загальну суму 151208,38 грн., АТ «Одесагаз» не довів наявність причинно-наслідкового зв`язку між діями з втручання в роботу або конструкцію ЗВТ та обставинами того, що комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковувався частково чи з порушенням законодавства) витрата (споживання) природного газу. Висновком експертного дослідження №19-5045/04 від 2 вересня 2019 року цілісність встановленої на лічильнику пломби не порушена, пломба не знімалась і повторно не встановлювалась; експертом не встановлено будь-яких ушкоджень, що відкривають доступ до лічильного механізму досліджуваного приладу обліку. Суд апеляційної інстанції погоджується з даним висновком суду першої інстанції. Дані висновки узгоджуються з практикою Верховного Суду викладеною, зокрема, у постанові від 4 квітня 2019 року у справі №535/868/18, постанові від 24 жовтня 2018 року у справі №914/2384/17, постанові від 7 квітня 2021 року у справі №509/2781/19 тощо, із аналізу якої слідує, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту пошкодження конструкції ЗВТ/лічильника, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням). ОСОБА_1 звернувся за захистом порушеного права у спосіб, встановлений законом. У розумінні пункту 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем споживач у разі незгоди з об`ємом та/або вартістю необлікованого (донарахованого) природного газу і його вартості має право оскаржити такий акт (вимогу) в судовому порядку. Правові підстави для скасування рішення суду відсутні. Керуючись ст.ст.367, 368, п.1 ч.1 ст.374, ст.ст.375, 381, 382, 383, 384, 390 ЦПК України, суд п о с т а н о в и в : Апеляційну скаргу акціонерного товариства «Одесагаз» залишити без задоволення. Рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 14 грудня 2020 року в справі за позовом ОСОБА_1 до акціонерного товариства «Одесагаз» про визнання неправомірними рішень залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення. Повний текст постанови складено 11 лютого 2022 року. Головуючий Л.М.Вадовська Судді Г.Я.Колесніков Є.С.Сєвєрова