Постанова 4852 № 160/9083/20

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД П О С Т А Н О В А і м е н е м У к р а ї н и 16 грудня 2021 року м. Дніпросправа № 160/9083/20 Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді Божко Л.А. (доповідач), суддів: Дурасової Ю.В., Лукманової О.М., розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.12.2020 (суддя Тулянцева І.В.) за позовом Комунального підприємства "Організаційно-аналітична служба" Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання дій протиправними та скасування висновку,- в с т а н о в и В: У серпні 2020 року Комунальне підприємство Організаційно-аналітична служба Дніпровської міської ради звернулось до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Східного офісу Держаудитслужби, в якій позивач просив визнати дії Східного офісу Держаудитслужби протиправними та скасувати Висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2019-12-26-001134-с. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.12.2020 адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № 42 від 28.07.2020 року в частині зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору від 01.02.2020 року №10/01.02 з урахуванням додаткової угоди до нього, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. В іншій частині заявлених позовних вимог відмовлено. Не погодившись з рішенням суду, відповідач звернувся до суду апеляційної інстанції, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції в частинні задоволення позовних вимог та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позивних вимог у цій частині. Апеляційна скарга обґрунтована тим, що Східним офісом Держаудитслужби проаналізовано тендерну документацію та виявлено її невідповідність вимогам законодавства в сфері закупівлі, крім того виявлено невідповідність прийнятої тендерної пропозиції умовам тендерної документації. Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав. Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 26.12.2019 року на авторизованому майданчику ДП Прозорро уповноваженою особою з організації та проведення процедур закупівель Комунального підприємства Організаційно-аналітична служба Дніпровської міської ради розміщено оголошення UA-2019-12-26-001134-с про проведення процедури закупівлі послуги ДК 021:2015: 79340000-9 Рекламні та маркетингові послуги (Висвітлення діяльності Дніпровської міської ради, її виконавчих органів, посадових осіб та депутатів через засоби масової інформації на радіо) очікуваною вартістю 3 410 000,00 грн. 28.01.2020 року відбувся аукціон, в якому брали участь два учасники фізична особа- підприємець ОСОБА_1 та фізична особа - підприємець ОСОБА_2 , які подали свої тендерні пропозиції. За результатами проведеного аукціону (оцінки тендерних пропозицій) уповноваженою особою з організації та проведення процедур закупівель Комунального підприємства Організаційно-аналітична служба Дніпровської міської ради прийнято рішення від 14.01.2020 року, яким визнано переможцем процедури закупівлі фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 та прийнято рішення про намір укласти договір з останньою. 01.02.2020 року між Комунальним підприємством Організаційно-аналітична служба Дніпровської міської ради та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 укладено договір №10/01.02 на суму 3 344 000,00 грн. з урахуванням ПДВ та копію вказаного договору розміщено на авторизованому майданчику ДП Прозорро. Відповідно до наказу від 16.07.2020 року №138 Про початок здійснення моніторингу закупівель відділом контролю у сфері закупівель Східного офісу Держаудитслужби розпочато проведення моніторингу закупівель згідно переліку, серед якого включена закупівля Комунального підприємства Організаційно-аналітична служба Дніпровської міської ради, унікальний номер якої UA-2019-12-25-001134-с. Підставою для проведення моніторингу закупівлі стала інформація викладена у зверненні громадської організації Комітет по боротьбі з корупцією і порушенням прав громадян від 17.06.2020 року № 1/61. Предметом аналізу були питання: визначення предмету закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, правильність заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, розгляд тендерних пропозицій, своєчасність укладання, оприлюднення договору про закупівлю та зміни до нього. За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2019-12-26-001134-с, Східний офіс Держаудитслужби 28.07.2020 року оприлюднив на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель висновок №412 про результати моніторингу (ID моніторингу: UА-М-2020-07-16-000026) закупівлі послуги за ДК 021:2015: 79340000-9 Рекламні та маркетингові послуги (Висвітлення діяльності Дніпровської міської ради, її виконавчих органів, посадових осіб та депутатів через засоби масової інформації на радіо) з інформацією про те, що за результатами аналізу питання складання тендерної документації встановлено порушення, а саме: - тендерна документація не містить інформацію про необхідні, технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі, які повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля, чим порушено п.3 ч.2 ст.22 Закону України Про публічні закупівлі; - тендерна документація не містить інформацію про кінцевий строк подання тендерних пропозицій, чим порушено п.13 ч.2 ст.22 Закону України Про публічні закупівлі; Отже, тендерна документація складена замовником з порушенням вимог п. п.3, 13 ч.2 ст.22 Про публічні закупівлі. - у складі тендерної пропозиції учасника фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 відсутня копія трудової (-их) книжки (-ок) або копія трудового (-их) договору (-ів) та/або копія штатного розпису (витягу зі штатного розпису) та копії наказу, яким затверджено штатний розпис суб`єкта господарювання-учасника, а також не надано лист-роз`яснення в довільній формі, в якому зазначається законодавчі підстави ненадання вище зазначених документів. Отже, тендерна пропозиція не відповідає пункту п.2.2 Додатку 1 до тендерної документації та згідно із п.4 ч.1 ст.30 Закону України Про публічні закупівлі замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник процедури закупівлі не відповідає умовам тендерної документації. За результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення вимог п.4 ч.1 ст.30 Про публічні закупівлі. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору від 01.02.2020 року №10/01.02 з урахуванням додаткової угоди до нього, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. 03.08.2020 року на офіційній веб-сторінці системи Прозорро позивачем оприлюднено заперечення на висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2019-12-26-001134-с. З матеріалів справи також вбачається, що між Комунальним підприємством Організаційно-аналітична служба Дніпровської міської ради та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 укладено Додаткову угоду від 17.02.2020 року №1 до Договору №10/01.02 від 01.02.2020 року, яка стосується внесення змін до Додатку 1 до договору №10/01.02. Також, між Комунальним підприємством Організаційно-аналітична служба Дніпровської міської ради та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 укладено додаткову угоду №2 б/д до договору №10/01.02. від 01.02.2020 року, зі змісту якої вбачається, припинення договору №10/01.02. від 01.02.2020 року, у зв`язку з повним виконанням, а також внесення змін до пункту 5.1 розділу V Надання послуг в наступній редакції: 5.1 строк та місце надання послуг: до 28.07.2020 року за адресою: 49000, Україна, Дніпропетровська область, Дніпро, проспект Дмитра Яворницького, буд.75. Отже, спір між сторонами виник з підстав правомірності та обгрунтованості висновку, складеного за результатами проведеного моніторингу. Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, враховуючи наступне. Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (далі - Закон №2939). Відповідно до положень ст.2 Закону №2939, державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Відповідно до ст. 5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі (Закон №922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю. Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в ч.2 ст. 7-1 Закону № 922, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону. За наявності однієї або декількох таких підстав, як визначено ч. 2 ст. 7-1 Закону № 922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до ч. 3 ст. 7-1 Закону № 922 таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Відповідно до ч. 4 ст. 7-1 Закону №922 строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель. Відповідно до ч.1 ст.7-1 Закону №922, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Відповідно до ч. 6-7 ст.7-1 Закону №922, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі. Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Форма висновку та порядок його заповнення передбачено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 № 86, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 за № 654/32106. Відповідно до п.п.9 п.4 Постанови Кабінету міністрів України від 03.02.2016 р. № 43 Про затвердження Положення про Державну аудиторську службу України Держаудитслужба, відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь. Відповідно до п. 3 та п.6, ч.1, ст.1 Закону №922, визначено, що веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель інформаційно-телекомунікаційна система, до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та який є частиною електронної системи закупівель та забезпечує створення, зберігання та оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет, а електронна система закупівель інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами. Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору. Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що з матеріалів Тендерної документації ДК 021:2015:(CPV):79340000-9 Рекламні та маркетингові послуги (Висвітлення діяльності Дніпровської міської ради, її виконавчих органів, посадових осіб та депутатів через засоби масової інформації на радіо), залученої до матеріалів справи вбачається, що в ній відсутня інформація щодо необхідності застосування заходів із захисту довкілля. За результатами проведеного моніторингу закупівлі відповідачем встановлено, що у тендерній документації Замовника в пункті 1 Розділу IV немає вимоги про зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій, чим порушено п.13 ч.2 ст.22 Закону Дослідивши матеріали Тендерної документації ДК 021:2015:(CPV):79340000-9 Рекламні та маркетингові послуги (Висвітлення діяльності Дніпровської міської ради, її виконавчих органів, посадових осіб та депутатів через засоби масової інформації на радіо), судом встановлено, що в ній відсутні відомості про кінцевий строк подання тендерних пропозицій, Також суд у пункті 2.2 Додатку 1 до Тендерної документації ДК 021:2015: 79340000-9 Рекламні та маркетингові послуги (Висвітлення діяльності Дніпровської міської ради, її виконавчих органів, посадових осіб та депутатів через засоби масової інформації на радіо) зазначено перелік критеріїв, які висуваються з метою визначення відповідності учасників кваліфікаційним та іншим вимогам встановлених в тендерній документації, зокрема: копія трудової (-их) книжки (-ок), або копія трудового (-их) договору (-ів) та/або копія штатного розпису (витягу із штатного розпису) та копія наказу, яким затверджено штатний розпис суб`єкта господарювання-учасника. За результатами проведеного моніторингу закупівлі відповідачем встановлено, що у складі тендерної пропозиції - учасником закупівлі не надано копії трудової (-их) книжки (-ок), або копія трудового (-их) договору (-ів) та/або копія штатного розпису (витягу із штатного розпису) та копія наказу, яким затверджено штатний розпис суб`єкта господарювання-учасника. Крім того, в матеріалах Тендерної документації ДК 021:2015: 79340000-9 Рекламні та маркетингові послуги (Висвітлення діяльності Дніпровської міської ради, її виконавчих органів, посадових осіб та депутатів через засоби масової інформації на радіо) судом встановлено, що учасник ФОП ОСОБА_1 не надавала у складі тендерної пропозиції копії трудової (-их) книжки (-ок) або копію трудового (-их) договору (-ів) та/або копію штатного розпису (витягу зі штатного розпису) та копій наказів, якими затверджено штатний розпис суб`єкта господарювання учасника, а також не надавала лист роз`яснення в дозвільній формі, в якому зазначаються законодавчі підстави ненадання вище зазначених документів. Згідно ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема інформації, отриманої від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до ст.7 цього Закону. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. Отже, законодавством передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Як вбачається з матеріалів справи, на дату прийняття висновку Східним офісом Держаудитслужби 28.07.2020 року послуги фактично були надані. Відповідно до ч.1 ст.31, ч.1 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, яка діяла на момент здійснення публічної закупівлі) замовник відміняє торги в разі, зокрема неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель. На цю норму Закону посилався і відповідач у своєму висновку. Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначеним цим Законом. Встановлено, що договір від 01.02.2020 року №10/01.02 про закупівлю послуг не був визнаний у встановленому порядку недійсним. Відповідно до частин 1, 2 ст.202, ч.1 ст.203, ч.1 ст.206 Господарського кодексу України господарське зобов`язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управненої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду. Господарське зобов`язання, всі умови якого виконано належним чином, припиняється, якщо виконання прийнято управненою стороною. Господарське зобов`язання може бути розірвано сторонами відповідно до правил, встановлених статтею 188 цього Кодексу. Відповідно до ст.188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду. Отже, законодавство передбачає відповідну процедуру розірвання договорів. Враховуючи викладене, розглядаючи справу в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду не вбачається. Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд П О С Т А Н О В И В: Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.12.2020 - залишити без змін. Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття і касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України. Головуючий - суддя Л.А. Божко суддя Ю. В. Дурасова суддя О.М. Лукманова