Постанова 4803 № 203/878/21

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД Провадження № 22-ц/803/12/22 Справа № 203/878/21 Суддя у 1-й інстанції - Католікян М. О. Суддя у 2-й інстанції - Свистунова О. В. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 20 січня 2022 року м. Дніпро Колегія суддів судової палати у цивільних справах Дніпровського апеляційного суду у складі: головуючого судді Свистунової О.В., суддів Красвітної Т.П., Єлізаренко І.А., за участю секретаря Гулієва М.І.о., розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 25 червня 2021 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства Дніпропетровський тепловозоремонтний завод про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, В С Т А Н О В И Л А: У березні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Приватного акціонерного товариства Дніпропетровський тепловозоремонтний завод (далі ПрАТ ДТРЗ) про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу. Позовна заява, мотивована тим, що з листопада 2016 року він працював у відповідача на різних посадах (востаннє начальник відділу охорони). Наказом № 176к від 10 лютого 2021 року його було звільнено з роботи з 10 лютого 2021 року у зв`язку із скороченням штату на підставі пункту 1 статті 40 КзпП України. Зазначав, що відповідач при звільненні не дотримався обов`язку надання йому можливості зайняти інші вакантні посади. Так, на час звільнення були вакантні посади радника генерального директора, помічника генерального директора, директора департаменту з безпеки, начальника спеціального сектору. Крім того, відповідач відповідно до закону не повідомив профспілкову організацію про заплановане скорочення штату. Ураховуючи викладене, позивач просив суд: визнати незаконним та скасувати наказ № 176к від 10 лютого 2021 року; поновити його з 10 лютого 2021 року на займану посаду; стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 10 лютого 2021 року по день поновлення його на роботі. Рішенням Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 25 червня 2021 року у задоволенні позовних вимог відмовлено. В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити. Апеляційна скарга мотивована тим, що відповідач при звільненні його з роботи порушив приписи трудового законодавства. Зазначає, що його кваліфікаційні вимоги відповідають всім тим вимогам, що необхідні для обіймання посад: радника генерального директора, помічника генерального директора, директора департаменту з безпеки та начальника спецсектору, а запропоновані відповідачем йому посади при скороченні штату, навпаки, не відповідають його освіті, досвіду, професійним навичкам та здібностям. У відзиві на апеляційну скаргу, відповідач просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а скаргу позивача без задоволення. Колегія суддів звертає увагу, що про час та місце слухання даної справи апеляційним судом сторони повідомлені належним чином у відповідності до вимог статей 128-130 ЦПК України, що підтверджується наявними в матеріалах справи рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень. Вивчивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав. Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи. Згідно з положенням частини другої статті 374 ЦПК України підставами апеляційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права. Відповідно до вимог частини першої статті 367 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку суд переглядає справу за наявними і ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК судове рішення повинне ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права з дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно та всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Статтею 264 ЦПК України передбачено, що при прийнятті рішення суд вирішує, зокрема, питання чи мали місце обставини, якими обґрунтовуються вимоги та якими доказами це підтверджується, чи є інші фактичні дані, що мають значення для вирішення справи та докази, що їх підтверджують. Рішення суду першої інстанції не відповідає указаним вимогам закону. Статтями 12, 81 ЦПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Відповідно до статті 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Розглядаючи позов, суд має встановити фактичні обставини справи виходячи з фактичних правовідносин сторін, але в межах заявлених вимог. Судом першої інстанції установлено та це підтверджується матеріалами справи, що з листопада 2016 року позивач працював у відповідача на різних посадах (востаннє начальник відділу охорони) (а.с.6). 30 жовтня 2020 року відповідач звернувся до первинної профспілкової організації ПрАТ ДТРЗ з повідомленням про заплановане скорочення штату працівників, а також заплановані заходи, пов`язані з таким скороченням (а.с.42). 01 грудня 2020 року відповідачем було видано наказ № 1028 про скорочення від 01 грудня 2020 року загальної чисельності працівників (а.с.43). 10 грудня 2020 року позивачу було вручено попередження про зміни в організації виробництва і праці, скорочення штату працівників та про майбутнє звільнення, які містили пропозицію зайняти інші вакантні посади (а.с.45,46). 10 лютого 2021 року відповідачем було видано наказ № 176к про звільнення позивача за пунктом 1 статті 40 КЗпП України у зв`язку із скороченням штату працівників від 10 лютого 2021 року (а.с.47). Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з їх безпідставності та недоведеності, прийшовши до висновку, що при звільненні позивача з роботи відповідачем дотримано норми трудового законодавства. Про наступне вивільнення позивача було попереджено за два місяці, при цьому позивачу було запропоновано іншу роботу на цьому ж підприємстві, від якої він відмовився. Проте, колегія суддів не може погодитися з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного. Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений змістом статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Відповідно до частини другої статті 40 цього Кодексу звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. Виходячи з вимог частин першої, другої та третьої статті 49-2 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України Про зайнятість населення, власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників. Згідно з частиною першою статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. Таким чином, виходячи з нормативного тлумачення частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. В усіх випадках звільнення за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП провадиться з наданням гарантій, пільг і компенсацій, передбачених главою III-А КЗпП України. Чинне законодавство не передбачає виключення із строку попередження працівника про наступне звільнення (не менш ніж за 2 місяці) часу знаходження його у відпустці або тимчасової непрацездатності. При недодержанні строку попередження працівника про звільнення, якщо він не підлягає поновленню на роботі з інших підстав, суд змінює дату його звільнення, зарахувавши строк попередження, протягом якого він працював. Судом апеляційної інстанції установлено, що з листопада 2016 року позивач працював у ПрАТ ДТРЗ на різних посадах (востаннє начальник відділу охорони) (а.с.6). 30 жовтня 2020 року відповідач звернувся до первинної профспілкової організації ПрАТ ДТРЗ з повідомленням про заплановане скорочення штату працівників, а також заплановані заходи, пов`язані з таким скороченням (а.с.42). Первинною профспілковою організацію ПрАТ ДТРЗ надано дозвіл на розірвання трудового договору з усіма працівниками, серед яких був і ОСОБА_1 , що підтверджується випискою з протоколу № 56 від 02 лютого 2021 року (а.с.156). 01 грудня 2020 року відповідачем було видано наказ № 1028 про скорочення штату працівників, яким виключено з 01 грудня 2020 року зі структури підприємства відділ охорони та скорочено з 01 грудня 2020 року із штатного розпису відділу охорони, зокрема, посаду начальника відділу (а.с.43). 02 грудня 2020 року відповідачем було видано наказ № 1031 про попередження працівників підприємства про майбутнє звільнення в зв`язку зі скороченням штату (а.с.44). 10 грудня 2020 року позивачу було вручено попередження про зміни в організації виробництва і праці, скорочення штату працівників та про майбутнє звільнення, які містили пропозицію зайняти інші вакантні посади (а.с.45,46). 10 лютого 2021 року відповідачем було видано наказ № 176к про звільнення позивача за пунктом 1 статті 40 КЗпП України у зв`язку із скороченням штату працівників від 10 лютого 2021 року (а.с.47). Також установлено, що позивач має вищу технічну освіту, що підтверджується дипломом спеціаліста гірничого інженера серії НОМЕР_1 , виданий 20 червня 1995 року (а.с.60). Отже, колегія суддів приходить до висновку, що у відповідача дійсно мали місце зміни в організації виробництва і праці, а саме скорочення штату. Вирішуючи питання щодо дотримання відповідачем вимог статті 49-2 КЗпП України, колегія суддів виходить з наступного. Відповідно до частини другої статті 77 ЦПК України предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Згідно із статтею 80 ЦПК України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Відповідно до статті 13 ЦПК України суд розглядає справи на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. У статті 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Судом апеляційної інстанції було витребувано у ПрАТ ДТРЗ довідку про заробітну плату ОСОБА_1 відповідно до розділу II Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року з відповідними змінами та доповненнями, за два останні відпрацьовані місяці перед звільненням з посади, а також відомості щодо вакантних посад на підприємстві за період з 01 грудня 2021 року (з моменту попередження позивача про майбутнє звільнення у зв`язку зі скороченням штату) по 10 лютого 2021 року (по час звільнення позивача з роботи). Згідно відомостей щодо вакантних посад на підприємстві за період з 01 грудня 2021 року по 10 лютого 2021 року, незалежно від того, в якому структурному підрозділі позивач працював, наданих ПрАТ ДТРЗ на вимогу апеляційного суду та досліджених в судовому засіданні колегією суддів (а.с.158-159), на підприємстві за вказаний період існували такі вакантні посаді, зокрема: чистильник виробів, напівфабрикатів та матеріалів; комплектувальник виробів та інструменту; стропальник; контролер верстатних і слюсарних робіт; електрозварник ручного зварювання; токар; токар-розточувальник; шліфувальник; свердлувальник; фрезерувальник; обліковець; бандажник; нагрівальник металу; коваль на молотах і пресах, модельник дерев`яних моделей; формувальник ручного формування; слюсар з механоскладальних робіт; покрівельник будівельний; столяр будівельний; слюсар-сантехнік; оператор котельні; механік; складач поїздів; монтер колії; садівник. Так, згідно класифікатору професій ДК 003:2010, затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 28 липня 2010 року № 327, зокрема, посада чистильник виробів, напівфабрикатів та матеріалів (код класифікатора професій 9322) відноситься до найпростіших професій в промисловості (інші, крім складальних, ручні роботи). Посади комплектувальник виробів та інструменту та слюсар з механоскладальних робіт (код класифікатора професій 7233) механіки та монтажники сільськогосподарських та промислових машин. Посада стропальник (код класифікатора професій 7215) такелажники та робітники, що зрощують канати. Посада контролер верстатних і слюсарних робіт (код класифікатора професій 7223) налагоджувальники верстатів та налагоджувальники-оператори. Посада електрозварник ручного зварювання (код класифікатора професій 7212) зварники та газорізальники. Посада токар-розточувальник (код класифікатора професій 8211) верстатники. Посада садівник (код класифікатора професій 6113) садівники та землероби, що займаються вирощуванням садових саджанців та культур у теплицях та оранжереях. Посада оператор котельні (код класифікатора професій 8162) робітники, що обслуговують парові машини та бойлери. Посада обліковець (код класифікатора професій 4190) інші службовці, пов`язані з інформацією. Відповідно до розділу 4.2 Професіонали класифікатору професій ДК 003:2010, цей розділ вміщує професії, що передбачають високий рівень знань у галузі фізичних, математичних, технічних, біологічних, агрономічних, медичних чи гуманітарних наук. Професійні завдання полягають у збільшенні існуючого фонду (обсягу) знань, застосуванні певних концепцій, теорій та методів для розв`язання певних проблем чи в систематизованому викладенні відповідних дисциплін у повному обсязі. До цього розділу належать професії, що вимагають від працівника (з урахуванням кола та складності певних професійних завдань та обов`язків) кваліфікації за: 1) дипломом про повну вищу освіту, що відповідає рівню спеціаліста, магістра; 2) дипломом про присудження наукового ступеня: - кандидата наук; - доктора наук; 3) атестатом про затвердження вченого звання: - старшого наукового співробітника; - доцента; - професора. Відповідно до розділу 4.3 Фахівці класифікатору професій ДК 003:2010, цей розділ вміщує професії, що вимагають знань в одній чи більше галузях природознавчих, технічних і гуманітарних наук. Професійні завдання полягають у виконанні спеціальних робіт, пов`язаних із застосуванням положень та використанням методів відповідних наук. До цього розділу належать професії, яким відповідає кваліфікація за дипломом чи іншим відповідним документом: - молодшого спеціаліста; - бакалавра; - спеціаліста, що проходить післядипломну підготовку (стажування, інтернатуру, клінічну ординатуру тощо); - спеціаліста (на роботах з керування складними технічними комплексами чи їх обслуговування). Відповідно до розділу 4.8 Робітники з обслуговування, експлуатації та контролювання за роботою технологічного устаткування та машин класифікатору професій ДК 003:2010, цей розділ вміщує професії, що передбачають знання, необхідні для експлуатації та нагляду за роботою устаткування, машин, у тому числі високоавтоматизованих, а також для їх складання. Професійні завдання охоплюють розроблення корисних копалин, нагляд за їх видобутком, ведення робочого процесу та виробництво продукції на устаткуванні чи машинах, керування транспортними засобами, пересувними установками, складання виробів із деталей та вузлів. Ці професії вимагають повної загальної середньої та професійно-технічної освіти чи повної загальної середньої освіти та професійної підготовки на виробництві. Для деяких професій, пов`язаних із виконанням робіт високої кваліфікації, потрібна кваліфікація молодшого спеціаліста. Відповідно до розділу 4.9 Найпростіші професії класифікатору професій ДК 003:2010, цей розділ охоплює найпростіші професії (роботи), що потребують знань для виконання простих завдань із використанням ручних інструментів, у деяких випадках із значними фізичними зусиллями. Професійні завдання пов`язані з продажем товарів на вулиці, збереженням та охороною майна, прибиранням, чищенням, пранням, прасуванням та виконанням низькокваліфікованих робіт у видобувній, сільськогосподарській, риболовній, будівельній та промисловій галузях тощо. Для виконання професійних завдань досить базової загальної середньої освіти або початкової загальної освіти та мінімальної професійної підготовки на виробництві чи інструктажу. Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що на підприємстві були вакантні посади, крім тих які пропонував відповідач, які позивачу не були запропоновані, та які відповідають його освіті, досвіду роботи, професійним навичкам та здібностям, що не виключає можливість зайняття ним вищевказаних посад. За таких обставин та з підстав, передбачених вищевказаними нормами матеріального права, колегія суддів доходить висновку, що звільнення позивача відбулося з порушенням вимог трудового законодавства, оскільки на підприємстві дійсно мало місце скорочення чисельності штату (що належить до компетенції самого підприємства). Під час вивільнення позивача у роботодавця були наявні вакантні посади, які відповідають професії чи спеціальності позивача, також були наявні вакансії, які позивач міг виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо, а отже, роботодавцем порушено вимоги статті 49-2 КЗпП України. Відповідно до частин першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Як установлено колегією суддів, звільнення позивача із займаної посади було проведено з порушенням вимог закону, а тому він підлягає поновленню саме на роботі (на посаді), з якої його було незаконно звільнено, а саме на посаді начальника відділу охорони ПрАТ ДТРЗ. Колегія суддів приходить до висновку, що звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника. Отже, встановивши, що відповідач не запропонував ОСОБА_1 вакантні посади на підприємстві, тому не виконав покладений на нього частиною третьою статті 49-2 КЗпП України обов`язок запропонувати позивачу всі інші вакантні посади (інша робота), які були наявні на підприємстві, колегія суддів вважає за можливе поновити позивача на роботі на посаді начальника відділу охорони ПрАТ ДТРЗ, задовольнивши позовні вимоги в цій частині. Звільнення працівника за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України вважається таким, що проведено з дотриманням норм трудового законодавства, зокрема, у тому разі, коли працівникові було запропоновано всі вакантні посади, які з`явилися на підприємстві у період строку попередження, і які існували на день звільнення працівника. Вказане узгоджується із висновками Верховного Суду, викладеними у постановах від 29 січня 2020 року у справі № 742/532/18 (провадження № 61-3607св19), від 27 січня 2021 року у справі № 755/1588/18 (провадження № 61-8423св19), від 17 лютого 2021 року у справі № 280/89/18 (провадження № 61-1953св20), від 04 серпня 2021 року у справі № 766/1527/18 (провадження № 61-19724св19), від 19 жовтня 2021 року у справі № 761/2275/18 (провадження № 61-8218/св21). Вирішуючи позовну вимогу про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу колегія суддів виходить з того, що такий заробіток підлягає стягненню з відповідача на користь позивача за період з дня звільнення (10 лютого 2021 року) і по день ухвалення судового рішення про поновлення на роботі (20 січня 2022 року). Так, частина друга статті 235 КЗпП України передбачає, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Вимушений прогул це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати. Отже, з огляду на положення процесуального закону та враховуючи вимоги трудового законодавства, слід дійти висновку, що суд, у випадку поновлення на роботі працівника, самостійно, в силу вимог закону, має обрахувати середній заробіток за час вимушеного прогулу визначивши період стягнення з дня звільнення по день ухвалення судового рішення про поновлення на роботі. При цьому, необхідно зазначити, що визначення саме такого періоду не може вважатись виходом за межі позовних вимог відповідно до положень процесуального закону, оскільки нормами трудового законодавства урегульовано, що середній заробіток повинен бути виплачений за весь час вимушеного прогулу, тобто з дня незаконного звільнення по день поновлення на роботі, який, в даному випадку, є днем ухвалення відповідного судового рішення. Таким чином, період вимушеного прогулу, з урахуванням означеного вище, слід визначити з 10 лютого 2021 року (день звільнення) по 20 січня 2022 року (день ухвалення рішення судом апеляційної інстанції про поновлення на роботі). Відповідно до положень пунктів 1, 2 постанови Кабінету Міністрів України від 08 грудня 1995 року № 100 Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати, цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках: з) вимушеного прогулу. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Для розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу у даній конкретній ситуації має застосовуватись розмір доходу позивача за грудень 2020 року і січень 2021 року, тобто за два місяці, що передують події звільнення у лютому 2021 року. Як вбачається з довідки про доходи ОСОБА_1 від 17 грудня 2021 року, наданої ПрАТ ДТРЗ на вимогу апеляційного суду, сукупний дохід позивача у грудні 2020 року склав 24 948,00 грн., а у січні 2021 року 24 948,00 грн., а всього 49 896,00 грн. Середньоденна заробітна плата складає 1 216,98 грн. Відповідно до пункту 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Згідно пункту 8 Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин). У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства. 49 896,00 грн. (сума заробітної плати за грудень 2020 року і січень 2021 року (без податків і зборів)) : 41 (кількість робочих днів у грудні 2020 року і січні 2021 року) = 1 216,98 (середньоденна заробітна плата). Кількість робочих днів за вказаний період: лютий 2021 року 13 робочих днів; березень 2021 року 22 робочих дня; квітень 2021 року 22 робочих дня; травень 2021 року 18 робочих днів; червень 2021 року 20 робочих днів; липень 2021 року 22 робочих дня, серпень 2021 року 21 робочий день, вересень 2021 року 22 робочих дня, жовтень 2021 року 20 робочих днів, листопад 2021 року 22 робочих дня, грудень 2021 року 22 робочих дня, січень 2022 року 12 робочих днів; а всього 237 робочих днів. Відтак середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу за період з 10 лютого 2021 року (день звільнення) по 20 січня 2022 року (день ухвалення рішення судом апеляційної інстанції про поновлення на роботі) становить 288 424,26 грн. (1 216,98 грн. * 237 днів). При цьому, указаний розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу визначений без утримання податку й інших обов`язкових платежів. Відповідно до пункту 6 постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 24 грудня 1999 року Про практику застосування судами законодавства про оплату праці задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення. Таким чином, в резолютивній частині рішення окрім визначеної судом суми середнього заробітку, слід вказувати про виплату цієї суми з обов`язковим утриманням з неї податків та інших обов`язкових платежів. Що стосується позовної вимоги про скасування наказу № 176к від 10 лютого 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу охорони у зв`язку із скороченням штату, колегія суддів приходить до висновку, що така вимога позивача не підлягає задоволенню, виходячи з наступного. Колегією суддів установлено, що оспорюваний наказ виданий відповідною посадовою особою і в межах його компетенції, тобто жодних підстав для скасування наказу немає, а оскільки, позивач звільнений з роботи з порушенням норм трудового законодавства, тобто незаконно, то цей наказ може бути визнаний лише незаконним. Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права (пункт 4 частини першої статті 376 ЦПК України). Згідно з частиною другою статті 376 ЦПК України неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Ураховуючи викладене, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового про часткове задоволення позовних вимог. Відповідно до вимог пункту 4 частини першої статті 430 ЦПК України рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та присудження виплати заробітної плати в межах суми платежу за один місяць слід допустити до негайного виконання. На підставі статті 141 ЦПК України з відповідача на користь держави підлягають стягненню судові витрати, що складаються із судового збору в розмірі 9 480,60 грн. Керуючись ст. 259,268,374,376,381,382,383,384 ЦПК України, колегія суддів, П О С Т А Н О В И Л А: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково. Рішення Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 25 червня 2021 року скасувати та ухвалити нове. Позовні вимоги ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства Дніпропетровський тепловозоремонтний завод про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу задовольнити частково. Визнати незаконним наказ № 176к від 10 лютого 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу охорони у зв`язку із скороченням штату. Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу охорони Приватного акціонерного товариства Дніпропетровський тепловозоремонтний завод. Стягнути з Приватного акціонерного товариства Дніпропетровський тепловозоремонтний завод на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 10 лютого 2021 року по 20 січня 2022 року в розмірі 288 424,26 грн. з утриманням з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів. У задоволені іншої частини позовних вимог відмовити. Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та присудження виплати заробітної плати в межах суми платежу за один місяць. Стягнути з Приватного акціонерного товариства Дніпропетровський тепловозоремонтний завод на користь держави судові витрати, що складаються із судового збору в розмірі 9 480,60 грн. Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та протягом тридцяти днів може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду з дня складання повного судового рішення. Головуючий О.В. Свистунова Судді: Т.П. Красвітна І.А. Єлізаренко