Постанова Дніпровський апеляційний суд № 194/1633/21

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД Провадження № 33/803/1874/21 Справа № 194/1633/21 Суддя у 1-й інстанції - Корягін В.О. Суддя у 2-й інстанції - Крот С. І. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 17 грудня 2021 року м. Дніпро Дніпровський апеляційний суд у складі: головуючого судді Крот С.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу особи, що притягується до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 на постанову Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 19 листопада 2021 року, якою ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , визнано винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, накладено стягнення у виді штрафу у розмірі 3 400 грн. з конфіскацією предметів торгівлі та виручки, одержавної від продажу предметів торгівлі, та стягнуто судовий збір у розмірі 454,00 грн., за участю: захисника Голіцина О.М., ВСТАНОВИВ: Згідно постанови Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 19 листопада 2021 року ОСОБА_1 01 листопада 2021 року об 11.20 год., працюючи в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , ФОП якого є ОСОБА_2 , здійснила продаж горілки «Карат», об`ємом 0,5 л ОСОБА_3 без марки акцизного збору, порушуючи вимоги п. 17 постанови Кабінету Міністрів України № 833 від 15 червня 2006 року «Про затвердження порядку провадження торгівельної діяльності та правил торгівельного обслуговування на ринку та споживачів товарів», чим порушила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 156 КУпАП. В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить постанову суду скасувати та закрити провадження по справі за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, повернути їй конфісковані предмети. Обґрунтовуючи свої апеляційні вимоги посилається на те, що не є суб`єктом господарювання, а тому не є суб`єктом правопорушення, передбаченого ст. 156 КУпАП. Вважає, що протокол складено з порушенням вимог закону, а саме на наступний день після виявлення правопорушення, без зазначення часу та місця складання, а також без зазначення присутніх під час його складання понятих. Звертає увагу, що усі докази були вилучені працівниками поліції за день до складання протоколу, при цьому також було вилучено цигарки без марок акцизного збору, продаж яких їй не інкримінується. ОСОБА_1 у судове засідання не з`явилась, була належним чином повідомлена про дату та час розгляду справи, клопотань про відкладення не надходило, у зв`язку з чим розгляд справи проведено за відсутності вказаної особи. Суд апеляційної інстанції, заслухавши захисника, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду в межах апеляційної скарги, дійшов наступного висновку. Відповідно до вимог ст.ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого прийняти мотивоване законне рішення. Апеляційним переглядом встановлено, що в порушення зазначених вимог закону судом першої інстанції належним чином не були з`ясовані обставини щодо вчинення ОСОБА_1 інкримінованого їй адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, оскільки викладені в постанові висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та вимогам КУпАП. Згідно з ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність. Доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису…. (ч. 1 ст. 251 КУпАП). Про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності. Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності (ст. 254 КУпАП). Роздрібна або оптова торгівля алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку - тягне за собою накладення штрафу від двохсот до шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією предметів торгівлі та виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі ( ч. 1 ст. 156 КУпАП). Зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ №549249 від 02 листопада 2021 року вбачається, що ОСОБА_1 01 листопада 2021 року об 11.20 год., працюючи в магазині «Кега», розташованому за адресою: Дніпропетровська область, м.Тернівка, вул.Харківська, буд. 26, здійснила продаж горілки «Карат», об`ємом 0,5 л, ОСОБА_3 без марки акцизного збору. Імпорт, експорт алкогольних напоїв та тютюнових виробів здійснюються суб`єктами господарювання всіх форм власності без ліцензії. Оптова торгівля на території України алкогольними напоями та тютюновими виробами здійснюється за наявності у суб`єктів господарювання всіх форм власності ліцензії на оптову торгівлю алкогольними напоями та тютюновими виробами ( ч. 1 ст. 15 Закону України Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального, далі-Закон). За порушення норм цього Закону щодо... торгівлі…. алкогольними напоями .... посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством. До суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі: …роздрібної торгівлі …. алкогольними напоями без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку (ст. 17 Закону). Системне тлумачення Закону дає підстави дійти висновку, що роздрібна торгівля тютюновими виробами та горілчаними виробами дозволяється лише суб`єкту господарювання і за наявності у суб`єкта господарювання ліцензії на роздрібну торгівлю тютюновими виробами. Зважаючи на викладене, адміністративна відповідальність за ч. 1 ст. 156 КУпАП настає для суб`єкта господарювання, а не для будь-якої особи. Разом з тим, матеріали справи не містять відомостей про те, що ОСОБА_1 є суб`єктом господарювання, а не найманим працівником. При цьому відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення та пояснень ОСОБА_1 , наданих під час складання протоколу про адміністративне правопорушення, остання працювала продавцем та не є суб`єктом господарювання чи ФОП, при цьому власником магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », в якому остання здійснила продаж горілки «Карат» без марки акцизного збору, є ОСОБА_2 . Вчинення діяння за ознаками ч. 1 ст. 156 КУпАП особою, яка не є суб`єктом господарювання, виключає притягнення такої особи до адміністративної відповідальності. Крім того, диспозиція ч. 1 ст. 156 КУпАП передбачає роздрібну торгівлю тютюновими виробами та алкогольними напоями без марок акцизного збору. Тому, для притягнення особи до відповідальності за ч. 1 ст. 156 КУпАП слід встановити, чи здійснювалась роздрібна торгівля алкогольними напоями без марок акцизного збору саме суб`єктом господарювання. Разом з тим, в матеріалах справи відсутні будь-які докази на підтвердження факту здійснення ОСОБА_1 роздрібної торгівлі алкогольними виробами без марок акцизного збору. Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини («Малофеєв проти Росії» та «Карелін проти Росії») у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення. Апеляційний суд вважає, що в матеріалах справи відсутні належні, допустимі та достатні докази, які свідчать про те, що ОСОБА_1 вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 156 КУпАП. Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не забезпечив справедливий розгляд справи, формально поставився до перевірки доводів сторони захисту та прийшов до хибного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення. Таким чином, сукупність вказаних обставин свідчить про обґрунтованість доводів апеляційної скарги щодо відсутності складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, так як обставини, викладені в протоколі про адміністративне правопорушення, не відповідають фактичним обставинам справи, тому на підставі наявних матеріалів справи апеляційний суд позбавлений можливості дійти безсумнівного висновку щодо винуватості особи, щодо притягується до адміністративної відповідальності, що з огляду на положення ч. 3 ст. 62 Конституції України, відповідно до якої усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, виключає адміністративну відповідальність ОСОБА_1 за вказаною правовою кваліфікацією. Враховуючи викладене, апеляційний суд приходить до висновку, що викладені в постанові висновки не відповідають фактичним обставинам справи, а тому постанова судді підлягає скасуванню, а провадження у справі закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП. Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу особи, що притягується до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 задовольнити. Постанову Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 19 листопада 2021 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 156 КУпАП скасувати та на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 156 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення. Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає. Суддя Дніпровського апеляційного суду С.І.Крот