Постанова Волинський апеляційний суд № 161/14284/21

Справа № 161/14284/21 Провадження № 33/802/780/21 Головуючий у 1 інстанції: Філюк Т. М. Категорія:ч.3 ст.164-14 КУпАП Доповідач: Денісов В. П. ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД П О С Т А Н О В А І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 20 грудня 2021 року місто Луцьк Суддя Волинського апеляційного суду Денісов В.П., з участю захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, адвоката Матвіїва В.М., розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 12 жовтня 2021 року щодо нього, В С Т А Н О В И В: Даною постановою ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , притягнутий до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП, із накладенням на нього адміністративного стягнення у виді штрафу в розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25500 (двадцять п`ять тисяч п`ятсот) гривень, стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави 454 (чотириста п`ятдесят чотири) гривні судового збору. Згідно з постановою ОСОБА_1 визнаний винним за те, що при здійсненні моніторингу переговорної процедури за предметом закупівлі: ДК 021:2015:55510000-8: Послуги їдалень (Послуги харчування на 2021 рік), яка проводилась Комунальним підприємством «Волинське обласне територіальне медичне об`єднання захисту материнства і дитинства» Волинської обласної ради, очікуваною вартістю 9679560 гривень, виявлено порушення законодавства про закупівлі (застосування переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом). Замовником застосовано переговорну процедуру закупівлі послуг їдалень без наявних підстав, передбачених п.1 ч.2 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі» під час проведення переговорної процедури закупівлі, а саме: двічі відмінено процедуру відкритих торгів, в тому числі, частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної законом. Водночас, відповідно до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, установлено, що замовником були оголошені відкриті торги з публікацією англійською мовою із закупівлі послуг харчування на 2021 рік за номерами ID:UA-2020-12-11-003376-а та UA-2021-01-19-000317-с. Зазначені закупівлі не відбулись з причини «допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій». Замовник застосував переговорну процедуру закупівлі послуг їдалень без наявних підстав, передбачених п.1 ч.2 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки замовником відмінено процедуру відкритих торгів не через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій. ОСОБА_1 є членом тендерного комітету, а отже, вчинив адміністративного правопорушення, передбачене ч.3 ст.164-14 КУпАП. Не погоджуючись із судовим рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу. Просить поновити строк на апеляційне оскарження постанови місцевого суду, оскільки судове рішення постановлене без нього, а постанова була виявлена його захисником у Єдиному державному реєстрі судових рішень 25 жовтня 2021 року. Просить судове рішення скасувати, у зв`язку із тим, що вищевказані торги визнані електронною системою закупівель такими, що не відбулися, через «допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій». Отже, при проведенні закупівель була відсутня достатня кількість тендерних пропозицій, які відповідали б вимогам тендерної документації. З метою недопущення залишення без харчування новонароджених та дорослих пацієнтів лікарня застосувала переговорну процедуру закупівлі послуг харчування. Крім того, вказує, що положення ч.2 ст.254 КУпАП регламентують, що протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності. 13 липня 2021 року на адресу Південного офісу Державної аудиторської служби України було надіслане повідомлення про склад тендерного комітету, який був отриманий у той же день, однак датою складання протоколу є 28 липня 2021 року. З огляду на наведене, просить скасувати постанову суду першої інстанції та закрити провадження у справі. Перевіривши матеріали справи і доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення захисника, який підтримав апеляцію у повному обсязі та просив поновити строк на апеляційне оскарження, скасувати постанову судді та закрити провадження у справі, доходжу висновку, що строк на апеляційне оскарження підлягає поновленню, а апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав. Як вбачається з оскаржуваного судового рішення, 12 жовтня 2021 року у судовому засіданні ОСОБА_1 та його захисник Солтисюк А.П. присутні не були (а.с.71). Тому доводи апелянта про те, що строк на апеляційне оскарження постанови пропущений ним з поважних причин, на думку апеляційного суду, є обґрунтованими, а тому такий строк підлягає поновленню. Відповідно до положень ч.7 ст.294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Положення ст.280 КУпАП регламентують, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Згідно із ст.251 КУпАП, доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Вказані вимоги закону при винесенні постанови місцевим судом дотримані. Так, згідно з протоколом про адміністративне правопорушення від 28 липня 2021 року № 15-0116/2021/пр., при здійсненні моніторингу переговорної процедури за предметом закупівлі: ДК 021:2015:55510000-8: Послуги їдалень (Послуги харчування на 2021 рік), яка проводилась Комунальним підприємством «Волинське обласне територіальне медичне об`єднання захисту материнства і дитинства» Волинської обласної ради, очікуваною вартістю 9679560 гривень, виявлено порушення законодавства про закупівлі (застосування переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом). Замовником застосовано переговорну процедуру закупівлі послуг їдалень без наявних підстав, передбачених п.1 ч.2 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі» під час проведення переговорної процедури закупівлі, а саме: двічі відмінено процедуру відкритих торгів, в тому числі, частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної законом. Водночас, відповідно до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, установлено, що замовником були оголошені відкриті торги з публікацією англійською мовою із закупівлі послуг харчування на 2021 рік за номерами ID:UA-2020-12-11-003376-а та UA-2021-01-19-000317-с. Зазначені закупівлі не відбулись з причини «допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій». Замовник застосував переговорну процедуру закупівлі послуг їдалень без наявних підстав, передбачених п.1 ч.2 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки замовником відмінено процедуру відкритих торгів не через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій. ОСОБА_1 є членом тендерного комітету, а отже, вчинив адміністративного правопорушення, передбачене ч.3 ст.164-14 КУпАП (а.с.1). Статтею 164-14 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за порушення законодавства про закупівлі. Об`єктом вказаного адміністративного проступку є суспільні відносини у сфері державних закупівель. Матеріалами справи стверджується, що при здійсненні моніторингу переговорної процедури за предметом закупівлі : ДК 021:2015:55510000-8: Послуги їдалень (Послуги харчування на 2021 рік), яка проводилась КП «Волинське обласне територіальне медичне об`єднання захисту материнства і дитинства» Волинської обласної ради, очікуваною вартістю 9679560 гривень, виявлено порушення законодавства про закупівлі, зокрема замовником застосовано переговорну процедуру закупівлі послуг їдалень без наявних підстав, передбачених п.1 ч.2 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі» під час проведення переговорної процедури закупівлі, а саме: двічі відмінено процедуру відкритих торгів, в тому числі, частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної законом. У поданій апеляційній скарзі особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, посилається на те, що вищевказані торги визнані електронною системою закупівель такими, що не відбулися, через «допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій», і з метою недопущення залишення без харчування новонароджених та дорослих пацієнтів лікарня застосувала переговорну процедуру закупівлі послуг харчування. Однак, на думку апеляційного суду, такі доводи не ґрунтуються на вимогах закону. Згідно з п.2 ч.2 ст.32 Закону України «Про публічні закупівлі», тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьоїстатті 10 цього Закону, а в разі застосування конкурентного діалогу, другого етапу торгів із обмеженою участю або здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками менше трьох тендерних пропозицій. Вимоги п.1.ч.2 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі» визначають, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації. Мінекономіки України у листі від 03.10.2020 № 3304-04/60124-06 (Лист № 3304) роз`яснило окремі питання застосування переговорної процедури в сфері публічних закупівель. Переговорна процедура закупівель, відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі, використовується замовником як виняток (частина перша ст.40 Закону про публічні закупівлі)1. Переговорна процедура закупівлі не передбачає розроблення тендерної документації та не є конкурентною процедурою закупівлі, оскільки тендерна документація це документація щодо умов проведення тендеру, а тендер здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу (виходячи зі змісту п.31 та п.13 частини першої ст.1 Закону про публічні закупівлі). У Додатку 1 до Листа № 3304 наведено детальну інформацію щодо підстав для застосування переговорної процедури і коментар до кожного пункту, визначеного частиною другою ст.40 Закону про публічні закупівлі. Зокрема, підкреслюється, що не можуть змінюватись у разі здійснення переговорної процедури закупівлі вимоги, що були зазначені у тендерній документації замовника під час проведення відкритих торгів. Але можуть змінюватись у разі здійснення переговорної процедури закупівлі очікувана вартість та кількісні характеристики предмета закупівлі, строки поставки, виконання робіт, надання послуг. Під час здійснення переговорної процедури закупівлі замовник проводить переговори щодо ціни та інших умов договору про закупівлю, а також вимагає від учасника (учасників) надати підтвердження про відсутність підстав для відмови йому (їм) в участі у процедурі закупівлі. Також він може встановлювати інші вимоги стосовно спроможності учасника щодо виконання робіт, надання послуг, постачання товару. Згідно висновку про результати моніторингу процедури закупівель від 22.06.2021 №228 встановлено, що Замовник застосував переговорну процедуру закупівлі послуг їда лен без наявних підстав, передбачених п.1 ч.2 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки Замовником відмінено процедури відкритих торгів з публікацією англійською мовою не через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій (а.с.3-15). Тому вищевказані твердження апелянта про те, що з метою недопущення залишення без харчування новонароджених та дорослих пацієнтів лікарня застосувала переговорну процедуру закупівлі послуг харчування є безпідставними. Також слід відмітити, що Комунальне підприємство «Волинське обласне територіальне медичне об`єднання захисту материнства і дитинства» не усунуло виявлені порушення, про що вказало у листі №10-17/1171 від 30.06.2021. Таку відмову було мотивовано тим, що Договором №10/03 не встановлено права на односторонню відмову від договору та тим, що у Замовника відсутні кошти на сплату судового збору за звернення до суду про розірвання укладеного договору (а.с.16-18). Згідно з ч.1 ст.44 Закону «Про публічні закупівлі», за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, уповноважені особи, службові (посадові) особи замовників, службові (посадові) особи та члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), несуть відповідальність згідно із законами України. А частиною другою вказаної статті регламентовано, що за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, відповідно до вимог цього Закону, та укладення договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та за порушення вимог цього Закону службові (посадові) особи, уповноважена особа замовника та керівники замовників несуть відповідальність згідно із законами України. Як вбачається з листа Комунального підприємства «Волинське обласне територіальне медичне об`єднання захисту материнства і дитинства» Волинської обласної ради від 13.07.2021 № 10-17/1282, ОСОБА_1 є медичним директором з хірургічної роботи та членом тендерного комітету, а, відповідно, і суб`єктом правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 164-14 КУпАП (а.с.22-23). Отже, вищенаведеними доказами у даній справі повністю підтверджується наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14КУпАП. Щодо доводів сторони захисту про порушення процедури складання протоколу про адміністративне правопорушення, то суд апеляційної інстанції вважає їх такими, що не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства. Положення ч.2 ст.254 КУпАП регламентують, що протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності. З матеріалів справи вбачається, що 13 липня 2021 року за № 10.17/1282 на адресу Південного офісу Державної аудиторської служби України було надіслане повідомлення про склад тендерного комітету, який був отриманий аудиторською службою у той же день (вх. № 14-3677 від 13 липня 2021 року) (а.с.22-23). Датою складання протоколу про адміністративне правопорушення №15-0116/2021/пр щодо ОСОБА_1 є 28 липня 2021 року (а.с.1). Пунктом 8 розділу ІІ Порядку оформлення Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України (далі Порядок) від 01.12.2016 № 168, визначено, що у разі неможливості складання протоколу за місцем вчинення адміністративного правопорушення протокол складається в органі державного фінансового контролю. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, запрошується у визначений час до органу державного фінансового контролю для складання та підписання протоколу. Запрошення надсилається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, рекомендованим листом з повідомленням про вручення або вручається під розписку. У матеріалах справи наявне повідомлення щодо прибуття для складання та підписання протоколу про адміністративне правопорушення згідно з ч.3 ст.164-14 КУпАП № 151531-14/3722-2021 від 19.07.2021, адресоване ОСОБА_1 (а.с.35-38). Вказане повідомлення було вручено адресату 20.07.2021 (а.с.40). Таким чином, ОСОБА_1 було завчасно повідомлено про необхідність прибуття для складення протоколу про адміністративне правопорушення. Чим було забезпечено його можливість як ознайомитись із змістом протоколу про адміністративне правопорушення, так і можливість дати свої пояснення по суті правопорушення, що повністю відповідає змісту положень ст.ст.254, 256 КУпАП та Порядку оформлення Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України (далі Порядок) від 01.12.2016 №

168. Проте, як убачається із матеріалів справи ОСОБА_1 для складання протоколу не прибув про що було складено відповідний акт (а.с.41-42). Пунктом 9 вказаного розділу Порядку регламентовано, що у разі неявки особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, у визначений у запрошенні час складається акт довільної форми, який засвідчує факт такої неявки. Акт підписується не менш як трьома посадовими особами органу державного фінансового контролю та реєструється у журналі реєстрації актів, що засвідчують факт неявки особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Відповідно до п.10 вказаного розділу Порядку, другий примірник протоколу надсилається рекомендованим листом з повідомленням про вручення протягом п`яти календарних днів з дня складення протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, у разі, якщо вона: відмовляється від отримання примірника протоколу під розписку; не з`являється для ознайомлення з протоколом у визначений у запрошенні час. Листом № 151531-16/3953-2021 від 02.08.2021 у визначені Порядком строки Південним офісом Державної аудиторської служби України був надісланий другий примірник протоколу про адміністративне правопорушення згідно з ч.3 ст.164-14 КУпАП (а.с.43-46). Тому доводи апелянта на порушення процедури складання протоколу про адміністративне правопорушення апеляційний суд вважає голослівними, оскільки вона повністю відповідала вимогам нормативно-правових актів, які регламентують це питання. Що ж стосується посилань захисника на рішення Господарського суду Волинської області від 08.12.2021, як на підставу відсутності вини ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення. яке ставиться йому ту провину, то суд апеляційної інстанції вважає необхідним відмити таке. Як убачається із вказаного судового рішення в ньому констатовано саме порушення вимог п.1 ч.2 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі» (стор.7 рішення суду абз.4, 7, 8, стор.8 абз.1, 6, стор.9 абз.7 ). А в задоволенні позову прокурора відмовлено з тих підстав, що визначення пріоритетності інтересів держави з урахуванням таких принципів, як добросовісність, розумність і справедливість та обґрунтувати ймовірне порушення прав держави шляхом неефективного використання бюджетних коштів, на яке посилається Прокурор в позовній заяві, не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи (стор.11 абз.8). Та те, що вказаний прокурором спосіб судового захисту у практичному аспекті не зможе забезпечити і гарантувати відновлення порушеного права держави (стор.11 абз.12). Крім того, судове рішення, на яке посилається захисник, не набрало законної сили (стор.19 рішення). Проаналізувавши зібрані й досліджені в судовому засіданні докази у їх сукупності, вважаю, що винуватість ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП, є повністю доведеною належними та допустимими доказами в розумінні ст.251 КУпАП, які містяться в матеріалах справи. А невизнання ОСОБА_1 своєї вини у вчиненому правопорушенні, апеляційний суд розцінює як спосіб уникнення ним адміністративної відповідальності. Апеляційний суд вважає, що накладаючи адміністративне стягнення, суд першої інстанції, згідно з вимогами ч.2 ст.33 КУпАП, урахував характер правопорушення, дані про особу винного, ступінь суспільної небезпеки вчиненого, конкретні обставини справи та обґрунтовано визначив безальтернативне стягнення у виді мінімального штрафу, визначене санкцією ч.3 ст.164-14 КУпАП. Нових доказів, які спростовували б висновки суду першої інстанції, суду апеляційної інстанції надано не було. Враховуючи вищенаведене, постанова судді є законною та обґрунтованою, а підстав для скасування оскаржуваного судового рішення з мотивів, викладених в апеляційній скарзі, апеляційний суд не вбачає. На підставі викладеного та керуючись ст.294 КУпАП, П О С Т А Н О В И В: Поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 12.10.2021 щодо нього. Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 12 жовтня 2021 року щодо нього без змін. Постанова набирає законної сили негайно після її проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає. Суддя Волинського апеляційного суду В.П. Денісов