Постанова 4855 № 640/805/20

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 640/805/20 Суддя (судді) першої інстанції: Мазур А.С. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 14 грудня 2021 року м. Київ Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Карпушової О.В., суддів: суддів Губської Л.В., Епель О.В., секретар судового засідання Романович І.І., за участі позивача ОСОБА_1 , його представника Вербицького В.В., представника відповідача Ніколайцевої В.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 липня 2021 р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Четвертої кадрової комісії про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу В С Т А Н О В И В : Історія справи. 13.01.2020 ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора та до Четвертої кадрової комісії, в якому просив суд: визнати протиправним і скасувати рішення Четвертої кадрової комісії, утвореної згідно з наказом Генерального прокурора від 12.11.2019 №276 «Про створення четвертої кадрової комісії», від 13.12.2019 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_2 ; визнати протиправним і скасувати наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 №2156ц про звільнення позивача з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24.12.2019 на підставі рішення кадрової комісії №4; поновити позивача на посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури або на рівнозначній посаді Офісу Генерального прокурора (з аналогічними функціональними обов`язками) за погодженням позивача та в органах прокуратури; стягнути з Генеральної прокуратури (Офісу Генерального прокурора) на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24.12.2019 до дня поновлення на посаді. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що висновок Четвертої кадрової комісії щодо не проходження ним атестації не містить підстав та обґрунтування невідповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, тому є протиправним. Крім того, наголошує про відсутність повноважень у кадрової комісії здійснювати перевірку декларації прокурора, оскільки такими повноваженнями наділено Національне агентство з питань запобігання корупції. Також, зауважує на відсутність факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури. Крім того, позовні вимоги обґрунтовано тим, що оскаржувані наказ та рішення прийнято протиправно, оскільки в межах спірних правовідносин відсутні правові підстави для звільнення позивача з займаної посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», спірні рішення прийнятті з перевищенням повноважень. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.07.2021 позовні вимоги задоволено частково: визнано протиправним та скасовано рішення Четвертої кадрової комісії від 13.12.2019 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України від 21.12.2019 №2156ц, поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Офісу Генерального прокурора з 25.12.2019, стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 653560,41 грн., допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Офісу Генерального прокурора з 25.12.2019 та в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середнього заробітку за один місяць у розмірі 35937,47грн. У задоволені решти позовних вимог - відмовлено. Приймаючи у справі рішення суд першої інстанції встановив, що 11.10.2019 позивачем на виконання п. 10 Порядку на ім`я Генерального прокурора було подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію, проте, відповідно до рішення Четвертої кадрової комісії від 13.12.2019 за результатами співбесіди позивач визнаний таким, що не відповідає вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Суд першої інстанції зазначив, що висновок вказаної комісії про наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності відповідач належним чином не підтвердив, внаслідок чого було прийнято рішення про задоволення позовних вимог. Крім того, суд першої інстанції вказав, що позивачем успішно пройдено два попередні етапи атестації щодо виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та загальних здібностей й навичок, і внаслідок того, що відповідачем не доведено правомірності свого рішення про не проходження позивачем атестації через не доброчесність. Суд першої інстанції наголосив, що саме НАЗК є уповноваженим органом на здійснення моніторингу, зокрема, способу життя суб`єктів декларування, однак, у ході судового розгляду справи відповідач не надав висновків НАЗК щодо позивача, як і не надав доказів безпосереднього звернення до НАЗК з метою підтвердження або спростування сумнівів кадрової комісії щодо декларуванням позивачем своїх доходів та майна та доходів і майна членів його сім`ї під час роботи позивача в органах прокуратури, або в інших державних органах. Також, задовольняючи вимогу позивача щодо позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції вказав, що вони є обґрунтованими, оскільки є похідними позовними вимогами від основної. Відповідач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог, подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати через порушення норм матеріального та процесуального права, та прийняти нове рішення про відмову у задоволені позовних вимог у повному обсязі. Апеляційну скаргу обґрунтовано тим, що спірні накази прийнято на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Апелянт наголосив на помилковості висновку суду першої інстанції щодо невідповідності рішення кадрової комісії критеріям обґрунтованості, оскільки на підставі досліджених матеріалів атестації у Комісії були обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача вимогам доброчесності. Апелянт звертає увагу, що повноваження кадрових комісій є дискреційними і у суду відсутні повноваження на перевірку оцінки, якостей, здібностей та характеристик під час атестації, а також зазначає, що в силу приписів п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України є підставою для його звільнення на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». При цьому, для звільнення важливим є не юридичний факт ліквідації або реорганізації органу прокуратури чи скорочення кількості прокурорів, а один із юридичних фактів передбачених у п. 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». Крім того, апелянт зазначає, що позивач не був переведений на посаду в Офісі Генерального прокурора, внаслідок чого поновлення позивача в Офісі Генерального прокурора, без проходження атестації, є неможливим. Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу відповідача, в якому він погоджується з висновками суду першої інстанції. Рішення суду першої інстанції в частини незадоволених позовних вимог позивач не оскаржував, через що суд апеляційної інстанції розглядає справу в межах доводів апеляційної скарги лише відповідача. У судовому засідання представник апелянта підтримав доводи апеляційної скарги, позивач та представник позивача заперечували проти задоволення апеляційної скарги. Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційних скарг, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке. Обставини встановлені судом. Судом встановлено, що позивач з 1997 року проходив публічну службу в органах прокуратури на різних посадах, і відповідно до наказу Генеральної прокуратури України від 10.12.2019 №1878ц обіймав з 10.12.2019 посаду прокурора третього відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури. Вказане підтверджено трудовою книжкою позивача та наказом про призначення (т.1 а.с.35, т. 2 а.с.28). Крім того, позивач є учасником війни, що підвтедлжено відповідним посвідченням (т.1 а.с.62). 19.09.2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», №113-ІХ, який набрав чинності 25.09.2019 року. Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221 затверджений Порядок проходження прокурорами атестації. 04.10.2019 року на сайті Генеральної прокуратури України було оприлюднено оголошення про порядок подання прокурорами заяв для проходження атестації. 11.10.2019 року позивачем на виконання п. 10 Порядку на ім`я Генерального прокурора було подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію (т.1 а.с.142). 12.11.2019 року наказом Генерального прокурора №276 «Про створення четвертої кадрової комісії» утворено відповідну комісію (т.1 а.с.99). Позивачем успішно пройдено два попередні етапи атестації щодо виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та загальних здібностей й навичок. 13.12.2019 Четверта кадрова комісія в ході засідання прийняла рішення про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації відповідно до п.16 розділу ІУ Порядку проходження прокурорами атестації, що підтверджено протоколом засідання (т.2 а.с.75) та рішенням № 28 від 19.12.2019, оформлене в письмовому вигляді (т.2 а.с.77). Зокрема в рішенні від 19.12.2019 вказане наступне: «комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема на підставі матеріалів атестації , у тому числі пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності, а також вимогам професійної компетенції у зв`язку з відображенням у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, недостовірних відомостей щодо вартості транспортного засобу, невідображення відомостей щодо доходу від продажу нерухомого майна; не підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності майна, що знаходяться (знаходилося) у власності чи користуванні прокурора та членів його сім`ї (транспортні засоби), їхнім законним доходам відповідно до відомостей, вказаних в деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування; на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетенції у зв`язку з неповним розкриттям питань у виконаному практичному завданні, а саме при розв`язанні задачі недостатньо використано наведений у фабулі матеріал, не визначено чи може прокурор дати доручення безпосередньо експертам бюро судово-медичної експертизи». 21.12.2019 Генеральним прокурором було прийнято наказ № 2156ц яким на підставі статті 9 Закону України «Про прокуратуру», підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» було звільнено позивача з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Офісу Генерального прокурора з 24.12.2019 на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (т.2 а.с.79). Вказані обставини підтверджені належними та допустимими доказами, і не є спірними. Нормативно-правове обґрунтування. Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України), Законами України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX, (далі - Закон № 113), Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221). Так, відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Згідно зі статтею 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Статтями 2, 5-1 КЗпП України передбачено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством. Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом № 1697-VII. Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону № 1697-VII, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності. У частині третій статті 16 Закону № 1697-VII визначено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом. Згідно з пунктом 9 частин першої, частиною п`ятою статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження. 25.09.2019 набрав чинності Закон № 113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури. 25.09.2019 р. набув чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 р. (як вже зазначалось - Закон №113) Х, згідно з яким передбачено припинення діяльності військових прокуратур. Відповідно до пунктів 6, 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX). Згідно з п. 10 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. У п. 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. На підставі та на виконання Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221). У пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 визначено, що атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур. Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора. Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (пункт 6 Порядку № 221). Згідно з пунктами 8, 9 Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку. Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку. Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (пункт 10 Порядку № 221). Відповідно до пунктів 1-4 розділу ІІ Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів. У пункті 5 розділу ІІ Порядку № 221 визначено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Аналогічні положення містяться в пункті 16 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX. Згідно з пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Згідно зі статтею 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Відповідно до частини першої статті 27 Закону України №108/95-ВР «Про оплату праці» від 24.03.1995 (із змінами і доповненнями), порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Так, підпунктом «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 (надалі - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу. Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Відповідно до пункту 5 цього Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Висновки суду апеляційної інстанції в межах доводів апеляційних скарг. Системний аналіз викладених правових норм надає підстави стверджувати, що нормами спеціального законодавства регламентовано чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора у зв`язку з реформуванням органів прокуратури, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16. Разом з тим, спеціальним законодавством, чинним на час виникнення спірних у цій справі правовідносин, передбачено необхідність проходження атестації для переведення особи з органів Генеральної прокуратури України до Офісу Генерального прокурора та визначено чіткий порядок її проведення. Водночас, атестаційна процедура, як вбачається з вищенаведених правових норм, проводиться у два етапи, першим з яких є іспит, а другим - співбесіда і за результатами проведення обох етапів атестаційна комісії зобов`язана прийняти вмотивоване рішення щодо проходження прокурором атестації із зазначенням обставин, які вплинули на прийняття такого рішення. При цьому, слід зазначити, що процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією. Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, або під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне. Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді. Аналогічні правові висновки викладені в постанові Верховного Суду від 09.10.2019 у справі № 9901/831/18. Отже, у разі, якщо Комісія прийде до висновку про неуспішне проходження прокурором атестації, вона повинна навести чіткі та обґрунтовані мотиви такого рішення і зазначити конкретні обставин, які були нею враховані при його прийнятті. Втім, перевіряючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів звертає увагу на те, що оскаржуване позивачем рішення кадрової про неуспішне проходження позивачем атестації не містить, ані чітких мотивів з яких воно прийнято, ані обставин, що вплинули на прийняття саме такого рішення, зробивши лише висновок про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що рішення відповідача про звільнення з посади ґрунтується лише на рішенні і висновках кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, яке в свою чергу ґрунтується лише на одному, що у комісії виникли сумніви у доброчесності позивача, які вони вважають обґрунтованими. Отже, в цьому контексті колегія суддів наголошує, що таке обґрунтування комісією свого рішення про не доброчесність позивача, свідчить про те, що спірне рішення було прийнято внаслідок сумнівів і припущень членів комісії щодо доброчесності позивача , що взагалі є недопустимим з огляду на принципи адміністративного судочинства, а саме те, що рішення суб`єктів владних повноважень мають бути обґрунтованими і розсудливими, що передбачено ч.2 ст. 2 КАС України. Крім того, колегія суддів приймає до уваги те, що позивач перший етап атестації пройшов успішно й був допущений до наступного етапу атестації - співбесіди. Суд зазначає, що оцінка рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора проводиться на підставі виконаного письмового практичного завдання і лише виконане практичне завдання з урахуванням результатів попередніх іспитів щодо виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також на загальні здібності та навички, можуть визначати рівень професійної компетентності прокурора. Колегія судді з таким висновком суду першої інстанції погоджується. Тобто, висновок кадрової комісії зроблений 13.12.2019 (в ході засідання) про неуспішне проходження атестації суперечить іншій обставині, що позивача було визнано таким, що успішно пройшов перший етапу оцінювання на професійну компетентність. Таким чином, колегія суддів наголошу, що якщо у членів кадрової комісії хоч і виникли сумніви щодо правомірності придбання чи наявності у позивача чи членів його родини якогось майна, то проведення перевірки способу життя особи та його співмірності з її доходами, а також перевірки законності набуття наявного майна, відповідно до Закону України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 № 1700-VII, належить до компетенції НАЗК, а не кадрової комісії. Аналогічний правовий висновок викладено в рішенні Верховного Суду від 11.04.2018 у справі № 814/886/17. Отже, оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачем не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, не доведено достовірності даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора без наведення обґрунтування такого висновку. Крім того, при такому висновку апеляційний суд враховує висновки Європейського Суду з прав людини про те, що надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі «Волохи проти України» від 02.11.2006, рішення у справі «Malone v. United Kindom» від 02.08.1984). Колегія суддів звертає увагу на те, що матеріали справи не містять відповідного рішення та/або висновку вказаного вище уповноваженого органу, складеного у відношенні позивача з приводу законності набуття позивачем чи його родичам майна. Натомість, як вбачається з матеріалів справи, Комісія самостійно, замість НАЗК, провела перевірку майна позивача, членів його сім`ї, родичів та достовірності відомостей, указаних у його декларації, що не відповідає вищенаведених законодавчим приписам та суперечить, зокрема Закону № 1700-VII. Щодо інших доводів апелянта-відповідача, що проведення атестації належить до виключних повноважень Комісії, колегія суддів зазначає, що такі повноваження не є абсолютними і повинні здійснюватися у відповідності з приписами чинного законодавства та установленими ним межами. Твердження відповідача про те, що суд не уповноважений здійснювати їх переоцінку та встановлювати відповідність прокурора вимогам професійної компетентності, етики та доброчесності, апеляційний суд відхиляє, оскільки в межах спірних у цій справі правовідносин відповідачем вичерпано надані йому дискреційні повноваження щодо проведення атестації позивача та застосування наслідків її проходження у вигляді його звільнення з посади, а на стадії судового розгляду, відповідно до ст. 2 КАС України, безпосередньо завданням суду є перевірити, чи діяли відповідача при прийнятті спірного рішення та наказу на підставі, у спосіб та в межах наданих повноважень. Разом з тим, колегія суддів приймає до уваги висновки Європейського суду з прав людини, викладені в рішеннях у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» від 31.07.2008, у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» від 22.11.1995, у справі «Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру» від 21.07.2011, у справі «Путтер проти Болгарії» від 02.12.2010, в яких у частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами ЄСПЛ висловлено правову позицію, відповідно до якої за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору. Згідно зі ст. 6 КАС України та ст. 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права. Доводи відповідача про те, що законодавством не передбачено обсяг мотивів, які мають бути наведені в рішенні кадрової комісії, а також про те, що достатнім для висновку Комісії про «неуспішне проходження прокурором атестації» є наявність у неї обґрунтованих сумнівів, які Комісія не повинна підтверджувати будь-якими доказами, колегія суддів відхиляє з огляду на вищевикладене та зазначає, що такі доводи суперечать пункту 12 Порядку №

233. Судова колегія вважає, що твердження відповідача щодо невідповідності позивача вимогам професійної компетентності, доброчесності та етики засновуються виключно на припущеннях, які відповідно до ст. 242 КАС України в жодному разі не можуть бути покладені в основу судового рішення. Перевіряючи рішення суду першої інстанції у частині задоволення інших позовних вимог про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку, колегія суддів зазначає наступне. Так, законодавством чітко передбачено спосіб відновлення порушеного права особи, яка була незаконно звільнена шляхом її поновлення на займаній посаді. Водночас, відповідно до пункту 17 Розділу ІІ Закону № 113-ІХ повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. Матеріалами справи підтверджено, що оскаржуване рішення кадрової комісії не містить негативних висновків щодо результатів проходження позивачем тестування та виконання практичного завдання, яке має наслідком успішне проходження позивачем зазначених етапів атестації. Таким чином, ураховуючи те, що позивач пройшов обидва етапи атестації, а саме склав іспит у формі тестування, за результатами якого набрав необхідну кількість балів, та пройшов співбесіду і, при цьому, рішення кадрової комісії щодо неуспішного проходження позивачем атестації, як установлено вище, не містить належних обґрунтувань, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що фактично позивачем процедуру проходження атестації завершено. Разом з тим, згідно з частиною другою статті 21 та частини першої статті 23 Загальної декларації прав людини кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття. Частиною другою статті 5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. При цьому, Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначених у частині першій статті 235 та статті 240-1 КЗпП України, позаяк встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд приймає рішення про поновлення працівника на попередній роботі. Такий висновок узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, що вкладена в постановах від 11.02.2021 у справі № 640/21065/18 та від 31.05.2021 у справі № 0840/3202/18. Таким чином, колегія суддів, вважає помилковим висновок суду першої інстанції, що позивач має бути поновлений в Офісі Генерального прокурора, оскільки позивач не був переведений на посаду в Офісі Генерального прокурора, а тому і поновлення його в Офісі Генерального прокурора, без проходження атестації, є неможливим. За наведеного правового регулювання та враховуючи, що позивача звільнено саме з посади прокурора Генеральної прокуратури України, у зв`язку з чим він має бути поновлений на відповідній посаді саме в Генеральній прокуратурі України, а тому доводи апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора в цій частині є обґрунтованими та підлягають задоволенню, а рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає зміні. Також колегія суддів звертає увагу, що ч. 1 ст. 235 КЗпП України не містить вказівки, що у разі відсутності посади, яку займала особа до її неправомірного звільнення, вона поновлюється на рівнозначній посаді. Щодо висновків суду про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає, що в матеріалах справи наявна довідка про розмір середної заробітної плати позивача на підставі якої суд першої інстанції зробив обрахування вказаної виплати (т.2 а.с.64), проте позивач рішення суду в цій частині не оскаржував, а апеляційна скарга відповідача доводів щодо неправильності визначення розміру не міститить. Отже, в цій частині висновки суду першої інстанції не переглядаються з огляду на вимоги ч.2 ст.308 КАС України. Таким чином, заслуговують уваги лише доводи апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора в частині місця поновлення позивача на роботи. Згідно ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення. Частиною 4 статті 317 КАС України передбачено, що суд апеляційної інстанції може змінити судове рішення шляхом зміни його резолютивної частини. При цьому, судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд. Щодо всіх інших доводів апелянта, колегія суддів вказує, що приймає до уваги висновки, викладені в рішення ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід. Згідно ч.4 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає зміні в абзаці четвертому резолютивної частини рішення, а саме шляхом зміни фрази «Офісу Генерального прокурора» на фразу «Генеральної прокуратури України», в решті рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін з огляду на правильність висновків суду першоїі інстанції. Повний текст постанови виготовлено 20.12.2021. Керуючись ст.ст. 243, 244, 250, 310, 315, 316, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, - П О С Т А Н О В И В: Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 липня 2021 р. - задовольнити частково. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 липня 2021 р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Четвертої кадрової комісії про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - змінити. В абзаці четвертому резолютивної частини рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 липня 2021 р. змінити фразу «Офісу Генерального прокурора» на «Генеральної прокуратури України». В решті рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 липня 2021 р. - залишити без змін. Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Колегія суддів: О.В. Карпушова Л.В. Губська О.В. Епель