Постанова 4855 № 640/10795/21

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 640/10795/21 Суддя (судді) першої інстанції: Катющенко В.П. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 15 грудня 2021 року м. Київ Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: Судді-доповідача: Кузьмишиної О.М., суддів: Костюк О.М., Пилипенко О.Є., при секретарі судового засідання Шуст Н.А. за участі: представника позивача - адвоката Кужима А.М., представника відповідача - Офісу Генерального прокурора Плясун Г.С., представника відповідача - Київської обласної прокуратури Шокал Ю.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 вересня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Київської обласної прокуратури, Кагарлицької місцевої прокуратури Київської області, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, В С Т А Н О В И В: ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Київської обласної прокуратури, Кагарлицької місцевої прокуратури Київської області, Офісу Генерального прокурора, в якому просить: - визнати протиправним та скасувати рішення чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №14 від 19.02.2021 "Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою" щодо неуспішного проходження атестації прокурора Таращанського відділу Кагарлицької місцевої прокуратури Київської області; - визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Київської області від 15.03.2021 № 257к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Таращанського відділу Кагарлицької місцевої прокуратури Київської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 16.03.2021; - поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора Таращанського відділу Кагарлицької місцевої прокуратури Київської області або рівнозначній посаді в органах прокуратури України; - стягнути з Київської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу до моменту фактичного поновлення на посаді. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що станом на дату видання оскаржуваного наказу про звільнення ані Кагарлицька місцева прокуратура, ані Київська обласна прокуратура не були ліквідовані, не перебували в стані припинення, жодних розпорядчих рішень про скорочення кількості прокурорів не приймалось, що свідчить про відсутність правових підстав для звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Позивач акцентував увагу на тому, що останній не відмовлявся від проходження атестації, проте, в день іспиту позивач дізнався, що його батьки захворіли на коронавірус, а за три дні до цього останній перебував у безпосередньому контакті з батьками. Обґрунтовуючи причини неявки, позивач пояснює об`єктивну неможливість прибути, щоб свідомо не наражати на небезпеку оточуючих, в тому числі великої кількості осіб, які разом з позивачем мали проходити 04.02.2021 атестацію. Вважає, що під час звільнення позивача допущено грубі порушення законодавства, що вказує на протиправність такого звільнення та наявність підстав для поновлення порушених прав останнього. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 вересня 2021 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю. Не погодившись з таким рішенням суду, ОСОБА_1 подав до Шостого апеляційного адміністративного суду апеляційну скаргу, у якій просить рішення суду першої інстанції скасувати, ухвалити нову постанову, якою задовольнити повністю позовні вимоги. Свої вимоги апелянт мотивує тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору. Зокрема, позивач зазначає, що повністю довів обставини наявності об`єктивних причин неприбуття на іспит у формі анонімного тестування, а також не погоджується з висновками суду про те, що оскільки звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-УІІ за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації прямо передбачено положеннями підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ, то юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі цієї норми є не ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно рішення кадрової комісії №14 від 19.02.2021 про неуспішне проходження атестації. Ухвалами колегії Шостого апеляційного адміністративного суду від 08 листопада 2021 року відкрито провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні. Від Київської обласної прокуратури надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу, у якому наголошується на правильності та об`єктивності судового рішення від 21 вересня 2021 року, зазначено також, що ОСОБА_1 надав письмову згоду на проходження атестації та був обізнаний із наслідками неприбуття для складення іспиту. Проте, про причини неявки на іспит позивач не повідомив, заяву про перенесення дати іспиту не подавав, тому кадровою комісією правомірно зафіксовано його неявку та надалі звільнено з посади на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Від інших учасників процесу письмових пояснень, заяв, клопотань не надходило. В судовому засіданні представники сторін підтримали свої позиції стосовно предмету позову, надали пояснення, у тому числі додаткові. Відповідно до частин першої, третьої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Переглядаючи рішення суду першої інстанції від 21 вересня 2021 року, колегія суддів виходить з того, що відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Згідно статті 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. Як вбачається з обставин справи, ОСОБА_1 з 2015 року працював в органах прокуратури, з 06.04.2016 - на посаді прокурора Таращанського відділу Кагарлицької місцевої прокуратури Київської області. Керуючись статтею 11 Закону України "Про прокуратуру", підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", 15.03.2021 Київською обласною прокуратурою прийнято наказ № 257к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Таращанського відділу Кагарлицької місцевої прокуратури Київської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 16.03.2021. Підставою для прийняття вказаного наказу стало рішення чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №14 від 19.02.2021. Позивач не погоджується з підставами звільнення, з чим звернувся до суду з адміністративним позовом, за результатами розгляду якого судом першої інстанції ухвалено рішення від 21 вересня 2021 року. Переглядаючи зазначене рішення суду першої інстанції, колегія суддів виходить з того, що відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Згідно статті 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод. Відповідно до статті 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками. Статтями 38, 43 Конституції України гарантовано, що громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. Право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення також закріплені у статтях 2, 5-1 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України). За приписами статті 222 КЗпП України, особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством. Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, регламентує Закон України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII). Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України «Про прокуратуру», є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності. Згідно з частиною третьою статті 16 цього Закону, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом. З 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX (далі-Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури. Прийняття вказаного Закону спрямовано на запровадження першочергових і тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою законопроекту є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності. Так, підпунктами 1, 2 пункту 1 розділу І Закону №113-ІХ внесено зміни до Кодексу законів про працю України, зокрема визначено: 1) статтю 32 доповнити частиною п`ятою такого змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус»; 2) статтю 40 доповнити частиною п`ятою такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус». З дня набрання чинності цим Законом згідно з пунктом 6 вказаного розділу ІІ Закону №113-IX усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Як вбачається з обставин даної справи, 07.10.2019 позивачем подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У рішенні Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19.02.2021 № 14 зафіксовано факт неявки 04.02.2021 прокурора Таращанського відділу Кагарлицької місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_1 для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. У строк, передбачений Порядком проходження прокурорами атестації, заяви про перенесення тестування від ОСОБА_1 до чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) не надходили. За змістом пункту 11 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації. Позивач стверджує, що у зв`язку з хворобою батьків не зміг прибути для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. З доданих до матеріалів справи результатів досліджень від 03.02.2021 вбачається, що у батьків позивача - виявлено вірус COVID-19. При цьому позивач зазначає, що був контактною особою, а тому підлягав обов`язковій самоізоляції, що унеможлювало особисту участь на іспиті у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що відбувався 04.02.2021. Водночас, позивачем не надано жодного доказу, який би підтверджував, що останнього внесено до переліку контактних осіб та перебування на самоізоляції. Позивач також не повідомив які підстави унеможливили його звернення до Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) з заявою про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку з самоізоляцією на виконання вимог Постанови КМУ №1236. Виходячи з таких обставин судова колегія зазначає, що пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Також відповідно до пункту 11 Порядку №221 у разі неявки прокурора для проходження атестації кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Доводи позивача щодо відсутності у наказі №257к від 15.03.2021 конкретної підстави для звільнення його з посади прокурора, передбаченої пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", колегія суддів не сприймає, оскільки оскаржуваний наказ містить посилання на підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX щодо підстави звільнення (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру") у зв`язку з неуспішним проходженням атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. При цьому наявності такої умови для звільнення з посади прокурора як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено. Отже, позивач звільнений з посади у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, а не у зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, що підтверджується фактичними обставинами у справі, встановленими судом, та поясненнями, наданими позивачем у позові та апеляційній скарзі. Зважаючи, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є неуспішне проходження позивачем атестації, колегія суддів вважає, що оскаржувані рішення Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19.02.2021 № 14 та наказ Київської обласної прокуратури від 15.03.2021 № 257к прийняті на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, тому підстави для визнання протиправним та їх скасування відсутні. Враховуючи, що вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними, підстави для задоволення останніх також відсутні. Відповідно до статті 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Колегія суддів зазначає, що відповідно до вимог частини першої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. Частиною другою статті 77 цього Кодексу передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Проте, враховуючи принцип змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів, а також у доведенні перед судом їх переконливості, суд зазначає, що обов`язок доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності відповідачем не звільняє позивача від обов`язку доказування протилежного. Згідно статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. За таких обставин колегія суддів не вбачає підтверджень наведеним позивачем аргументам в апеляційній скарзі, та вважає, що судом першої інстанції повно та всебічно розглянуто справу, надано оцінку кожному доводу сторін, у зв`язку з чим підстави для скасування рішення суду першої інстанції від 21 вересня 2021 року відсутні. Враховуючи викладене вище, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини справи, надано належну оцінку дослідженим доказам, правильно застосовано норми матеріального та процесуального права. У зв`язку з цим колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 вересня 2021 року - без змін. Керуючись статтями 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства, Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів П О С Т А Н О В И В: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 вересня 2021 року у справі №640/10795/21 залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду. Суддя - доповідач О.М. Кузьмишина Судді Л.О. Костюк О.Є. Пилипенко