Постанова 4873 № 910/4481/18

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ "07" грудня 2021 р. Справа№ 910/4481/18 Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого: Руденко М.А. суддів: Корсака В.А. Пономаренка Є.Ю. при секретарі Реуцькій Т.О. За участю представників: від позивача: Полішко Ю.О., дов. від 05.05.2021 №Д-36/21 від відповідача: не з`явився розглянувши апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Атем Груп» на рішення господарського суду міста Києва від 12.05.2021 у справі №910/4481/18 (суддя Паламар П.І.) за позовом акціонерного товариства «Київгаз» до товариства з обмеженою відповідальністю «Атем Груп» про стягнення боргу, ціна позову 2 411 016,19 грн., В С Т А Н О В И В: Позов заявлено про стягнення з відповідача на користь позивача 2 411 016,19 грн. вартості необлікованого (донарахованого) за період з 16.01.2018 по 18.01.2018 об`єму природного газу. Позовні вимоги мотивовано тим, що 18.01.2018 на об`єкті відповідача по вул. Панельній, 1 у м. Києві позивачем виявлено порушення в роботі комерційного вузла обліку газу, а саме негерметичність імпульсних ліній, та зафіксовані витоки природного газу на імпульсній трубці до перетворювача різниці тиску, про що складено акт про порушення № 19 за наслідками розгляду якого 15.02.2018 Комісією з розгляду актів про порушення прийнято рішення про задоволення вищевказаного акту та відповідно до акту-розрахунку необлікованого об`єму природного газу за період з 16 по 18 січня 2018 року донараховано 224 640 куб.м. природного газу. Під час розгляду справи у суді першої інстанції провадження у цій справі № 910/4481/18 зупинялось до вирішення пов`язаної з нею іншої справи № 910/4072/18 предметом розгляду якої були вимоги про скасування рішення Комісії з розгляду актів про порушення від 15.02.2018, прийнятого за результатами розгляду Акту про порушення № 19, складеного ПАТ «Київгаз» за результатами перевірки обладнання ТОВ «Атем Груп», яке є підставою для нарахування позивачем відповідачу спірної заборгованості. Рішенням господарського суду міста Києва від 12.05.2021, повний текст якого складений 13.05.2021, у справі № 910/4481/18 позовні вимоги задоволено повністю. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що: - спірне порушення в роботі комерційного вузла обліку газу підтверджено актом про порушення № 19 від 18.01.2018 за результатами розгляду якого комісією позивача прийнято рішення, оформлене протоколом № 50 від 15.02.2018, про задоволення вищевказаного акту; - вищевказане рішення комісії відповідає вимогам чинного законодавства, прийняте на підставі достовірних даних про обставини та характер вчинення відповідачем правопорушення, що, серед іншого, підтверджується рішенням господарського суду міста Києва від 18.06.2020, залишеним в силі постановою Верховного Суду від 18.02.2021, у справі № 910/4072/18. Не погоджуючись з прийнятим рішенням, товариство з обмеженою відповідальністю «Атем Груп» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду міста Києва від 15.05.2021 у справі №910/4481/18 скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі. У апеляційній скарзі апелянт зазначив про те, що при винесенні оскаржуваного рішення судом не з`ясовано важливі для прийняття рішення обставини справи, унаслідок чого висновки суду є необґрунтованими, а матеріальне право застосовано неправильно. У обґрунтування вказаної позиції апелянт послався на те, що: - задовольняючи позов в повному обсязі, суд першої інстанції, зокрема, виходив з того, що підставою для нарахування (донараховання) об`єму природного газу, який пред`являється до сплати споживачу, є факт задоволення акту про порушення та відсутність доказів оскарження відповідачем об`єму та/або вартості необлікованого (донарахованого) природного газу в судовому порядку, однак не врахував, що в Кодексі ГРС відсутні положення, з яких вбачалось би, що наявність акту про порушення та/або рішення комісії з розгляду актів про порушення є достатньою та беззаперечною підставою для кваліфікації позаштатного режиму роботи вузла обліку природного газу, як порушення, за яке здійснюється донарахування об`ємів природного газу; - відповідно до Кодексу ГРС підставою для проведення донарахування є сукупність двох доведених обставин - наявність витоку на імпульсній трубці та некоректна робота вузла обліку природного газу; - водночас спірний акт про порушення № 19 від 18.01.2018 може підтвердити лише виявлений факт позаштатної роботи вузла обліку природного газу та не містить жодних даних, на підставі яких можливо було б встановити наявність складу порушення, тобто відсутність обліку об`ємів газу, або обліку його некоректно, що свідчить про те, що у матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази на підтвердження того, що виявлене та зафіксоване у вказаному акті порушення призвело до некоректної роботи вузла обліку природного газу. При цьому, акт перевірки не є правовим документом, який встановлює відповідальність суб`єкта господарювання та не породжує жодних юридичних наслідків; - обсяги споживання газу у період до виникнення витоків (робота вузла обліку природного газу у штатному режимі) не відрізняється від обсягів споживання відповідачем газу у період, коли вузол обліку природного газу, за твердженням позивача, працював у позаштатному режимі, що свідчить про те, що виявлені витоки не вплинули на роботу вузла обліку природного газу, а тому підстав для донарахування додаткових об`ємів газу і для стягнення вартості такого донарахованого газу немає, так як саме по собі виявлення позаштатної роботи вузлу обліку природного газу чи його складових є недостатнім для здійснення відповідних донарахувань, оскільки для проведення відповідних донарахувань внаслідок позаштатної роботи вузлу обліку газу чи його складових мають відбутись витрати (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку природного газу, які некоректно обліковуються; - оскаржуваним рішенням стягнуто із відповідача вартість максимального об`єму газу, який може, відповідно до проекту, спожити усе газове обладнання відповідача у період з 16 по 18 січня 2018 року, проте у цей період відповідач споживав газ, який він оплатив постачальнику газу, а відтак відповідач фактично повинен заплатити за фактично спожитий об`єм газу двічі - один раз постачальнику, а другий раз позивачу; - обраховування належної до стягнення суми донарахувань за використаний у період з 16 по 18 січня 2018 року газ суд першої інстанції проводив на підставі ціни одиниці газу та його обсягів, які вказані у договорі №КТ/Д-50-ВТВ постачання природного газу від 31.01.2018, а відтак, як ціну спожитого у січні 2018 року газу, так і обсяги споживання суд визначив на підставі ціни та обсягів газу за період, що слідував за тим, у якому виявлено порушення; - застосований позивачем метод перевірки на герметичність із використанням мильної емульсії є виключно візуальним, оскільки не піддається чисельній/концентраційній оцінці загальної кількості можливого витоку газу, а тому для оцінки розміру витоку необхідно було застосовувати дослідження приладовими методами. Вказане свідчить про те, що у досліджуваному випадку вплив витоку газу на коректність роботи вузла обліку природного газу нічим не підтверджений та не доведений, адже при перевірці не застосовувався інструментальний метод та не було проведено жодних додаткових досліджень чи вимірів для з`ясування впливу витоку на коректність роботи вузла обліку природного газу; - оскаржуваним рішенням з відповідача стягнуто вартість газу, яка включає в себе ПДВ, проте, оскільки нарахування (донарахування) вартості обсягів спожитого природного газу за номінальною потужністю за своєю правовою природою є оперативно-господарською санкцією, то, відповідно приписів ПК України, ці нарахування не можуть бути базою оподаткування. До апеляційної скарги відповідачем додано докази, а саме копії Акту № 0-551 від 16.01.2018, Акту про порушення № 19 від 18.01.2018, Акту огляду від 18.01.2018, Показань лічильника газу за січень 2018 року, Звіту виробництва/випалення плитки за січень 2018 року (в квадратних метрах), договору постачання природного газу № 98-17 від 20.12.2017. Водночас з матеріалів справи слідує, що у матеріалах справи вже наявна копія Акту про порушення № 19 від 18.01.2018, а відтак цей документ не може вважатися додатковим доказом. Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.06.2021 справу № 910/4481/18 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Руденко М.А., судді Пономаренко Є.Ю., Дідиченко М.А. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.06.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю «Атем Груп» на рішення господарського суду міста Києва від 12.05.2021 у справі №910/4481/18 та призначено справу до розгляду на 13.07.2021 об 11 год. 00 хв. 05.07.2021 до суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому позивач, з посиланням на те, що: - у справі № 910/4072/18 (предметом розгляду у якій були вимоги про скасування рішення Комісії з розгляду актів про порушення від 15.02.2018, прийнятого за результатами розгляду Акту про порушення № 19, складеного ПАТ «Київгаз» за результатами перевірки обладнання ТОВ «Атем Груп», яке є підставою для нарахування позивачем відповідачу спірної заборгованості - примітка суду) встановлені обставини, що мають преюдиційне значення по справі № 910/4481/18, а саме правомірність рішення комісії ПАТ «Київгаз» від 15.02.2018 щодо донарахування ТОВ «Атем Груп» додаткових об`ємів природного газу, а відповідач безпідставно намагається за допомогою суду переглянути обставини, що встановлені рішеннями судів різних інстанцій у справі № 910/4072/18, які набрали законної сили; - Кодексом ГРС не встановлена необхідність визначення кількісних та якісних характеристик витоків природного газу на елементах та конструкціях комерційного вузла обліку природного газу; - здійснений позивачем розрахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідачу, за своєю правовою природою не є оперативно-господарською санкцією, а відтак позивачем правомірно нарахований податок на додану вартість на обсяг послуг розподіленого природного газу; - відповідачем порушено вимоги ст. ст. 80,178, 269 ГПК України щодо процедури подачі доказів, просить рішення господарського суду міста Києва від 12.05.2021 у справі № 910/4481/18 залишити без змін, а апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Атем Груп» - без задоволення. Щодо доданих відповідачем до апеляційної скарги додаткових доказів а саме копій Акту № 0-551 від 16.01.2018, Акту огляду від 18.01.2018, показань лічильника газу за січень 2018 року, Звіту виробництва/випалення плитки за січень 2018 року (в квадратних метрах), договору постачання природного газу № 98-17 від 20.12.2017, слід зазначити наступне. Враховуючи, що відповідач додав ці документальні докази під час розгляду апеляційної скарги, на дату прийняття оспорюваного рішення таких доказів суд першої інстанції в своєму розпорядження не мав. Згідно з ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього (ч. 3 ст. 269 ГПК України). У вирішенні питань щодо прийняття додаткових доказів суд апеляційної інстанції повинен повно і всебічно з`ясовувати причини їх неподання з урахуванням конкретних обставин справи і об`єктивно оцінити поважність цих причин. У разі прийняття додаткових доказів у постанові апеляційної інстанції мають зазначатися підстави такого прийняття. У апеляційній скарзі відповідач послався на те, що неможливість подання ним вказаних доказів зумовлена відмовою судом першої інстанції у задоволенні поданого представником відповідача адвокатом Коваленко Н.В. 11.05.2021 клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку із участю в іншому судовому засіданні, призначеному на той самий час та дату у Київському апеляційному суді та фактичним розглядом справи без участі відповідача. Щодо прийняття додаткових доказів колегія суддів зазначає на наступне. Всі надані відповідачем додаткові докази існували станом на квітень 2018 року. Провадження у цій справі № 910/4481/18 відкрито у квітні 2018 року, а рішення ухвалено у травні 2021 року. З матеріалів справи слідує, що про розгляд вказаної справи відповідач був обізнаний з квітня 2018 року, про що свідчить наявне у матеріалах справи рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення з штрихкодовим ідентифікатором 0103046510783 (а.с.48). Вказані обставини свідчать про те, що всі надані відповідачем додаткові докази, з огляду на дату їх виникнення, відповідач мав можливість подати до суду першої інстанції у період з квітня 2018 року по травень 2021 року, проте вказаних дій не вчинив, а суду апеляційної інстанції доказів об`єктивної неможливості вчинення таких дій не надав. При цьому, сам лише факт відмови судом першої інстанції у задоволенні поданого 11.05.2021 року відповідачем клопотання про відкладення розгляду справи не може свідчить про об`єктиву неможливість подати до суду докази у період з квітня 2018 року по травень 2021 року. При цьому, колегія суддів зауважує відповідачу на тому, що підставою для прийняття апеляційною інстанцією додаткових доказів є докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від учасників судового процесу. Основними засадами судочинства, закріпленими у ст. 129 Конституції України, є, зокрема, законність, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Принцип законності визначається тим, що суд у своїй діяльності при вирішенні справ повинен додержуватись норм процесуального права. Відповідно до ст. 124, п.п. 2, 3, 4 ч. 2 ст. 129 Конституції України, ст. 4-2, 4-3 Господарського процесуального кодексу України основними засадами судочинства є рівність всіх учасників судового процесу перед законом та судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Прийняття судом апеляційної інстанції додаткових документів на стадії апеляційного провадження за відсутності визначених ст. 269 ГПК України підстав для їх прийняття, тобто без наявності належних доказів неможливості їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від заявника, фактично порушує принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, адже у такому випадку суд створює відповідачу більш сприятливі, аніж позивачу умови в розгляді конкретної справи. За таких обставин, додані апелянтом під час апеляційного перегляду копій Акту № 0-551 від 16.01.2018, Акту огляду від 18.01.2018, показань лічильника газу за січень 2018 року, Звіту виробництва/випалення плитки за січень 2018 року (в квадратних метрах), договору постачання природного газу № 98-17 від 20.12.2017, як додаткові докази колегією суддів не приймається. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду було відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю «Атем Груп» та призначено справу до розгляду. В подальшому представники сторін надали пояснення по суті спору та розгляд справи декілька разів відкладався за клопотаннями сторін. У судове засідання, 08.12.2021 представник відповідача не з`явився, але направив клопотання про відкладення розгляду справи, мотивові тим, що представник відповідача перебуває на самоізоляції у зв`язку із наявністю підтвердженого контакту Covid-19. Колегія суддів заслухавши думку представника позивача стосовно клопотання увалила відмовити в задоволенні клопотання, оскільки статтею 202 ГПК України передбачено, що господарський суд відкладає в межах строків, встановлених ст.273 цього Кодексу розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні. Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Оскільки, сторони були належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги, явка сторін не визнавалася обов`язковою судом апеляційної інстанції, а участь в засіданні суду (як і інші права, передбачені статті 202 ГПК України) є правом, а не обов`язком сторони, відповідач не був позбавлений можливості направити для участі у судовому засіданні іншого представника, Північний апеляційний господарський суд дійшов до висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за відсутності представників відповідача. Представник позивача, у судовому засіданні, заперечив проти задоволення апеляційної скарги, просив її залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Дослідивши матеріали апеляційної скарги, матеріали справи, заслухавши пояснення представника позивача, з урахуванням правил ст. ст. 269, 270 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якими суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права, колегія суддів встановила наступне. Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 22.09.2016 року позивач як оператор ГРМ та відповідач як споживач уклали договір № 14407 розподілу природного газу (для споживачів, що не є побутовими) (далі Договір) умови якого відповідають типовому договору розподілу природного газу, який затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2498 від 30.09.2015 та відповідно до умов якого оператор ГРМ зобов`язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені договором. Факт укладення Договору та його умови встановлені судовими рішеннями у справи № 910/4072/18 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Атем Груп» до публічного акціонерного товариства «Київгаз» про скасування рішення Комісії з розгляду актів про порушення від 15.02.2018. (а.с.97-109) У Договорі сторонами погоджено, що: - Договір є публічним, регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам), до об`єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи (п. 1.1); - умови Договору однакові для всіх споживачів на території дії ліцензії та розроблені відповідно до Закону України «Про ринок природного газу» і Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2494 (далі Кодекс ГРС) (п. 1.2); - при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися Законом України «Про ринок природного газу» та Кодексом ГРС (п. 2.3); - облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається оператором ГРМ та споживається споживачем на межі балансової належності об`єкта споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу ГРС. Визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві - приєднанні, та з урахуванням регламентурних процедур, передбачених Кодексом ГРС. Для визначення об`єму розподілу та споживання природного газу беруться дані комерційного вузла обліку оператора ГРМ. У разі відсутності комерційного вузла обліку в оператора ГРМ беруться дані комерційного вузла обліку споживача (п. 5.1, 5.2); - оператор ГРМ має право, зокрема, перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об`єкті споживача, у порядку визначеному Кодексом ГРС (п. 7.2). В подальшому, 16.01.2018 року працівниками позивача здійснювалася перевірка ВОГ (вузол обліку природного газу - сукупність засобів вимірювальної техніки, зокрема лічильник газу або звужуючий пристрій, та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об`єму природного газу, зведених до стандартних умов, визначених законодавством) відповідача в ході якої, серед іншого, з`ясовано, що провести перевірку в повному обсязі неможливо, оскільки для огляду звужуючих пристроїв та прямих ділянок газопроводу необхідно припинити газопостачання на газоспоживаюче обладнання позивача, що на момент перевірки зробити було неможливо, через складність технологічних процесів на виробництві позивача. Цього ж дня позивачем відповідачу направлене повідомлення № 1 про зупинку газопостачання з 19.01.2018 (а.с.101) на дві доби у відповідь на яке відповідач надіслав позивачу лист вих.№180117/2 від 17.01.2018 (а.с.101), в якому повідомив позивача про те, що, зважаючи на повідомлення останнього, на підприємстві будуть проведені регламентні роботи на технологічному, газоспоживоючому обладнанні та на вузлі обліку газу, та зазначив, що для проведення регламентних робіт з 18.01.2018 буде припинено газоспоживання та закрита вхідна засувка системи газопостачання підприємства та просив направити представників позивача для розпломбування/опломбування елементів вузла обліку. 18.01.2018 після завершення відповідачем запланованих регламентних робіт, представниками позивача здійснено перевірку ВОГ відповідача за результатами якої виявлено порушення в роботі комерційного ВОГ у тих місцях, де регламентні роботи не проводилися, а саме на скидних вентилях імпульсної лінії багатопараметричного датчика РВ 3095, перетворювачі тиску РС 28, гільзі контрольного термометра. Вказане порушення кваліфіковане позивачем як порушення передбачене п. 3 гл. 2 р. XI Кодексу ГРС - робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі та складено Акт про порушення № 19 від 18.01.2018 (а.с.10 ) (у вказаному акті допущено помилку у даті його складення, а саме вказано дату 18.02.2018 - примітка суду). Вказаний акт підписано представником відповідача із зауваженнями. 15.02.2018 рішенням Комісії позивача з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем, оформленим протоколом № 50, задоволено Акт про порушення № 19 від 18.02.2018. (а.с.10) На підставі рішення комісії від 15.02.2018 складено Акт-розрахунок не облікованого об`єму природного газу (а.с. 102), яким відповідачу донараховано 224 640,00 куб. м природного газу за період з 16.01.2018 до 18.01.2018 за 27 годин (з моменту останньої перевірки - 16.01.2018 та до моменту відключення газопостачання позивача 18.01.2018), коли газоспоживаюче обладнання позивача було в роботі. (а.с.15) За вказаним розрахунком загальна вартість необлікованого за період з 16 по 18 січня 2018 року об`єму природного газу внаслідок порушення відповідачем Кодексу ГРС становить 2 411 016 ,19 грн. На сплату вказаної суми позивачем відповідачу виставлено вимогу вих.№ 716/09 від 06.03.2018 яку направлено відповідачу 07.03.2018, що підтверджується відміткою пошти на описі вкладення.(а.с.11-13) Вказану вимогу відповідач не оплатив, що стало причиною звернення позивача до суду з цим позовом. Суд першої інстанції позовні вимоги задовольнив у повному обсязі, що колегія суддів вважає вірним з огляду на наступне. Взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем визначає Кодекс ГРС. Відповідно до п. 4 гл. 1 розділу І Кодексу ГРС терміни вживаються у таких значеннях: - комерційний вузол обліку/комерційний ВОГ - вузол обліку природного газу, організований відповідно до вимог цього Кодексу для комерційного обліку природного газу при визначенні об`єму (обсягу) передачі та розподілу (споживання/постачання) природного газу в точці комерційного обліку; - контрольний огляд вузла обліку - виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності ЗВТ (корпусу, скла, кріплення, з`єднання тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, зняття показань ЗВТ, а також з метою виявлення без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій чи оздоблювальних матеріалів несанкціонованого втручання в роботу ГРМ та/або ЗВТ/лічильника газу; - оператор газорозподільної системи (далі - оператор ГРМ) - суб`єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління; - споживач природного газу (споживач) - фізична особа, фізична особа - підприємець або юридична особа, об`єкти якої в установленому порядку підключені до/через ГРМ оператора ГРМ, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, зокрема в якості сировини, а не для перепродажу. За змістом п.п. 1, 2 гл. 6 р. X Кодексу ГРС власник комерційного ВОГ або суб`єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ (крім населення) в порядку, визначеному главою 7 цього розділу, та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ). Протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових Оператор ГРМ та споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) проводять такі спільні дії: контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу); перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу, зокрема контрольний огляд вузла обліку; монтаж/демонтаж ЗВТ на повірку (періодичну, позачергову, експертну), експертизу та/або ремонт. Контрольний огляд вузла обліку здійснюється Оператором ГРМ за необхідності, але не рідше ніж один раз на шість місяців. Положеннями пункту 4 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС встановлено, що за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені, що має бути зафіксовано у відповідному акті про пломбування. Відповідно до п. 6 гл. 6 р. Х Кодексу ГРС у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки. Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає: 1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо; 2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу; 3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ; 4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення; 5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів; 6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання. Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу. Підпунктом 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС визначено, що до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як «не з вини споживача»), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно. Згідно підпункту 3 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням такого: у випадку виявлення порушення герметичності імпульсних ліній системи вимірювання різниці тиску на комерційному ВОГ на базі змінного перепаду тиску витоків газу на імпульсній трубці до перетворювача різниці тиску перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться, виходячи зі значення різниці тиску, яка дорівнює значенню верхньої межі діапазону вимірювань перетворювача тиску, або зі значення номінальної проектної потужності встановленого неопломбованого газоспоживаючого обладнання. До розрахунку приймається отримане найменше значення витрати газу. Перерахунок проводиться за період з дати останньої перевірки. Якщо така перевірка не проводилася в розрахунковий період, то з початку розрахункового періоду. У всіх інших випадках виявлення порушення герметичності газопроводів розрахунок втрат природного газу проводиться відповідно до Методик визначення питомих виробничо-технологічних втрат/витрат природного газу. У разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема, про непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору (п.п. 4 п. 7 гл. 9 р. X Кодексу ГРС). Пунктом 8 гл. 5 р. XI Кодексу ГРС передбачено, що акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. Відповідно до п. 11 гл. 5 р. ХІ Кодексу ГРС за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості. При складанні акта-розрахунку враховується таке: 1) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період до 01 числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення (тобто до закритого балансового періоду), не потребує коригування (включення до) закритих періодів, а його вартість в повному обсязі має бути компенсована споживачем (несанкціонованим споживачем) Оператору ГРМ. При цьому вартість природного газу визначається за цінами закупівлі природного газу Оператором ГРМ протягом періоду необлікованого природного газу; 2) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період після 01-го числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення, включається в баланс поточного календарного місяця за загальними правилами і вважається об`ємом постачання природного газу споживачу його діючим постачальником. Виключенням є об`єм природного газу, нарахований несанкціонованому споживачу та споживачу, у якого відсутній постачальник, вартість якого має бути компенсована Оператору ГРМ за цінами закупівлі ним природного газу в поточному календарному місяці; 3) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу має бути віднятий об`єм природного газу, фактично сплачений споживачем протягом періоду порушення. Виключенням є несанкціонований відбір природного газу поза охопленням комерційного вузла обліку; 4) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу пільги та субсидії, на які має право побутовий споживач, не враховуються. З матеріалів справи слідує, що порушення відповідача було кваліфіковане позивачем, як порушення передбачене п. 3 гл. 2 р. XI Кодексу ГРС - робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, та, враховуючи, що вказане порушення не пов`язано із фактом несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ, або відбору природного газу - в якості правових підстав для здійснення нарахувань позивачу визнано порушення, що сталося внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ, яке кваліфікуються як «не з вини споживача», та передбачено підпунктом 1 пункту 3 глави 2 розділу XI Кодексу ГРМ. Правомірність прийняття комісією позивача за наслідками розгляду Акту про порушення № 19 від 18.01.2018 (а.с.10), рішення комісії публічного акціонерного товариства «Київгаз» від 15.02.2018 щодо донарахування товариству з обмеженою відповідальністю «Атем Груп» додаткових об`ємів природного газу, стягнення вартості яких є предметом позову у цій справі № 910/4481/18 була предметом розгляду у справі № 910/4072/18 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Атем Груп» до публічного акціонерного товариства «Київгаз» про скасування рішення Комісії з розгляду актів про порушення від 15.02.2018. Так постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 18.02.2021 у справі № 910/4072/18 (а.с. 97-109), якою залишено без змін рішення господарського суду міста Києва від 18.06.2020 встановлено, що: - місцевий суд дійшов вірного висновку, що до встановленого Актом №19 від 18.01.2018 порушення підлягають застосуванню положення пункту 3 глави 2 Розділу XI Кодексу ГРС (робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі), оскільки в даному випадку вказане порушення не пов`язано із фактом несанкціонованого втручання в ГРМ чи роботу ЗВТ, або відбору природного газу, та сталося не з вини споживача. При цьому, як обґрунтовано зазначив суд першої інстанції, витік газу був виявлений відповідачем саме на імпульсній трубці, і саме такі витоки (на будь-якій імпульсній трубці) призводять до викривлення показників вимірювання; - місцевим судом також враховано, що перевірка стану герметичності системи проводилася за допомогою приладів і мильної емульсії відповідно до вимог пункту 2.12. глави 2 розділу V Правил систем газопостачання газу, затверджених наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 15.05.2015 № 285; - водночас господарський суд першої інстанції встановив, що здійснений відповідачем розрахунок вартості природного газу, яка повинна бути компенсована оператору ГРМ, відповідає вимогам Кодексу ГРС та встановленій процедурі, а належних доказів на спростування обґрунтованості здійсненого публічним акціонерним товариством «Київгаз» розрахунку товариству з обмеженою відповідальністю «Атем Груп» не надано; - таким чином, місцевий господарський суд повно і всебічно дослідив подані сторонами докази, правильно застосував норми матеріального права із дотриманням норм процесуального права та, як наслідок, дійшов обґрунтованого висновку, який при цьому відповідає вищенаведеним правовим висновкам Верховного Суду, про правомірність рішення комісії публічного акціонерного товариства «Київгаз» від 15.02.2018 щодо донарахування товариству з обмеженою відповідальністю «Атем Груп» додаткових об`ємів природного газу, а відтак і про відсутність підстав для задоволення позову. За приписами с. 2 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України. Обов`язковість урахування (преюдиційність) судових рішень для інших судів визначається законом. Законодавчі вимоги щодо застосування преюдиції у господарському процесі передбачені ч. 4 ст.75 ГПК України, згідно якої обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом. Преюдиціальність - обов`язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набуло законної сили, в одній справі для суду при розгляді інших справ. Преюдиціально встановлені факти не підлягають доказуванню, адже їх істину вже встановлено у рішенні чи вироку, і немає необхідності встановлювати їх знову, тобто піддавати сумніву істинність і стабільність судового акта, який вступив в законну силу. Суть преюдиції полягає в неприпустимості повторного розгляду судом одного й того ж питання між тими ж сторонами. Не потребують доказування преюдиціальні обставини, тобто встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, - при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини. При цьому не має значення, в якому саме процесуальному статусі виступали відповідні особи у таких інших справах - позивачів, відповідачів, третіх осіб тощо. Преюдиціальне значення процесуальним законом надається саме обставинам, встановленим судовими рішеннями (в тому числі в їх мотивувальних частинах), а не правовій оцінці таких обставин, здійсненій іншим судом. Вказана правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 23.05.2018 по справі №910/9823/17. Преамбулою та статтею 6 параграфу 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також рішеннями Європейського суду з прав людини від 25.07.2002 у справі за заявою № 48553/99 «Совтрансавто-Холдінг» проти України» та від 28.10.1999 у справі за заявою № 28342/95 «Брумареску проти Румунії» встановлено, що існує усталена судова практика конвенційних органів щодо визначення основним елементом верховенства права принципу правової певності, який передбачає серед іншого і те, що у будь-якому спорі рішення суду, яке вступило в законну силу, не може бути поставлено під сумнів. Принцип юридичної визначеності вимагає поваги до принципу res judicata, тобто поваги до остаточного рішення суду. Згідно з цим принципом жодна сторона не має права вимагати перегляду остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі. Повноваження судів вищого рівня з перегляду мають здійснюватися для виправлення судових помилок і недоліків, а не задля нового розгляду справи. Таку контрольну функцію не слід розглядати як замасковане оскарження, і сама лише ймовірність існування двох думок стосовно предмета спору не може бути підставою для нового розгляду справи. Відхід від цього принципу можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини (рішення Європейського суду з прав людини у справах «Христов проти України», №24465/04, від 19.02.2009, «Пономарьов проти України», №3236/03, від 03.04.2008). Згідно з ч. 2 ст. 3 ГПК України, якщо міжнародним договором України встановлено інші правила судочинства, ніж ті, що передбачені цим Кодексом, іншими законами України, застосовуються правила міжнародного договору. Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права Таким чином, вищезгадані судові рішення Європейського суду з прав людини та сама Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод є пріоритетним джерелом права для національного суду, тому судові рішення в справі № 910/4072/18 не можуть бути поставлені під сумнів, а інші рішення, в тому числі і в цій справі № 910/4481/18, не можуть їм суперечити, а обставини, встановлені при розгляді справи № 910/4072/18 зокрема щодо того, що до встановленого Актом №19 від 18.01.2018 порушення підлягають застосуванню положення пункту 3 глави 2 Розділу XI Кодексу ГРС, що здійснений відповідачем розрахунок вартості природного газу, яка повинна бути компенсована оператору ГРМ, відповідає вимогам Кодексу ГРС та встановленій процедурі та про відсутність підстав для скасування рішення комісії публічного акціонерного товариства «Київгаз» від 15.02.2018 щодо донарахування товариству з обмеженою відповідальністю «Атем Груп» додаткових об`ємів природного газу є преюдиційними і не потребують доведення в цій справі. З огляду на вказані обставини всі наведені відповідачем у апеляційній скарзі підстави для скасування рішення суду першої інстанції, які фактично зводяться до невідповідності прийнятого комісією позивача рішення від 15.02.2018 щодо донарахування відповідачу додаткових об`ємів природного газу положенням чинного законодавства колегією суддів до уваги не приймаються як такі, що спростовуються наявними у матеріалах справи доказами. При цьому колегія суддів зауважує відповідачу на тому, що всі наявні у нього заперечення щодо правомірності спірного рішення мали бути ним наведені саме під час розгляду судами справи про скасування такого рішення позов у якій було подано саме відповідачем. Також колегія суддів зауважує відповідачу і на тому, що відмова у задоволенні позовних вимог позивача у цій справі № 910/4481/18 з підстав невідповідності прийнятого комісією позивача рішення від 15.02.2018 щодо донарахування відповідачу додаткових об`ємів природного газу положенням чинного законодавства, фактично призведе до зміни остаточного судового рішення у справі № 910/4072/18, права на що суд при розгляді цієї справи не має. Відповідно до п.п. 1 ч. 3 п. 11 гл. 5 розділу ХІ Кодексу розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період до 01 числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення (тобто до закритого балансового періоду), не потребує коригування (включення до) закритих періодів, а його вартість в повному обсязі має бути компенсована споживачем (несанкціонованим споживачем) Оператору ГРМ. При цьому вартість природного газу визначається за цінами закупівлі природного газу Оператором ГРМ протягом періоду необлікованого природного газу. З матеріалів справи слідує, що вартість природного газу, яка повинна бути компенсована позивачу як оператору ГРМ, визначена виходячи із ціни придбання позивачем у дочірнього підприємства «КиївГазЕнерджи» природного газу для виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат в січні 2018 року на підставі договору № КГ/Д-50-ВТВ постачання природного газу від 31.01.2018 (а.с. 19-22).. З огляду на викладені вище обставини, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог та стягнення з відповідача на користь позивача 2 411 016,19 грн. вартості необлікованого (донарахованого) за період з 16.01.2018 по 18.01.2018 об`єму природного газу. Згідно ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Інших підстав для скасування рішення у апеляційній скарзі не наведено. З огляду на обставини, які викладені вище, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог у цій справі. Дослідивши матеріали наявні у справі, апеляційний суд робить висновок, що суд першої інстанції дав належну оцінку доказам по справі та виніс законне обґрунтоване рішення, яке відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновку місцевого господарського суду з огляду на вищевикладене. Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що скаржник не довів обґрунтованість своєї апеляційної скарги, докази на підтвердження своїх вимог суду не надав, апеляційний суд погоджується із рішенням господарського суду міста Києва від 12.05.2021 у справі №910/4481/18, отже підстав для його скасування або зміни в межах доводів та вимог апеляційної скарги не вбачається. Відповідно до приписів ст. 129 ГПК України судові витрати по сплаті судового збору за подачу позову та апеляційної скарги покладаються на відповідача. Враховуючи вищевикладене та керуючись ст.ст. 129, 252, 263, 269, 270, 273, 275, 276, 281-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, - П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Атем Груп» на рішення господарського суду міста Києва від 12.05.2021 у справі №910/4481/18 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 12.05.2021 у справі №910/4481/18 залишити без змін.

3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.

4. Матеріали справи № 910/4481/18 повернути до суду першої інстанції. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту. Повний текст судового рішення складено 14.12.2021. Головуючий суддя М.А. Руденко Судді В.А. Корсак Є.Ю. Пономаренко