Постанова Сьомий апеляційний адміністративний суд № 240/12061/20

П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ УКРАЇНИ Справа № 240/12061/20 Головуючий у 1-й інстанції: Чернова Ганна Валеріївна Суддя-доповідач: Полотнянко Ю.П. 14 грудня 2021 року м. Вінниця Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді: Полотнянка Ю.П. суддів: Ватаманюка Р.В. Драчук Т. О. розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Житомирській області на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 11 червня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Житомирській області про визнання протиправною бездіяльність, зобов`язання вчинити дії, В С Т А Н О В И В : ОСОБА_1 звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду із позовом у якому просив: - визнати протиправною бездіяльність Головного управління Національної поліції в Житомирській області, що виразилась у відмові щодо проведення йому перерахунку грошового забезпечення та включення до нього компенсації за роботу в умовах режимних обмежень з відомостями, які становлять державну таємницю; - зобов`язати Головне управління Національної поліції в Житомирській області нарахувати та виплатити компенсацію в розмірі 10% надбавки до щомісячного посадового окладу у зв`язку з роботою в умовах режимних обмежень з відомостями, які становлять державну таємницю за періоди з 02.07.2010 по 05.04.2013 на посаді оперуповноваженого сектору карного розшуку Богунського і Корольовського РВ УМВС України в Житомирській області, та з 06.09.2017 по 15.11.2019 на посаді старшого інспектора Ситуаційного відділу управління організаційно-аналітичного забезпечення та оперативного реагування ГУНП в Житомирській області загалом у розмірі 10000 гривень; - зобов`язати Головне управління Національної поліції в Житомирській області провести виплату частини не нарахованої одноразової грошової допомоги передбаченої ст. 9 ЗУ «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» з урахуванням надбавки до щомісячного посадового окладу у розмірі 10% за роботу в умовах режимних обмежень з відомостями, які становлять державну таємницю у сумі 15000 гривень. Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 11 червня 2021 року позов задоволено частково. Визнано протиправною бездіяльність Головного управління Національної поліції в Житомирській області, щодо не нарахування та не виплати на користь ОСОБА_1 надбавки за роботу в умовах режимних обмежень у розмірі 10% до посадового окладу старшого інспектора Ситуаційного відділу управління організаційно-аналітичного забезпечення та оперативного реагування ГУНП в Житомирській області за період з 06 вересня 2017 року по 15 листопада 2019 року Зобов`язано Головне управління Національної поліції в Житомирській області (нарахувати та виплатити ОСОБА_1 компенсацію в розмірі 10% надбавки до щомісячного посадового окладу у зв`язку з роботою в умовах режимних обмежень з відомостями, які становлять державну таємницю за періоди з 06 вересня 2017 року по 15 листопада 2019 року на посаді старшого інспектора Ситуаційного відділу управління організаційно-аналітичного забезпечення та оперативного реагування ГУНП в Житомирській області. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено. Не погоджуючись з даним рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог. Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження, у відповідності до вимог п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України. Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши в межах доводів апеляційної скарги законність та обґрунтованість судового рішення, повноту встановлення обставин справи, застосування норм матеріального і процесуального права, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних мотивів. Судом встановлено, що у період з липня 2010 року по листопад 2013 року позивач перебував на посаді оперуповноваженого сектору карного розшуку Корольовського районного відділу (м. Житомир) Управління МВС України в Житомирській області. З вересня 2017 року по листопад 2019 року - на посадах старшого інспектора та старшого інспектора з особливих доручень ситуаційного відділу УОАЗОР ГУНП в Житомирській області, (що підтверджується копією Послужного списку) які включені до номенклатури посад перебування на яких потребує оформлення допуску та надання доступу до державної таємниці. Висновком Управління Служби безпеки України в Житомирській області від 11 серпня 2010 року № 970 ОСОБА_1 було надано допуск до державної таємниці за формою 2 (два) та наказом УМВС України в Житомирській області від 20 серпня 2010 № 77о/с дек доступ до інформації зі ступенем секретності «Цілком таємно» та «Таємно». Наказом УМВС України в Житомирській області від 28 листопада 2013 № 62о/с дек доступ до інформації зі ступенем секретності «Цілком таємно» та «Таємно» припинено. Розпорядженням Управління Служби безпеки України в Житомирській області від 22 квітня 2014 № 44д ОСОБА_1 скасовано допуск до державної таємниці за формою 2 (два). Розпорядженням Управління Служби безпеки України в Житомирській області від 07 серпня 2014 року № 97д ОСОБА_1 було надано та 26 лютого 2015 розпорядженням №20д скасовано допуск до державної таємниці за формою 1 (один) Доступ до інформації зі ступенем секретності "Особливої важливості" «Цілком таємно» та «Таємно» не надавався. Розпорядженням Управління Служби безпеки України в Житомирській області від 28 грудня 2017 №455д ОСОБА_1 було надано допуск до державної таємниці за формою 2 (два) та наказом ГУНП в Житомирській області від 18 січня 2018 №66о/с надано доступ до інформації зі ступенем секретності «Цілком таємно» та « Таємно». Наказом ГУНП в Житомирській області від 20 листопада 2019 №20д доступ до інформації зі ступенем секретності "Цілком таємно" та «Таємно» припинено, у зв`язку із звільненням зі служби в поліції. Розпорядженням Управління Служби безпеки України в Житомирській області від 1 червня 2020 №94д ОСОБА_1 скасовано допуск до державної таємниці за формою 2 (два), що підтверджується листом ГУ Національної поліції в Житомирській області від 19.10.2020 №402/13/01-2020. Згідно наказу ГУНП № 232 о/с від 15.11.2019 відповідно до п.7 ч.І ,ст. 77 (за власним бажанням) ЗУ «Про Національну поліцію» позивача було звільнено зі служби в поліції. При звільненні відповідно до ст. 9 ЗУ «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб», було виплачено одноразову грошову допомогу. На думку позивача, відповідачем, в силу своєї бездіяльності, не було видано будь- якого розпорядчого документу, що у свою чергу призвело до не виплати 10% надбавки до щомісячного посадового окладу за роботу з відомостями, які становлять державну таємницю під час служби, а також при звільненні не включено розмір вказаної компенсації у виплату одноразової грошової допомоги передбаченої ст. 9 ЗУ «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб». З метою вирішення зазначеного питання, позивачем на адресу ГУНП в Житомирській області надіслано клопотання та отримано відповідь за № Л-17/29/105/05-2020 від 15.06.2020 про відмову у виплаті зазначеної компенсації. Вважаючи, що відповідачем протиправно не нараховано та не виплачено надбавку за роботу з таємними документами за період проходження служби з 02.07.2010 по 05.04.2013 та з 06.09.2017 по 15.11.2019, ОСОБА_1 зверувся до суду. Приймаючи рішення по суті позовних вимог, суд першої інстанції дійшов переконання, що позовні вимоги в частині визнання протиправними бездіяльності Головного управління Національної поліції в Житомирській області щодо непроведення перерахунку грошового забезпечення та включення до нього компенсації за роботу в умовах режимних обмежень з відомостями, які становлять державну таємницю з 06.09.2017 по 15.11.2019 на посаді старшого інспектора Ситуаційного відділу управління організаційно-аналітичного забезпечення та оперативного реагування ГУНП в Житомирській області є обґрунтованими. Колегія суддів Сьомого апеляційного адміністративного суду, за результатом апеляційного розгляду справи, частково погоджується з висновками суду першої інстанції. Даючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, апеляційний суд враховує наступне. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадови особи зобов"язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Суспільні відносини, пов`язані з віднесенням інформації до державної таємниці, засекречуванням, розсекречуванням її матеріальних носіїв та охороною державної таємниці з метою захисту національної безпеки України регулюєЗакон України від 21 січня 1994 року №3855-ХІІ «Про державну таємницю»(далі - Закон № 3855-ХІІ). Відповідно до частини першої статті 23 Закону № 3855-ХІІ залежно від ступеня секретності інформації встановлюються такі форми допуску до державної таємниці: форма 1 - для роботи з секретною інформацією, що має ступені секретності "особливої важливості", "цілком таємно" та "таємно"; форма 2 - для роботи з секретною інформацією, що має ступені секретності "цілком таємно" та "таємно"; форма 3 - для роботи з секретною інформацією, що має ступінь секретності "таємно", а також такі терміни дії допусків: для форми 1 - 5 років; для форми 2 - 10 років; для форми 3 - 15 років. Відповідно до частини другої статті 22 Закону № 3855-ХІІ допуск до державної таємниці із ступенями секретності "особливої важливості", "цілком таємно" та "таємно" надається дієздатним громадянам України віком від 18 років, які потребують його за умовами своєї службової, виробничої, наукової чи науково-дослідної діяльності або навчання, наказом чи письмовим розпорядженням керівника органу державної влади, органу місцевого самоврядування, підприємства, установи або організації, де працює, перебуває на службі чи навчається громадянин. Відповідно до частини четвертої статті 22 Закону № 3855-ХІІ допуск до державної таємниці керівникові органу державної влади, органу місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації надається наказом чи письмовим розпорядженням посадової особи, що призначає його на посаду, а у разі, коли орган державної влади, орган місцевого самоврядування, підприємство, установа, організація не підпорядкована іншому органу державної влади, органу місцевого самоврядування, підприємству, установі, організації або не належить до сфери їх управління, допуск до державної таємниці надається зазначеному керівникові наказом чи письмовим розпорядженням керівника органу державної влади, органу місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації, яка є замовником робіт, пов"язаних з державною таємницею. Керівникам центральних органів виконавчої влади, які призначаються на посаду Кабінетом Міністрів України, допуск до державної таємниці надається розпорядженням Кабінету Міністрів України. Відповідно до частини сьомої статті 22 Закону № 3855-ХІІ надання допуску передбачає: визначення необхідності роботи громадянина із секретною інформацією; перевірку громадянина у зв"язку з допуском до державної таємниці; взяття громадянином на себе письмового зобов"язання щодо збереження державної таємниці, яка буде йому довірена; одержання у письмовій формі згоди громадянина на передбачені законом обмеження прав у зв"язку з його допуском до державної таємниці; ознайомлення громадянина з мірою відповідальності за порушення законодавства про державну таємницю. Відповідно до частини першої статті 26 Закону № 3855-ХІІ переоформлення громадянам допуску до державної таємниці здійснюється: у разі закінчення терміну дії допуску до державної таємниці за необхідності подальшої роботи з секретною інформацією; у разі потреби підвищення громадянину форми допуску за необхідності роботи з секретною інформацією вищого ступеня секретності; у разі необхідності проведення додаткової перевірки, пов`язаної з можливим виникненням обставин, передбачених пунктами 2 і 4 частини першої та частиною другою статті 23 цього Закону. Відповідно до частини другої цієї статті скасування раніше наданого допуску до державної таємниці можливе у разі виникнення або виявлення обставин, передбачених статтею 23 цього Закону, а також після припинення громадянином діяльності, у зв`язку з якою йому було надано допуск, втрати громадянства України чи визнання його недієздатним. Відповідно до статті 30 Закону № 3855-ХІІ у разі коли за умовами своєї професійної діяльності громадянин постійно працює з відомостями, що становлять державну таємницю, йому повинна надаватися відповідна компенсація за роботу в умовах режимних обмежень, види, розміри та порядок надання якої встановлюються Кабінетом Міністрів України. На виконання зазначених вимогзакону Кабінет Міністрів України постановою від 15 червня 1994 року № 414затвердив Положення про види, розміри і порядок надання компенсації громадянам у зв`язку з роботою, яка передбачає доступ до державної таємниці, затвердженогопостановою Кабінету Міністрів України від 15 червня 1994 року № 414(далі - Положення) Згідно з пунктом 2 Положення особам, які працюють в умовах режимних обмежень, установлюється надбавка до посадових окладів (тарифних ставок) залежно від ступеня секретності інформації: відомості та їх носії, що мають ступінь секретності "особливої важливості", - 20 відсотків; відомості та їх носії, що мають ступінь секретності "цілком таємно", - 15 відсотків; відомості та їх носії, що мають ступінь секретності "таємно", - 10 відсотків. Відповідно до пункту 5 Положення такими, що постійно працюють з відомостями, що становлять державну таємницю, вважаються особи, які за своїми функціональними обов`язками або на час виконання робіт згідно з укладеними договорами займаються розробленням, виготовленням, обліком, зберіганням, використанням документів, виробів та інших матеріальних носіїв державної таємниці, приймають рішення з цих питань або здійснюють постійний контроль за станом захисту державної таємниці. Згідно з пунктом 6 Положення персональний склад осіб, які працюють в умовах режимних обмежень, та розмір надбавки визначаються керівником відповідного органу законодавчої, виконавчої та судової влади, органу прокуратури, інших органів державної влади, Верховної Ради Автономної Республіки Крим, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, де працюють ці особи. Надбавка до посадових окладів (тарифних ставок) виплачується лише за наявності дозволу на провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею, наданого відповідно до законодавства про державну таємницю. Умови, за яких державні органи, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації можуть отримати дозвіл на провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею, встановлено у статті 20 Закону № 3855-ХІІ. Аналізуючи наведені вище положення законодавства у контексті спірних правовідносин, колегія суддів дійшла таких висновків. Надання допуску до державної таємниці, передбачає визначення необхідності роботи громадянина із секретною інформацією. Зокрема, така необхідність виникає, якщо виконання службових/посадових обов"язків вимагає доступу до державної таємниці. Тобто, якщо обсяг функціональних обов"язків за певною посадою, зокрема в державному органі, передбачає, що під час їх виконання в особи виникне чи може виникнути необхідність доступу до державної таємниці (як-от ознайомлення з документами та/чи іншими матеріальними носіями інформації, засекреченими у встановленому законодавством порядку), така особа з огляду на таку службову необхідність повинна отримати у встановленому порядку допуск до державної таємниці відповідної форми, яка відповідно до статті 22 Закону № 3855-ХІІ залежить від ступеня секретності. Відсутність у посадової особи допуску до державної таємниці (встановленої форми) унеможливлює виконання нею посадових обов"язків, відтак і саме перебування на посаді, яка за обсягом покладених на неї завдань вимагає доступу до державної таємниці і умовою призначення на яку (перебування на якій) є наявність/необхідність оформлення допуску до державної таємниці. Робота в умовах режимних обмежень покладає на особу, якій у встановленому порядку надано допуск до державної таємниці встановленої форми, певні зобов"язання та обмеження. Якщо така робота зумовлена виконанням професійних обов"язків (зокрема за відповідною посадою у державному органі), це означає, що в умовах режимних обмежень особа працює постійно, у зв"язку з чим у неї відповідно до статті 30 Закону № 3855-ХІІ виникає право на отримання компенсації. Виплата надбавки у відповідному розмірі до посадового окладу особі, яка працює в умовах режимних обмежень, здійснюється на підставі наказу керівника відповідного органу, у якому особа працює/проходить службу. Водночас умови, за яких особа має право на отримання такої надбавки, а також її розмір визначають Закон № 3855-ХІІ та прийняте урядом на його виконання Положення. Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що положення статті 30 Закону № 3855-ХІІ, пунктів 2, 5 Положення слід розуміти так, що необхідною умовою отримання компенсації у зв`язку з виконанням робіт, які передбачають доступ до державної таємниці, є наявність в особи допуску до державної таємниці (на підставі якого надається доступ до державної таємниці), а також виконання робіт/завдань та/або посадових обов`язків, які вимагають доступу до державної таємниці чи з огляду на поставлені завдання передбачають виникнення необхідності у такому доступі. Щодо останнього, то для вирішення питання про те, чи умови праці особи передбачають роботу з відомостями та їх носіями, які становлять державну таємницю, необхідно насамперед з`ясувати обсяг функціональних обов"язків цієї особи за посадою та умови (вимоги, критерії), яким повинна відповідати особа для того, щоб бути призначеною на цю посаду та/або виконувати роботу/завдання, пов`язані з доступом до документів, інших матеріальних носіїв інформації, що становить державну таємницю. Це можна встановити, зокрема, на підставі посадових інструкцій, внутрішніх відомчих документів та/або підзаконних нормативних актів, які містять вимоги для зайняття певної посади у відповідному органі або регламентують порядок виконання робіт/завдань, що вимагають доступу до державної таємниці. Якщо особа отримала у встановленому порядку допуск до державної таємниці, працює, зокрема, в державному органі, і характер умов її праці, з огляду на займану посаду, передбачає режимні обмеження, пов"язані з доступом до державної таємниці, керівник відповідного органу зобов"язаний призначити їй надбавку у розмірі, визначеному Положенням, про що видати відповідний розпорядчий документ. Факт невиплати надбавки за роботу в умовах режимних обмежень, так само як і відсутність відповідного розпорядчого документу, не є і не може бути свідченням невиконання роботи, пов"язаної з доступом до державної таємниці Такий висновок відповідає правовій позиції Верховного Суду, яка була викладена у постановах від 25.04.2018 по справі №802/74/15-а та від 28.01.2021 по справі 240/229/20. Судом першої інстанції встановлено, що позивачу відповідно до розпорядження від 28 грудня 2017 №455д було надано допуск до державної таємниці за формою 2 (два) та наказом ГУНП в Житомирській області від 18 січня 2018 №66о/с надано доступ до інформації зі ступенем секретності «Цілком таємно» та «Таємно». Також, як вбачається з наданого відповідачем листа від 19.10.2020 №402/13/01-2020, посада старшого інспектора ситуаційного відділу УОАЗОР ГУНП в Житомирській області, на якій перебував позивач з вересня 2017 року по листопад 2019 року включена до номенклатури посад перебування на яких потребує оформлення допуску та надання доступу до державної таємниці. Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що матеріалами справи підтверджується той факт, що позивач мав допуск до державної таємниці, характер його роботи (служби) передбачав роботу по забезпеченню режиму таємності, а також роботу з документами, справами, матеріальними носіями інформації, які вимагають наявність доступу до державної таємниці, що є підставою для отримання позивачем надбавки за роботу в умовах режимних обмежень. Однак, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що позовні вимоги слід задовольнити з 06.09.2017, оскільки згідно обставин справи допуск до державної таємниці ОСОБА_1 було надано згідно розпорядження від 28 грудня 2017 року. Відтак, на думку колегії суддів, відповідачем протиправно в період з 28.12.2017 по 15.11.2019 не призначено відповідним розпорядчим документом та не виплачено позивачу надбавку до посадового окладу за роботу в умовах режимних обмежень у розмірі, визначеному законодавством. Враховуючи, що висновки суду першої інстанції по суті спору частково не відповідають встановленим у справі обставинам, що призвело до неправильного її вирішення, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, а рішення суду першої інстанції змінити. У силу п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення. Згідно зі ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини. Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд П О С Т А Н О В И В: апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Житомирській області задовольнити частково. Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 11 червня 2021 року змінити в частині періоду задоволення позовних вимог. Абзац 3 резолютивної частини рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 11 червня 2021 року викласти в такій редакції: "Зобов`язати Головне управління Національної поліції в Житомирській області (Старий Бульвар, 5/37, Житомир, 10008, код ЄДРПОУ 40108625) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , і.н. НОМЕР_1 ) компенсацію в розмірі 10% надбавки до щомісячного посадового окладу у зв`язку з роботою в умовах режимних обмежень з відомостями, які становлять державну таємницю за періоди з 28 грудня 2017 року по 15 листопада 2019 року на посаді старшого інспектора Ситуаційного відділу управління організаційно-аналітичного забезпечення та оперативного реагування ГУНП в Житомирській області". В решті рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 11 червня 2021 року залишити без змін. Постанова суду набирає законної сили відповідно до ст. 325 КАС України та оскарженню не підлягає, крім випадків передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України. Головуючий Полотнянко Ю.П. Судді Ватаманюк Р.В. Драчук Т. О.